第六节商法的渊源

第六节商法的渊源第六节商法的渊源n n一、商法的渊源概述一、商法的渊源概述n n（一）商法渊源的概念n n商法的渊源，又称商法的法源，是指商法的表现形式。n n（二）成文法系商法法源的特点n n多元性：制定法与非制定法（判例法、习惯法、法理及学说等）n n层级化：制定法在适用上具有优先性和直接性；非制定法具有补充性和间接性n n二、我国商法的渊源二、我国商法的渊源n n（一）商事制定法n n 商事制定法，是指不同国家机关依据法定职权和程序制定的规范性法律文件，包括商事法律，商事行政法规、商事地方法规和商事行政规章中的商法规范。n n商事法律全国人大、全国人大常委会商事法律全国人大、全国人大常委会n n行政法规国务院行政法规国务院n n n n省、自治区、直辖市人大及其省、自治区、直辖市人大及其n n地方法规较大市地方法规较大市 常委会常委会n n行政规章部委规章行政规章部委规章n n地方政府规章地方政府规章n n（二）有权解释n n有权解释包括立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释是商法最为重要的法源。n n如：最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）、（二）、（三）n n（三）习惯法n n1习惯法的条件：n n（1）习惯的存在；（2）人人确信其有法的效力；（3）法规所未规定的事项；（4）内容不违背公序良俗；（5）经国家承认。n n2效力：对制定法的补充n n（四）判例法n n1含义n n判例法，是指上级法院对案件的判决，作为先例，对下级法院具有发拘束力，成为以后审理同样案件的通例。n n2判例法成为商法法源的必然n n（1）制定法的滞后与社会发展的矛盾；n n（2 2）我国）我国“宜粗不宜细宜粗不宜细”的立法指导方针，使我的立法指导方针，使我国制定的商事法律规范多为原则性规定，存在大国制定的商事法律规范多为原则性规定，存在大量法律漏洞，为判例法的存在预留空间；量法律漏洞，为判例法的存在预留空间；n n（3 3）保证相同案件相同判决，以维护司法的统一。）保证相同案件相同判决，以维护司法的统一。n n我国最高人民法院自我国最高人民法院自8585年起，陆续在法院公报中年起，陆续在法院公报中发布典型案例，或通过批复、复函的方发布典型案例，或通过批复、复函的方式对个案进行解答，均具有判例法的指导意义。式对个案进行解答，均具有判例法的指导意义。n n（五）国际条约（五）国际条约n n含义含义n n国际条约，是指国家之间为调整缔约国国民之间商事关系而缔结的条国际条约，是指国家之间为调整缔约国国民之间商事关系而缔结的条约。约。n n国际条约成为商法渊源的条件国际条约成为商法渊源的条件n n调整国家关系的，不适用，如世贸组织调整国家关系的，不适用，如世贸组织的大多数协定的大多数协定n n国际条约的种类国际条约的种类n n调整缔约国法人、自然人之间的关系的，适用；调整缔约国法人、自然人之间的关系的，适用；如船舶优先权和抵押权公约如船舶优先权和抵押权公约条件：（）是否为缔约国；（）是否批准了该条约条件：（）是否为缔约国；（）是否批准了该条约n n（六）商事自治法n n含义n n商事自治法，是指企业或其他商事团体自主制定的有法律效力的规则。n n种类n n包括：n n企业自治规则：如公司章程、合伙协议n n行业自治规则：如证券业协会章程等n n（七）法理n n1含义n n法理，是指法律的原理、精神或原则。n n2法理成为商法法源的必然n n当无制定法、判例及习惯法时，法官不得拒绝审判，应依法理审判案件。n n（八）学说（八）学说n n1 1含义含义n n学说，是指研究法律的人在对成文法的阐释、对学说，是指研究法律的人在对成文法的阐释、对习惯法的认知、对法理的探求中所发表的意见。习惯法的认知、对法理的探求中所发表的意见。n n2 2学说成为商法法源的必然学说成为商法法源的必然n n学说应为学理解释，不能产生法律效力，但学说学说应为学理解释，不能产生法律效力，但学说中的有力学说往往形成法理、判例或促成制定法中的有力学说往往形成法理、判例或促成制定法的制定或解释，从而成为间接性法源。的制定或解释，从而成为间接性法源。结束语结束语谢谢大家聆听！谢谢大家聆听！13