第七章-合同权利义务的终止-合同法-教学课件

合同权利义务的终止第一节权利义务终止概述一、合同权利义务终止的含义（一）合同权利义务的终止，也称合同终止，是指因一定的法律事实，使合同的权利义务消灭的法律现象。换言之，合同消灭，双方合同关系不复存在。合同是有期限的民事法律关系，不可能永久存续。合同是一个运动过程，因订立而产生，因履行、解除、抵销、免除、混同等事由而消灭即合同终止。第二节合同的解除一、合同解除概述合同解除是指合同成立有效后，当事人双方通过合意或者一方行使约定或者法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为。合同解除是原因，合同终止是结果。合同解除是合同终止的原因之一。2、合同解除适用于有效合同。无效合同不用解除。3、合同解除不是自动解除，必须有当事人的解除行为。解除行为方式：双方协商解除；一方行使约定的解除权通知对方解除；一方依据法定条件通知对方解除。当事人一方行使解除权而解除合同，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机关确认解除合同的效力。解除权行使期限：（1）有期，法律规定期限；当事人约定期限，解除权在行使期限届满当事人不行使的，该权利消灭。（2）无期，没有法定，也没有约定期限，经对方催告后在合理期限内不行使解除权，该权利消灭。注意：法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。二、解除的分类（一）协议解除又称双方解除，是当事人双方就消灭合同达成意思表示一致。原则上，只要解除原合同的协议不违反法律，当事人得自由为之。（二）约定解除这是指一方当事人的解除权来自当事人双方在合同中的约定。当符合合同约定的解除情形出现时，享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同消灭，不必征得对方同意。案例：甲、乙在合同中约定，若甲在履行中出现A、B、C、D四种情形中的任何一种情形，乙可单方解除合同。后甲在履行中出现了D种情形，乙即通知甲解除合同。通知达到甲后，甲无异议。问：合同是否已解除？（三）法定解除 法定解除是指在履行合同中，当法定解除条件成就时，当事人一方有权通知另一方解除合同。法定解除权可以一方独享，也可以双方享有.法定解除的法理与约定解除相同，约定解除权与法定解除权均为形成权。但单方法定解除的解除权来自法律的规定而非当事人的约定。三、法定解除权的一般规定合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。（一）不可抗力1、一方发生不可抗力，发生方与对方均有法定解除权。2、并非一旦发生不可抗力即发生解除权。解除权的发生以“不可抗力致使合同目的不能实现”为要件。“不可抗力致使合同目的不能实现”是指一方不履行主要债务，剥夺了另一方或双方根据合同有权期待得到的合同利益。例：甲、乙订立一棉花购销合同，约定甲收购乙农场秋后收获的全部棉花。不料，乙农场逢夏季洪水之灾，棉苗全被冲走，存棉未收。问：谁可解除合同？若灾后棉花产量只是稍有减产，问：合同是否可解除？3、不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任（合同法第117条）。4、免除损害赔偿责任，发生方须具备3个条件（合同法第118条）：及时通知对方不可抗力发生的事实；负证明责任；不可抗力不是发生在发生方迟延履行后。（三）预期违约1、预期违约是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务。2、仅非违约方享有法定解除权。3、非违约方解除合同后，还可要求对方负损害赔偿责任。例：甲、乙于7月订立一买卖合同，标的是甲祖传一宋代钧窑瓷瓶，约定甲于9月1日交货。8月8日，甲约乙看瓶，并当乙之面将该瓶赠给博物馆。问：乙可否解除合同？（四）迟延履行1、一方迟延履行主要债务，经催告后于合理期限内仍未履行的，另一方可解除合同。此时，非违约方解除权的发生，以尽“催告义务”且忍耐一个“合理期限”为条件。例：甲乃一钢厂，乙为钢铁贸易公司。甲、乙约定，甲在6月1日前交付钢材50吨给乙。货到付款。过了6月2日，甲未交付。问：乙可否解除合同？若乙于6月3日催告甲：贵方务必于6月25日前送到，否则我方无法履行与另一公司的合同。过了6月25日，甲仍未送到。问：乙可否解除合同？2、一方迟延履行致使合同目的不能实现，非违约方不经催告，可径直解除合同。这是对迟延履行构成根本违约的解除权规定，实践中常见的是履行期有特殊意义的合同。（五）其他根本违约行为1、依合同法第94条及联合国国际货物销售合同公约第25条规定，根本违约的构成须两个要件：（1）客观要件：一方违约的后果使受害人蒙受损害，“以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”即后果严重，使对方“不能实现合同目的”。（2）主观要件：前一后果为违约方预知，且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也会预知的发生根本违约的结果。2、依合同实践，根本违约行为包括：不履行；迟延履行；瑕疵履行；部分履行。3、一方发生根本违约的，法定解除权在非违约方。部分履行例：甲乃一钢厂，乙为钢铁贸易公司。甲、乙约定，甲在6月1日前交付钢材50吨给乙。货到付款。甲于6月1日交付钢材48吨，余下两吨不交付。问：乙可否解除合同？若甲于6月1日交付钢材50公斤，余下不交付。问：乙可否解除合同？瑕疵履行例：甲从乙商店购买一29寸彩电。回家后打开一看，发现画面稍有少许雪花点，其他尚可。问：甲能否解除合同？若甲发现该彩电打开后，只有声音，根本无任何图像。问：甲能否解除合同？四、法定解除权的特别规定单方任意解除权的特别规定（一）特定一方的任意解除权不需对方有违约行为，当事人可解除合同合同法第195条：赠与人合同法第232条：不定期租赁合同的双方合同法第268条：承揽合同的定作人合同法第308条：货运合同的托运人合同法第410条：委托合同的双方保险法第15条：保险合同的投保人担保法第27条：无保证期间的最高额保证人（二）一方违约，另一方有特别解除权的情形合同法第69条：不安抗辩权人合同法第167条：分期付款买受人未付到期债款的金额达到全部价款的1/5以上时，出卖人有解除权合同法第203条：借款人违反贷款用途时，贷款人有解除权合同法第224条第2款：承租人擅自转租时，出租人有解除权合同法第233条：租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权合同法第253条第2款：承揽人擅自转包时，定作人有解除权著作权法第31条第3款：图书脱销后出版者拒绝重印、再版时，版权人有解除权合伙企业法第49条：名为除名，实为合同解除（三）明令不得解除的合同当事人保险法第16条：保险人保险法第35条：货运保险、运输工具航程保险，责任开始后，合同双方海商法第227条第1款：海上保险责任开始后，合同双方海商法第228条：海上货运保险、船舶的航次保险，责任开始后，被保险人五、解除权的行使（一）解除权为形成权1、解除权的除斥期间由法律规定或当事人约定，否则，为对方催告后的合理期限，一般为3个月；未催告的，为解除权发生之日起1年。2、于上述除斥期间内不行使，解除权消灭。（二）何时生效1、单方解除的意思表示到达对方即生效，合同即告解除。例：甲、乙约定，若甲在履约中出现A、B、C、D等4种情形；若乙在履约中出现E、F、G、H等4项情形，甲可解除合同；以上解除权期间均为20日，自非违约方知道对方违约之日起。后甲在履约中出现C项情形，乙于6月5日得知。乙于6月28日电告解除合同。问：该合同是否已解除？若乙于6月17日发出解除通知，6月20日到达甲。问：该合同何时被解除？2、该解除意思之生效，不以对方同意为要件。接上例，若甲于6月20日收到通知后，即回电给乙称：不同意解除合同。尔后甲再无下文。问：合同是否已被解除？3、如对方有异议，应向法院或仲裁庭提起确认之诉。接上例，若甲于6月20日收到通知后，次日即向法院起诉，要求法院确认该合同不能解除。法院于12月25日作出终审判决：支持乙行使解除权的行为，合同应予解除。问：该合同何时被解除的？该判决为确认判决，合同解除时间应回溯到原解除意思生效之日。六、解除的法律效力（一）对将来发生效力尚未履行的，终止履行。例1：甲、乙订有买卖合同，约定甲交货30吨淀粉供乙作工作原料，乙收货后付款90万元。后甲交货10吨，不再交货，乙解除合同。问：甲是否有义务交余下的20吨？或乙是否有权要求再交货20吨？甲无义务，乙也无权要求。（二）是否具有溯及力未作一刀切的规定对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。1、从合同性质看，一般认为继续性合同解除后，不具有溯及力。例2：甲家雇乙为保姆，约定工期3年。乙在甲家工作一年后，甲发现乙不合格，遂解合同。问：该合同能否恢复原状（有无溯及力）？2、对于广大的非继续性合同而言，被解除后有无溯及力，也无作一刀切的规定：是否有溯及力取决于当事人双方（协议解除场合）或解除权人（单方解除场合）的意志，并受诚实信用原则约束。如：例1中甲已交付给乙的10吨货物为淀粉，乙已将其加工为食品。问：有无必要恢复原状？3、若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还的规则，以求恢复原状。4、若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。如例1中若乙不返还10吨货物给甲，则乙应付相应的价款给甲。注意：有无溯及力，是合同解除与合同无效、被撤销的重大区别之一。（三）解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失我国合同法采取解除合同与赔偿损失并存的立法例，此处“损害赔偿”应为“法定损害赔偿金”，“损害”的有无、大小，主张人应负证明责任。如例1中甲不再交付余下的20吨货物后，乙为保持正常的开工及供应他人工业品，紧急从丙工厂调入20吨货物，由于此间价格上扬，为此比从甲处购买多支付2万元。问：乙可否要求甲赔偿2万元？（四）一般而言，合同解除后，一方无权要求对方负担原合同中约定的违约金、定金责任。违约金与定金条款均为原合同的一部分，不具有独立性，原合同被解除而终止的，违约金、定金条款亦随之终止。解除权人不可再依据已终止的条款主张由该条款而生的权利。但不是绝对的，不排除合同中当事人的特别约定；有约定的从约定。（五）是否及于从物标的物的主物不符合约定而解除合同的，效力及于从物。反之，因从物不符合约定被解除的，效力不及于主物。第二节清偿（一）概念清偿是指当事人为实现合同目的的行为，与履行的意义相同，是债的最正常消灭原因。原则上，清偿人应为债务人，受领人应为债权人，但存在代为清偿、代为受领的例外情形。（二）清偿人1、债务人债务人负有清偿义务，除债务人自己外，还包括连带债务人、保证债务人、破产管理人。2、债务人的代理人除法律规定、当事人约定或性质上须由债务人本人履行的债务外，债务的清偿可由债务人的代理人为之。3、第三人若第三人代为清偿（合同法第65条），该第三人必须有为债务人代为清偿的意思。代为清偿与债务承担根本不同，（1）债务承担的承担人是合同当事人，但代为清偿仅仅为履行人，而非合同当事人。（2）债务承担的承担人的清偿行为目的是为自己债务而清偿，而代为清偿人是在为债务人（他人）的债务而清偿。（3）债务承担的承担人不履行或履行不合格，应由承担人自己对债权人负违约责任，而代为清偿人不履行或履行不合格，应仍由债务人对债权人负违约责任。（4）债务承担应征得债权人同意始生效；而只要债权人无拒绝的正当理由，代为清偿即有效。第三人代为清偿的效力体现在：（1）对债权人、债务人关系的影响：代为清偿的，债权人、债务人的债消灭；代为清偿人不履行或履行不符合约定的，由债务人负违约责任。（2）对第三人、债务人关系的影响：与债务承担类似，在代为清偿中，第三人之所以愿代替债务而为履行行为，往往因为第三人与债务人之间存有特殊约定或特别关系。第三人代债务人清偿后，二人关系可能是第三人与债务人之间有委托合同，第三人对债务人有求偿权；或第三人以赠与的意思为清偿的，则无求偿权。第四节抵销抵销（冲抵）是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，以使双方的债务在对等数额内消灭的行为。如，我欠你100元，我从北京给你带回一件衣服价值100元，正好相互抵消。抵销制度具有重要的意义：首先，抵销可以简略交换的过程，避免双方当事人分别请求、分别履行带来的不必要的麻烦。抵销减少了当事人的负担，节约了交易成本。其次，抵销也使交易的安全性大大提高。抵销分为法定抵销与合意抵销。（一）法定抵销的概念法定抵销，是指合同当事人双方互负到期债务，且该债务标的物种类、品质相同时，任何一方作出的以其债权充当债务的清偿使相互间相当数额的债务同归消灭的意思表示。合同法第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。抵销权在性质上是形成权，抵销的效力并不自动发生，须抵销权人向对方当事人为抵销的意思表示。抵销的效力，不以被抵销一方当事人的同意为必要。用来抵销的债权，是抵销人的债权，称为主动债权；被抵销的对方当事人的债权，是被抵销人的债权，称为被动债权。（二）法定抵销的要件1.当事人互负到期债权债务。当事人互负债权债务，说明当事人之间存在两个债权债务关系。抵销是两个法律关系产生的债权债务相互抵销，一个法律关系（如一个合同）产生的债权债务不存在抵销的问题。主动债权必须到期，因为债权人既然无法强求对方提前履行，也不能将自己未到期的债权通知对方抵销。如果双方的债权均已到期，双方就均有抵销权，如果一方到期一方有抵销权。如果双方的债权均未到期，任何一方均不享有抵销权。2.债务的标的物种类、品质相同。依此要件，抵销适用于货币及种类物(限于同种类、同品质)之债。如果债的标的物种类、品质不相同，说明履行的要求、目的不同，同时依一方的意思无法确定可供抵销的债务数额，因此不能采用法定抵销的方式，如需抵销，只能双方协商一致才能达到抵销的效果。如，我借给100元，你借给我一套运动服价值也是100元。这样虽是价值相等，但是不能抵消。3.当事人所负债务属于可以抵销的债务。依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，一方当事人不得通知对方抵销。如因侵害人身产生的债务、支付劳动报酬、抚恤金的债务以及超过诉讼时效的债务等，债务人不得作为抵销权人主张抵销。违约金债务是金钱债务，一般来说是可以抵销的。4.抵销权人将抵销的意思表示通知对方。抵销不能自动发生，须由抵销权人将抵销的意思表示通知对方。法定抵销权属于形成权，抵销权人只要将抵销的意思表示通知对方，抵销即可生效，不须借助对方的意思表示。因抵销在性质上为形成权，故抵销不得附条件或者附期限。附条件或者附期限，使抵销的效力处于不确定的状态，并不能达到抵销的效果，与抵销的本义相悖。案例：甲方是建设工程发包人，乙方是承包人。甲方向乙方提出：“如能借给我200万元，我就将工程发包给你们。”乙方借给甲方200万元，甲方将工程包给乙方。乙方迟延交付工程3个月，按约定要支付60万元迟延履行的违约金。请问：甲方能否在还欠款时扣除60万元的违约金。答案：能。符合抵销的条件。（三）抵销的效力抵销使双方互负的债务在数额相等的范围内消灭。双方债务额相等时，全部债务消灭；双方债务额不相等时，债务数额大的一方就超出的债务仍负清偿之责。当抵销生效后，就消灭的债务不再发生支付利息的从债务，抵销权发生后给付迟延责任归于消灭。抵销的效力，溯及至可以抵销时。案例：甲公司给乙某(个体工商户)送货220吨，价款为人民币6万元，由丙公司作为乙某偿还货款的连带责任的保证人。清偿期届至，乙某下落不明，又没有留下任何财产，遂要求丙偿还，丙以甲欠乙某3万元装修费早已到期为由，通知甲抵销3万元，自己实际向甲偿还3万元。甲公司认为抵销不生效，理由是，丙作为保证人不能行使债务人乙某的抵销权。问题：丙作为保证人不能行使债务人乙某的抵销权？分析：1.担保法第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”上述规定中所说的抗辩权，未说明具体是哪一种抗辩权，究其立法原意，是指履行抗辩权，抵销抗辩权是属于广义上的履行抗辩权。对上述条文中所说的抗辩权，应解释为包括抵销抗辩权。具体到本案，保证人丙有权行使乙某的抵销抗辩权，其抵销权成立。2.如果丙不能权行使乙的抵销抗辩权，丙就得行使对乙的代位权，追偿甲对乙的3万元债务。其结果和行使乙某的抵销抗辩权没有什么二样，只是增加了诉累。三合意抵消合意抵消就是双方当事人通过协商将各自的债务抵消。换言之，就是双方通过订立一个抵消合同，以此抵消双方之间的债务。第五节提存提存是债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。设立提存制度的目的，主要在于保护债务人，同时也兼顾了债权人的利益。提存是从债务人角度设计的权利。提存涉及三个方面的当事人。一是提存人，提存人是合同债务人。二是提存受领人，提存受领人是合同债权人。三是提存机关，我国目前的提存机关是公证机关。因此，提存要办理提存公证。标的物提存后，债务人从原有的债权债务关系中脱出来，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。（一）提存的主体适格提存人是对提存受领人负有履行义务的人，即债务人。第三人能否作为提存人尚有争议，严格来说，第三人是不能作为提存人的。按照合同法第65条的规定，当事人可以约定由第三人向债权人履行债务(第三人代为履行)。当无法履行或者难以履行时，提存人应当是债务人，而不应当是第三人。（二）有合法的提存原因合同法第101条第1款规定；“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形”。1.债权人无正当理由拒绝受领。债权人拒绝受领有时是为了陷债务人于违约。例如，房屋出租人拒绝承租人交付的房租，达到一定的期限后，再以承租人不交租为由单方通知承租人解除合同。如承租人不能对自己的履行举证，将陷于被动状态，在这种情况下，承租人可以将租金提存。2.债权人下落不明。债权人下落不明是指债权人处于“失踪”状态，此时债务人欲履行而不能或难以履行，因而可将标的物提存。债权人下落不明，可以指债权人作为自然人下落不明，也可以指债权人作为法人或其他组织下落不明。如按照合同法第70条的规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以将标的物提存。这里的分立、合并就是指法人或其他组织的分立、合并。3.债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力人未确定监护人。债权人死亡，债权由继承人继承，由继承人受领债务人的给付；债权人丧失行为能力应由其监护人代管财产，继承人、监护人未确定，债务人无法履行义务，因此可以将标的物提存。4.法律规定的其他情形当出现法律规定的债务人难以履行债务的其他情形时，其可以将标的物提存。（三）提存的标的物符合要求提存的标的物可以是货币、有价证券、票据、提单、权利证书、货物等，动产和不动产都可以提存。除不适于提存或者提存费用过高的以外，提存的标的物应当与合同约定的标的物相符。合同法第101条第2款规定：“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”这是关于自助出卖的规定。该规定考虑到了提存的方便，同时也是为了维护债权人的利益。不适于提存的标的物主要是指不适宜长期保存的物品，如鲜活一类的产品，这类产品如果提存会使标的物的价值降低。提存费用过高的标的物包括保管技术要求高、保管支出费用大一类的物品。因提存费用由债权人承担，费用过高的结果，可能使债权人得不偿失。三提存的效力提存涉及三个方面的当事人，故应区分债务人与债权人之间、提存人与提存机关之间和债权人与提存机关之间的效力。（一）债务人与债权入之间的效力1.提存视为与履行具有相同的效力，自提存之日起，债务人与债权人之间的合同权利义务终止，债权人不得再向债务人请求履行合同。2.标的物提存后，毁损、灭失的风险的承担由债务人转移到债权人。3.提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。（二）债务人（提存人）与提存机关之间的效力债务人（提存人）与提存机关之间的合同，称为提存合同，兼有保管和为第三人利益的性质。债务人（提存人）与提存机关之间的效力主要体现在提存人提存后有无取回权的问题上。我国提存公证规则第26条第1、2款规定：“提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。”提存人取回提存物的，因提存和取消提存产生的费用应由提存人负担。（三）提存机关与债权人之间的效力1.债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取标的提存物的权利，自提存之日起5年之内不行使而消灭，提存物扣除费用后归国家所有。此处所言“5年”，是除斥期间，不是诉讼时效。2.提存机关有妥善保管提存物的义务。因提存机关保管不善致使提存标的物毁损、灭失的，提存机关应当向债权人承担赔偿责任。债权人要求提存机关承担赔偿责任的权利，亦应在提存之日起5年之内行使。还有类提存，其目的并不是用来替代履行，以消灭债务，而是作为维护、实现担保权的一种辅助手段，把它称为特殊提存。也可以把“特殊提存”理解为担保权的保全。“特殊提存”主要被规定在担保法和有关的司法解释中。如：1.担保法第69条规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。”该条规定的提存，保护了出质人的利益，同时没有否定质权人的质权，也是对质权的一种维护。2.担保法第70条规定：“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”该条规定的提存，明显是为了维护质权。3.担保法第80条规定：本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。担保法第79条规定的权利是指依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。担保法第80条的规定与第70条的规定相同，都是以提存的方式保护质权。从以上例举的担保法三个条文来看，其规定的提存显然与合同法的规定不同。第一，提存的目的不同，一个是为了维护担保权，一个是为了消灭债权关系。第二，提存机关不同，以消灭债权债务关系为目的的提存，提存机关必须是法定机关，从合同法第101条的规定来看，当事人基本上对提存机关没有约定的机会，即使有所约定，也应当在法定的机关中择一约定；以辅助担保权为目的的提存，当事人可以约定提存机关，提存机关可以是法定的提存机关，也可以是双方都认可的第三人。第六节免除（一）概念：免除是指债权人免除债务人的债务，是债权人以消灭债务人债务为目的的抛弃债权的意思表示。合同法第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”免除是一种民事法律行为，须债权人有抛弃债权的意思表示。免除债权由债权人单方为意思表示即可生效，故免除可以是单方法律行为。债务人对债权人免除的意思表示保持沉默，不影响免除的效力。如果免除侵害了债务人的利益(如侵害了债务人的精神利益)，则债务人可表示反对。债务人及时表示反对的，免除不发生效力。免除虽可由一方为意思表示而生效，但也不排除债权人与债务人订立免除合同，从而免除债务人的债务。（二）免除的成立1.免除须有债权人抛弃债权的意思表示。免除的意思表示应当告知债务人或者告知其代理人，如果向第三人为免除的意思表示，则合同关系并不消灭。2.免除是处分债权的行为，故债权人须有相应的行为能力。无民事行为能力人免除他人债务须有法定代理人的同意，限制行为能力人免除他人债务是否须法定代理人的同意应当视具体情况而定。无处分权者不得免除他人债务，例如债权人甲被他人申请宣告破产时，不得免除其债务人的债权。否则会侵犯甲自己的债权人的利益。3.免除本身是无偿行为。免除债务人的债务无须债务人为此支付对价。4.免除的意思表示不得撤销。免除的意思表示到达债务人后，即发生免除债务的效果，因而不得撤销。但可以撤回，即撤回的通知与免除的通知同时到达时或者先于免除的通知到达的，应当发生撤回的效果。（三）免除的效力1.免除的无效免除违反法律、行政法规禁止性规定的无效。如，企业破产法(试行)第35条规定：在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业“放弃自己的债权”的行为无效。因为此举侵犯了破产企业债权人的利益。2.免除的撤销免除侵害他人利益的，他人可以请求撤销免除行为。如根据合同法第74条的规定，因债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的免除行为。债权人免除债务人部分债务的，部分债务消灭；免除全部债务的，当事人之间的债权债务关系全部终止。问题：张某(男)与李某(女)协议离婚。双方在离婚协议中写道：“离婚后双方情、债两清”。张某和李某在婚姻存续期间是财产各自所有。离婚后，李某持张某在婚姻存续期间出具的借条起诉张某，要求张某偿还借款5万元。张某在法庭上说：“情、债两清，情和债之间有顿号，也就是说，感情之债和财产之债都已经清结，李某免除了我的债务。免除是有效的。”问题：张某的观点是否正确?分析：协议中的“情、债两清”中的债务两清，属于概括免除、概括约定，张某借款5万元并出具了借条，属于特殊约定，特殊约定优于概括约定。因此该5万元不属于免除的范围。也可以从另一角度看：双方签订了免除债务的协议，但没有收回5万元的借条，视为免除协议不包括该5万元特别债务的免除。3.免除部分债务，合同的权利义务部分终止；免除全部债务，合同的权利义务全部终止4.债权人免除债务人主债务的，从债务随同消灭。但债权人特别表明免除“主债务”保留“从债务”时，视为部分免除。例如：贷款人免除借款人50万元本金的债务，要求借款人归还5万元的利息，这实际上是部分免除债务。债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭。第七节混同（一）概念：合同关系或债的关系的主体是对立的双方，当债权与债务同归于一人，不存在债权人和债务人，由此导致权利义务关系终止时，称为混同。混同是债权、债务归属于同一人的事实，无须任何意思表示，所以混同为法律事件，是债消灭的独立原因。合同法规定债权、债务混同，可以是同法律关系(同一合同)产生债权债务的混同，也可以是两个以上法律关系(两个以上合同)产生的债权、债务的混同。前者如买卖合同的卖方在交付货物后、买方尚未付款前吸收合并了买方，买方主体资格消失，则产生混同的效果。后者如甲方欠乙方10万元货款，乙方依照承揽合同应当给甲方制作桌椅,甲方与乙方合并成丙，甲、乙消失，则发生混同效果。广义的混同，除合同法规定的债权、债务混同之外，还包括所有权与他物权同归于一人和主债务与保证债务同归于一人情形。最高人民法院关于适用若干问题的解释第77条涉及抵押权与所有权的混同：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”（二）混同的成立债权、债务的混同，由债权或债务的承受而产生。承受包括概括承受和特定承受两种。概括承受是发生混同的主要原因。如两个企业法人之间发生合并，债权债务因同归于同一个企业而消灭。特定承受是债权人承受债务人的债务或债务人承受债权人的债权，此时债权、债务也因混同而消灭。混同是一种事实，无须有任何意思表示即发生合同之债消灭的效果。（三）混同的效力混同是债的消灭的独立原因。混同导致合同权利义务的终止，合同之债绝对消灭。主债及从债均不复存在。合同法第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”此规定会使人产生误解，以为涉及第三人利益的时候不混同。实际上是指当债权债务同归于一人，又涉及第三人利益时，对第三人的合法利益自应给予保护，即不因混同而影响第三人的债权等权利。同时也应认识到：当事人不因混同而丧失对第三人的债权等权利。比如：（1）债权人将债权质押给第三人时，混同不影响第三人质权的效力。（2）A欠B人民币10万元，C欠B人民币5万元。后A、B合并，A吸收了B(吸收合并B不复存在)，则C欠A人民币5万元。（3）A欠B货款10万元，B欠C加工费5万元，A、B合并为D(新设合并，A、B不再存在)，则D欠C加工费5万元。（4）A、B以共同共有人的名义将一所房屋(价值50万元人民币)卖给了C，按照A与B的事先约定，双方对该房屋各享有50的权益。在C尚未支付款项的情况下，A与C合并，A吸收了C，C不复存在。此种情况下，A与C的债务混同，A应支付B人民币25万元。选择题1、（99.卷三。单。1）甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议，依据债的消灭原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的？（）A.甲厂应先付给乙公司2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元B.乙公司应先退给甲厂2.5万元，再请求甲厂付款2.8万元C.甲厂付给乙公司3000元，双方了结债务D.甲厂应付给乙公司1.4万元，待乙公司退款之后，再付给1.4元参考答案C考查知识点抵销。解题思路和依据抵销是以自己的债权充抵自己的债务。法定抵销权是形成权，抵销权人向对方主张抵销权，即可发生抵销的效力，因此选择C项。应注意的问题抵销是两个债权债务关系产生债权、债务的抵销。一项合同，或者一个法律关系产生的债权债务不存在抵销的问题。2、（99.卷三。单。11）债权人胡某下落不明，债务人沙某难以履行债务，遂将标的物提存。沙某将标的物提存以后，该标的物如果意外毁损、灭失，其损失应由谁承担？（）A.应由胡某承担B.应由沙某承担C.应由沙某与胡某共同承担D.应由提存机关承担参考答案按照出题者的本意，答案是A项。但本题的答案不具有惟一性，也可能是D项。考查知识点提存。解题思路和依据把A项作为答案，其理由是合同法第103条的规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”应注意的问题由债权人承担风险，是相对于债务人来说的，即提存后，风险在债权人和债务人之间，分配给债权人。在债权人与提存机关之间，存在着一个保管法律关系。如果标的物的意外毁损、灭失是由提存机关保管不善造成的，自然由提存机关承担。标的物毁损、灭失产生的损失都由债权人承担，那是对法律的曲解。