裁判的理念与方法

裁判的理念与方法裁判的理念与方法上海市高级人民法院上海市高级人民法院邹碧华邹碧华2012年年12月月主要内容主要内容审判方法概述审判方法概述为什么选择要件分析法为什么选择要件分析法要件审判九步法分步讲解要件审判九步法分步讲解要件审判九步法与裁判文书要件审判九步法与裁判文书概述问题问题的提出的提出法律适用的统一性法律适用的统一性法律适用的规范性法律适用的规范性法律适用的效率性法律适用的效率性裁判方法的可操作性裁判方法的可操作性实践中的五个不固定权利请求不固定请求权基础不固定诉讼主张不固定证据材料不固定诉讼主体不固定三种审判方法比对方法历史方法请求权方法比对法案例识别技术手头案件事实判例事实事实点比对相同点与不同点相同点与不同点的价值衡量识别出法律规则案例要旨与案例要件历史方法依案件事实发生过程检讨法律关系的方法案例一甲3月1日致函乙，表示愿出售某画，价100万元，须3月10日前答复函3月3日到达乙，乙3月7日函复购买，回函3月9日到达甲甲3月4日获悉丙愿120万购画，当即致函乙，表示撤回前函，于3月6日到达甲乙买卖合同是否成立历史方法的审理思路1.甲3月1日函，构成要约2.甲函3月3日到达，要约生效 乙获得承诺权（实质拘束力）3.甲3月4日撤回函，后于要约到达 不发生撤回效力4.乙3月7日复函，构成承诺5.乙的承诺于承诺期内到达生效6.结论：甲乙买卖合同成立案例二甲借照相机给乙，乙擅自卖给善意的丙，丙再将之转卖给恶意的丁，并立即交付问：甲能否向丁请求返还？历史方法审理思路 1.甲乙成立借用合同，乙为直接占有人，甲为间接占有人。甲仍系相机所有人 2.乙丙买卖合同有效，所有权转让系无权处分，效力待定 3.丙系善意取得，取得所有权 4.丙再转让系有权处分，故丁虽属恶意，仍取得所有权要件分析方法以权利基础规范为出发点法律分析方法要件式审理方法案例一依合同法第XX条规定，买受人有权依照合同要求出卖人交付标的物该条有两个要件要件一：合同已依法成立生效要件二：买受人的请求符合合同约定要件一甲的函构成要约该要约因到达乙而已生效甲的撤回不符合撤回要件，晚到乙的复函构成承诺该承诺因在承诺期内到达甲而已生效要件二乙的请求符合合同约定如须先交付价款，则需具备此要件要件式审理思路案例二物权法第XX条：“所有权人有权要求无权占有人返还原物”该条两个要件要件一：甲为该照相机的所有权人要件二：丁为无权占有要件一：甲是否系所有权人 1.甲乙成立借用合同，乙为直接占有，甲为间接占有。甲仍为所有人 2.乙丙买卖合同有效，所有权转让系无权处分，效力待定*3.丙系善意取得，取得所有权 4.甲所有权因此 消灭 要件二：丁是否无权占有 1.丙系善意取得 2.丙再转让系有权处分，故丁虽属恶意，仍取得所有权历史方法与要件分析方法并用甲将机器卖给乙乙因厂房未造好，遂将机器寄托于甲，暂置甲处丙窃取机器，卖给丁，并已交付问：所有权归何者所有甲、乙各得对丁行使何种请求权所有权归属：历史方法甲乙合同有效，故可依合同请求向乙交付所有权已转移于乙甲依寄托合同成为直接占有人，乙成为间接占有人，取代交付丙丁合同有效交付系无权处分，效力待定盗赃物不适用善意取得所有权回复前，属丁所有（台湾）当事人法律关系：要件分析方法甲、乙均得行使回复请求权丁之所有权因该权行使而消灭亦得行使不当得利请求权为什么选择要件分析方法？与诉讼法的发展相一致与证据规则的技术要求一致与法官水平现状相一致与司法管理要求相一致与诉讼法技术要求一致决定举证责任分析决定主张责任决定举证时限客体决定争点整理方法决定法官释明方法要件审判九步法分步讲解九步法框架九步法框架 第一步：固定权利请求第一步：固定权利请求第二步：识别权利请求基础第二步：识别权利请求基础第三步：识别抗辩权基础第三步：识别抗辩权基础第四步：基础规范要件分析第四步：基础规范要件分析第五步：诉讼主张检索第五步：诉讼主张检索第六步：争点整理第六步：争点整理第七步：要件事实的查明第七步：要件事实的查明第八步：要件事实的认定第八步：要件事实的认定第九步：要件归入第九步：要件归入大前提大前提小前提小前提结论结论争点整理争点整理第一步 固定权利请求固定诉讼请求的目的权利行使正确原则减少无效诉讼权利行使效率原则缩短诉讼期间增强可执行性权利用尽原则减少后续多次诉讼固定权利请求的要求澄清诉讼请求的模糊之处具体化诉讼请求剔除过高的诉讼请求更正不正确的诉讼请求权利认知错误补充不完全的诉讼请求熟悉权利体系多样性多样性多层次性多层次性可选择性可选择性权利请求体系本权确权之诉形成权形成之诉撤销权、解除权、无效确认消极确认之诉请求权给付之诉请求权是最常见的权利请求他人为一定行为（作为或不作为）的权利人格权、财产权、身份权等权利为满足其利益，或为维护其圆满状态，均具有或可发生一定的请求权形成权通常是请求权发生的前提请求权体系1.契约上给付请求权2.返还请求权3.损害赔偿请求权4.补偿及求偿请求权5.支出费用偿还请求权6.不作为请求权契约上给付请求权请求支付货款本金XXX元请求承担违约金请求还款请求交付房屋请求按约给付利息请求给付租金请求缴纳出资款登记请求权补偿及求偿请求权1.代偿请求权2.让与请求权3.不当得利上的代偿请求权4.连带债务人的求偿权支出费用偿还请求权1.委任事务支出费用委任事务支出费用2.寄托物保管费用寄托物保管费用3.受领迟延之保管费用受领迟延之保管费用4.无因管理费用无因管理费用5.善意占有人支出费用善意占有人支出费用6.善意占有改良费用善意占有改良费用7.恶意占有人之保存费用恶意占有人之保存费用不作为请求权1.债权请求权：不参加竞卖2.物上请求权：基于物权的停止妨害基于占有的停止妨害基于地役权的停止妨害第二步识别权利请求基础（并法律观点开示）何谓权利请求基础何谓权利请求基础?如何识别权利请求基础如何识别权利请求基础?权利请求基础 诉讼请求主张的权利诉讼请求主张的权利 法律规范法律规范如何识别权利请求基础?从诉讼请求及诉讼理由中寻找从诉讼请求及诉讼理由中寻找诉讼请求中已经明确诉讼请求中已经明确诉讼理由中已经明确诉讼理由中已经明确需要解决需要解决的的问题问题诉讼请求与理由均未明确诉讼请求与理由均未明确诉讼请求与理由矛盾诉讼请求与理由矛盾法律关系认知错误法律关系认知错误权利认知错误权利认知错误当事人拒绝明确基础当事人拒绝明确基础释明释明促使其明确促使其明确帮助其选择帮助其选择驳回起诉驳回起诉当事人认知错误法律关系认知错误基础规范认知错误几种常见的基础规范不明情形返还请求权（一）物权上的返还请求权（二）债权上的返还请求权（三）用益的返还请求权物权上的返还请求权1.所有物返还请求权2.盗赃或遗失物返还请求权3.占有物返还请求权债权上的返还请求权1.借用物返还请求权2.租赁消灭后的租赁物返还请求权3.合同解除后物的返还请求权4.占有之不当得利返还请求权5.所有权的不当得利返还请求权损害赔偿请求权1.基于合同2.基于无权代理3.基于缔约过失4.基于物权关系5.基于无因管理6.基于不当得利7.基于侵权行为8.基于身份关系请求权竞合1.法条竞合（排除性竞合）2.选择性竞合（替代竞合）3.请求权聚合4.真正的请求权竞合选择性竞合（替代竞合）多个请求权替换或修补请求权和形成权并存解除或继续履行只能择一请求权聚合返还赔偿追缴出资利息赔偿诉的补充关系形成之诉与给付之诉给付之诉中行为之诉与金钱给付之诉诉的选择关系诉的选择关系确认之诉与给付之诉确认之诉与给付之诉形成之诉与给付之诉形成之诉与给付之诉行为给付之诉与金钱给付之诉行为给付之诉与金钱给付之诉法律关系性质与诉讼标的法律关系性质与诉讼标的诉的对抗关系诉的对抗关系主观的对抗关系主观的对抗关系物权关系之诉与债权关系之诉物权关系之诉与债权关系之诉确认之诉与规避义务确认之诉与规避义务客观的对抗关系客观的对抗关系诉讼标的的对抗诉讼标的的对抗争点的对抗争点的对抗第三步 识别抗辩权基础否定与抗辩的区别否定与抗辩的区别抗辩权对请求权的反对权抗辩权对请求权的反对权永久性：时效、侵权、无因、抵销永久性：时效、侵权、无因、抵销暂时性：先诉抗辩、先履行暂时性：先诉抗辩、先履行限制性：限制性：权利消灭抗辩与妨碍抗辩权利消灭抗辩权利消灭抗辩权利妨碍抗辩权利妨碍抗辩不安抗辩不安抗辩先履行或同时履行抗辩先履行或同时履行抗辩如何识别抗辩权基础？从被告的答辩中寻找从被告的答辩中寻找指向法律规范指向法律规范第四步 基础规范构成要件分析对应当援引的基础法律条文分析析出该条文包含的事实要件法条的类型完全性法条完全性法条不完全性法条不完全性法条准用、拟制性规定准用、拟制性规定完全性法条具有构成要件及法律效果无法律上的原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益不完全性法条定义性法条本法所称之保证，是指当事人约定一方于他方债务人不履行债务时，由其代为履行责任的合同补充性法条关于合同成立的规定，即系对合同上请求权的补充规定准用、拟制性规定于准用之比照之规定依之规定处理者，视为法律行为经撤销者，视为自始无效。当事人知其得撤销，或可得而知者，其法律行为撤销时，准用前条之规定实例甲向乙购买花瓶，约定价款十万元，同时，十二万元转卖给丙。乙在送货时不慎摔碎。甲能否向乙请求转卖所得利益二万元？权利请求基础法律条文因可归责于债务人之事由，导致不能交付标的物的，债权人有权请求损害赔偿基础规范的分析基础规范的分析构成要件因可归责于债务人之事由，导致不能交付标的物的法律效果债权人有权请求损害赔偿基础规范的构成要件基础规范的构成要件乙乙负给付义务负给付义务给付不能给付不能发生损害结果发生损害结果可归责之可归责之事由事由要件分析的多层次性要件分析的多层次性乙负给付义务乙负给付义务构成要件：买卖合同成立并生效法律效果：出卖人负给付义务买卖合同成立并生效构成要件：要约、承诺、意思表示一致法律效果：合同成立要件事实的作用主张责任举证责任举证时限制度的客体既判力判断争点整理第五步 诉讼主张的检索请求权或抗辩权基础的要件事实与请求权或抗辩权基础的要件事实与当事人主张的要件事实进行比较当事人主张的要件事实进行比较缺失要件的补充缺失要件的补充错误主张的改正错误主张的改正为什么要什么要检索索诉讼主张？主张？诉讼主张遗漏或错误诉讼主张遗漏或错误当事人的基本素质当事人的基本素质职业素质现状职业素质现状第六步 争点整理何谓争点整理？归纳争议焦点归纳起诉要点归纳答辩要点争点整理的作用争点整理的作用简化案件功能简化案件功能思路引导功能思路引导功能促进交锋功能促进交锋功能情绪平复功能情绪平复功能争点整理的技巧争点整理的技巧区别事实争点与法律争点区别事实争点与法律争点注意争点准确注意争点准确注意诉辩争锋注意诉辩争锋注意提醒当事人作好记录注意提醒当事人作好记录争点整理与法庭和谐席前会议的启示席前会议的启示律师发言频频被打断律师发言频频被打断法官发问为什么会超过律师？法官发问为什么会超过律师？争点整理存在的问题争点整理存在的问题 不归纳争点不归纳争点争点与审理割裂争点与审理割裂争点过于笼统争点过于笼统争点过细争点过细遗漏争点遗漏争点第七步 要件事实的证明解决四件事认知举证责任指导、固定证据证明充分性的判断心证结论公开证明充分性的判断方法证明充分性的判断方法判断要件的充分性判断要件的充分性判断证明的充分性判断证明的充分性判断证据资源是否用尽判断证据资源是否用尽证明方法是否用尽证明方法是否用尽证明要求是否达到证明要求是否达到是否需要申请调查取证是否需要申请调查取证证明资源不能用尽的危害证明资源不能用尽的危害直接危害司法公正直接危害司法公正事实认定结果偏离事实认定结果偏离第八步 事实之认定证据充分证据充分原告证据充分，则原告证据充分，则认定认定原告主张的事实原告主张的事实被告证据充分，则认定被告主张的证据被告证据充分，则认定被告主张的证据证据不充分证据不充分根据举证责任分配规则作出认定根据举证责任分配规则作出认定举证责任与示证义务举证责任与示证义务举证责任举证责任示证示证义务（证据提交义务）义务（证据提交义务）第九步 要件归入并作出裁判将认定之事实与法律条文对照如相符，则支持原告之诉请如不相符，驳回原告之诉请全部全部归入原则归入原则要件要件归入要求入要求全部要件均得到满足全部要件均得到满足只要有一项不符只要有一项不符，归入即失败，归入即失败九步法框架九步法框架 第一步：固定权利请求第一步：固定权利请求第二步：识别权利请求基础第二步：识别权利请求基础第三步：识别抗辩权基础第三步：识别抗辩权基础第四步：基础规范要件分析第四步：基础规范要件分析第五步：诉讼主张检索第五步：诉讼主张检索第六步：争点整理第六步：争点整理第七步：要件事实的查明第七步：要件事实的查明第八步：要件事实的认定第八步：要件事实的认定第九步：要件归入第九步：要件归入大前提大前提小前提小前提结论结论争点整理争点整理要件式审判思路与庭审思路庭审思路的确立开庭陈词的内容举证条理及顺序陈述与辩论中的自我归纳要件式审判思路与裁判文书裁判文书制作裁判文书制作“九个一致九个一致”法法制作裁判文书存在的问题制作裁判文书存在的问题1 不能全面准确地反映诉讼过程不能全面准确地反映诉讼过程 不能客观反映当事人的主张不能客观反映当事人的主张不能全面反映举证质证和认证过程不能全面反映举证质证和认证过程事实认定不完整且理由不充分事实认定不完整且理由不充分 不说理或说理不充分不说理或说理不充分不进行争点整理不进行争点整理制作裁判文书存在的问题制作裁判文书存在的问题2 不反映法官的释明内容及过程不反映法官的释明内容及过程逻辑层次不清晰逻辑层次不清晰语言表述不流畅、不明确语言表述不流畅、不明确引用法律条文不具体、不准确引用法律条文不具体、不准确 判决主文不严谨判决主文不严谨格式不规范格式不规范 不能全面准确地反映诉讼过程不能全面准确地反映诉讼过程 不能反映不能反映当事人追加情况当事人追加情况举证质证过程举证质证过程当事人异议情况当事人异议情况法官的释明情况法官的释明情况审计、鉴定等过程审计、鉴定等过程起诉、立案等重要时间起诉、立案等重要时间超审限和程序选择的理由超审限和程序选择的理由 不能客观反映当事人的主张不能客观反映当事人的主张 不能反映当事人诉讼请求的变化不能反映当事人诉讼请求的变化不能全面反映当事人的诉辩主张不能全面反映当事人的诉辩主张不能反映当事人诉讼主张的变化不能反映当事人诉讼主张的变化不能反映请求权基础的变化不能反映请求权基础的变化不能反映当事人的诉辩争锋不能反映当事人的诉辩争锋不能全面反映举证质证和认证不能全面反映举证质证和认证 举证过程不详举证过程不详不能反映证据的证明对象不能反映证据的证明对象证据内容详略不当证据内容详略不当质证意见笼统（证据三性）质证意见笼统（证据三性）证据的证明力分析不够深入证据的证明力分析不够深入证据分析结论不清晰证据分析结论不清晰事实认定不准确且理由不充分事实认定不准确且理由不充分 事实认定与当事人陈述混淆事实认定与当事人陈述混淆事实认定不完整事实认定不完整超出主张范围认定事实超出主张范围认定事实事实与证据之间不对应事实与证据之间不对应引用法律条文不具体引用法律条文不具体 有具体条文引用原则性条文有具体条文引用原则性条文滥引法律条文滥引法律条文不引用请求权基础条文不引用请求权基础条文引用错误的法律条文引用错误的法律条文不引用法律条文不引用法律条文不反映法官释明的内容及过程不反映法官释明的内容及过程 对当事人主张不当的释明对当事人主张不当的释明对请求权基础变化的释明对请求权基础变化的释明对举证责任的释明对举证责任的释明对失权事项的释明对失权事项的释明对自由裁量权行使正当性的释明对自由裁量权行使正当性的释明对心证结论公开情况的说明对心证结论公开情况的说明对法律观点开示情况的说明对法律观点开示情况的说明判决主文不严谨判决主文不严谨 遗漏判决事项遗漏判决事项超出判决事项超出判决事项变更判决事项变更判决事项判决内容不清晰、不确定判决内容不清晰、不确定判决内容无法执行判决内容无法执行裁判文书制作中的九个一致裁判文书制作中的九个一致 诉、辩称与卷宗记载一致诉、辩称与卷宗记载一致诉讼主张与基础规范一致诉讼主张与基础规范一致原告诉称与被告辩称一致原告诉称与被告辩称一致证据陈述与诉讼主张一致证据陈述与诉讼主张一致诉讼争点与诉讼主张一致诉讼争点与诉讼主张一致认定事实与事实争点一致认定事实与事实争点一致法律理由与法律争点一致法律理由与法律争点一致判决主文与诉讼请求一致判决主文与诉讼请求一致引用条文与判决主文一致引用条文与判决主文一致 谢谢大家！谢谢大家！新浪微博:庭前独角兽