第三章 商事登记

第三章第三章商事登记商事登记l一、商事登记概述一、商事登记概述l二、商事登记的对象和机关二、商事登记的对象和机关l三、商事登记的种类和程序三、商事登记的种类和程序l四、商事登记的效力四、商事登记的效力l五、红帽子企业现象五、红帽子企业现象l商事登记概念：商事登记概念：l商事登记指商事筹办人为设立、变更或终止商事登记指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法律规定的内容和程序商事主体资格，而依法律规定的内容和程序向登记主管部门申请登记并被登记主管机关向登记主管部门申请登记并被登记主管机关核准登记的法律行为。核准登记的法律行为。l商事登记的特征：商事登记的特征：l（1）是一种创设、变更或终止商事主体资）是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为；格的法律行为；l（2）是要式法律行为；）是要式法律行为；l（3）本质上是一公法行为。）本质上是一公法行为。l商事登记的目的：商事登记的目的：l1、通过公示，保护社会公众利益；、通过公示，保护社会公众利益；l2、创设并保障商事主体的权利；、创设并保障商事主体的权利；l3、便于政府部门管理；、便于政府部门管理；l商事登记的法律规范：商事登记的法律规范：l我国尚无统一的商事登记法，散见于众多的我国尚无统一的商事登记法，散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。民事、商事实体法、程序法中。l目前，我国形式意义上的商事登记法主要有：目前，我国形式意义上的商事登记法主要有：l企业法人登记管理条例企业法人登记管理条例l公司登记管理条例公司登记管理条例l合伙企业登记管理办法合伙企业登记管理办法等等l实质意义上的商事登记法还包括实质意义上的商事登记法还包括民法通则民法通则、合伙企业法合伙企业法等。等。l实践中的问题：实践中的问题：l信托法信托法个案个案我国的商事登记的历史我国的商事登记的历史l周语周语晋语晋语：公食贡，大夫食邑，士食田，：公食贡，大夫食邑，士食田，庶人食力，工商食官庶人食力，工商食官l工商食官制度是指，手工业者和商人隶属于工商食官制度是指，手工业者和商人隶属于官府，在朝廷的直接控制下从事工商业活动，官府，在朝廷的直接控制下从事工商业活动，其劳动成果完全为官府所有，他们只依靠官其劳动成果完全为官府所有，他们只依靠官府给予的微薄的衣食维持最基本的生活。府给予的微薄的衣食维持最基本的生活。l注籍制度：城市里的市场完全由官府设立，注籍制度：城市里的市场完全由官府设立，称为称为“官市官市”，商人必须到官府登记，才能，商人必须到官府登记，才能在市场中营业。官府凭借市籍收取市税和摊在市场中营业。官府凭借市籍收取市税和摊派徭役。派徭役。“l唐朝；唐朝；“籍天下各色工匠，验其人力，编为籍天下各色工匠，验其人力，编为班次，更番赴役班次，更番赴役”。l宋朝半官方的行会制度，经营者必须投行，宋朝半官方的行会制度，经营者必须投行，“不属行之人，不得在街市买卖不属行之人，不得在街市买卖”。l明清明清“编审编审”制度：所有的店铺、商行都必制度：所有的店铺、商行都必须到主管衙门进行登记。须到主管衙门进行登记。近现代中国商事登记制度的发展近现代中国商事登记制度的发展l1914年北洋军阀的年北洋军阀的商人通例商人通例l1928年国民党政府年国民党政府商业注册暂行规则商业注册暂行规则1929年年民法民法、公司法公司法l1950年年私营企业暂行条例私营企业暂行条例，1957年社会主年社会主义改造基本结束，归口管理义改造基本结束，归口管理l1962年年12月月工商企业登记管理试行办法工商企业登记管理试行办法l1978年年9月设立国家工商总局月设立国家工商总局l1979年年12月月关于开展工业企业普查登记的通关于开展工业企业普查登记的通知知建立建立“经济户口经济户口”l1981年年6月月开展商业、饮食业、服务业、交通运输业全开展商业、饮食业、服务业、交通运输业全面登记的通知面登记的通知l1982年年8月月9日日工商企业登记管理条例工商企业登记管理条例l1985年年8月月25日日公司登记管理暂行规定公司登记管理暂行规定，清理公司，清理公司l1987年年1月月1日日民法通则民法通则之后，之后，l1988年年6月月3日日企业法人登记管理条例企业法人登记管理条例l个人独资企业登记办法个人独资企业登记办法l合伙企业登记办法合伙企业登记办法l公司登记公司登记商事登记的若干模式商事登记的若干模式l自由主义：当事人自由设立企业，政府不加自由主义：当事人自由设立企业，政府不加任何干预。如中世纪末的欧洲任何干预。如中世纪末的欧洲l特许主义：企业的设立必须经过国家元首或特许主义：企业的设立必须经过国家元首或立法机关的特别许可。立法机关的特别许可。16-19世纪的英国、世纪的英国、荷兰。特许主义意味着国家对企业设立的垄荷兰。特许主义意味着国家对企业设立的垄断特权。断特权。l审核主义：也称行政许可主义，即企业的登记必须审核主义：也称行政许可主义，即企业的登记必须经行政主管机关审核许可后，再到登记主管机关登经行政主管机关审核许可后，再到登记主管机关登记注册。记注册。18、19世纪的德国、法国，目前只有第世纪的德国、法国，目前只有第三世界国家采用。三世界国家采用。l准则主义：由国家法律统一规定企业的设立要件及准则主义：由国家法律统一规定企业的设立要件及设立责任，以此为准则依法直接登记注册。分单纯设立责任，以此为准则依法直接登记注册。分单纯准则主义和严格准则主义（强度干涉主义）。准则主义和严格准则主义（强度干涉主义）。l长期以来，我国的企业设立主要采取审批主长期以来，我国的企业设立主要采取审批主义，这与计划经济的高度集权管理相一致。义，这与计划经济的高度集权管理相一致。l目前，我国采取以准则主义为基础的设立原目前，我国采取以准则主义为基础的设立原则，但少数行业仍采用审核主义：如关系国则，但少数行业仍采用审核主义：如关系国计民生、公共利益、人身健康等如金融、外计民生、公共利益、人身健康等如金融、外贸、交通、建筑、出版、医药等。贸、交通、建筑、出版、医药等。二、商事登记对象和登记机关二、商事登记对象和登记机关l商事登记对象：商事登记对象：l一般对于小商人，不要求登记一般对于小商人，不要求登记l如德国商法典、台湾商事登记法：小商人，如德国商法典、台湾商事登记法：小商人，如沿街叫卖者临时设摊经营者，不必须履行如沿街叫卖者临时设摊经营者，不必须履行登记。登记。l我国除农村承包经营户，其他商主体应进行我国除农村承包经营户，其他商主体应进行登记登记l包括从事经营活动的事业单位和科技性社会包括从事经营活动的事业单位和科技性社会团体团体l企业法人登记管理条例企业法人登记管理条例企业登记的范围：企业登记的范围：l第第6条，条，“依法需要办理企业法人登记依法需要办理企业法人登记的其他企业，的其他企业，”是指事业单位和科技性社会是指事业单位和科技性社会团体从事经营活动。团体从事经营活动。l我国的商事登记主管机关：国家工商行政管理局和我国的商事登记主管机关：国家工商行政管理局和地方各级工商管理局地方各级工商管理局l也有一些国家是以司法机关作为企业注册机关，如也有一些国家是以司法机关作为企业注册机关，如法国的商事法院下设商业登记处、日本的法务局，法国的商事法院下设商业登记处、日本的法务局，也有在民间社会团体和准司法机关登记注册，如荷也有在民间社会团体和准司法机关登记注册，如荷兰由地区商会兰由地区商会三、商事登记的种类和程序三、商事登记的种类和程序l设立登记设立登记l变更登记变更登记l注销登记注销登记设立登记：法人登记和营业登记设立登记：法人登记和营业登记l法人登记是指登记机关对符合法人条件的市法人登记是指登记机关对符合法人条件的市场主体，依法核准登记注册，赋予企业法人场主体，依法核准登记注册，赋予企业法人资格，使其能够以自己的名称独立地开展市资格，使其能够以自己的名称独立地开展市场经营活动。我国的法人登记始于场经营活动。我国的法人登记始于民法通民法通则则和和企业法人登记管理条例企业法人登记管理条例，标志我，标志我国国有企业开始确立充分的经营自主权。国国有企业开始确立充分的经营自主权。l营业登记是指登记主管机关依法确认市场主体从事营业登记是指登记主管机关依法确认市场主体从事生产经营活动的合法资格。它既包括赋予法人以经生产经营活动的合法资格。它既包括赋予法人以经营资格，也包括赋予非法人的主体以经营资格。由营资格，也包括赋予非法人的主体以经营资格。由于赋予法人以经营资格已纳入法人登记，所以，一于赋予法人以经营资格已纳入法人登记，所以，一般说来，营业登记仅指赋予非法人主体以经营资格。般说来，营业登记仅指赋予非法人主体以经营资格。l主要包括：法人下设的分支机构、合伙企业、不具主要包括：法人下设的分支机构、合伙企业、不具有法人条件的中外合作经营企业、私营独资或合伙有法人条件的中外合作经营企业、私营独资或合伙企业、个体工商户、个人合伙等市场主体。企业、个体工商户、个人合伙等市场主体。l法人登记与营业登记比较：法人登记与营业登记比较：l对象不同：法人与非法人对象不同：法人与非法人l效力不同：法人资格和营业资格效力不同：法人资格和营业资格l执照不同：执照不同：企业法人营业执照企业法人营业执照和和营业营业执照执照案例：l工商总局：ATM不属登记范围 l l 2008-7-31 7:46:08 来源：新京报 l本报讯（记者廖爱玲）ATM（自动柜员机）是否需要办营业执照？国家工商总局昨天在给北京律师董正伟的行政复议回复函中明确表示，按现行法规，ATM不属于工商登记范围，但会在起草商事登记法过程中对此进行研究。此前，浙江嘉兴桐乡工商部门指出，ATM涉嫌无照经营。地方工商曾质疑ATMl上个月，浙江嘉兴桐乡工商部门抛出了ATM涉嫌无照经营的疑问，在社会上引起广泛争议（本报曾报道）。北京中银律师事务所董正伟就此向北京市工商局申请信息公开，要求公开北京各商业银行ATM自助银行机构的执照办理情况，以及ATM是否可以豁免办理执照等内容。l市工商局在信息公开告知书上答复：“北京市工商登记数据库中不存在各商业银行办理ATM自助银行营业机构的登记数据”，同时认为商业银行单独设置的自助银行服务设施，不属于商业银行在其住所以外设立的从事经营活动的机构，因此不存在登记注册的问题。l工商总局回应律师“ATM自助银行只有办理营业执照，才能真正保障消费者和储户财产权益。事实上，消费者碰到假钞、吞卡、不吐钞票等问题时，权益无法得到保障。”7月16日，对北京工商的答复并不满意的董正伟再次向国家工商总局递交了行政复议书。l昨天，国家工商总局在回复函中解释，根据现行有效的工商登记法规的规定，商业银行设立的ATM不属于工商登记范围。至于究竟是否需要办理营业执照，工商总局将在起草商事登记法的过程中认真研究。l设立登记：设立登记：l1、企业名称预先核准登记、企业名称预先核准登记l2、申请与受理、申请与受理l3、审查、审查l4、核准发照、核准发照l5、公告、公告l企业名称预先核准登记企业名称预先核准登记l企业名称预先核准登记程序是企业名称登记企业名称预先核准登记程序是企业名称登记的特殊程序。它开始于的特殊程序。它开始于1985年，国家工商年，国家工商行政管理局行政管理局关于执行关于执行(工商企业名称登记工商企业名称登记管理暂行规定管理暂行规定)若干问题的意见若干问题的意见中规定，中规定，外商投资企业可以向工商行政管理机关预先外商投资企业可以向工商行政管理机关预先申请登记名称。申请登记名称。l1991年经国务院批准，国家工商行政管理局发布年经国务院批准，国家工商行政管理局发布的的企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定进一步作出了规定。进一步作出了规定。根据根据企业名称登记管理规定企业名称登记管理规定第十六、十七条规第十六、十七条规定，企业有特殊原因的，可以在开业登记前预先单定，企业有特殊原因的，可以在开业登记前预先单独申请企业名称登记注册，外商投资企业应当在项独申请企业名称登记注册，外商投资企业应当在项目建议书和可行性研究报告批准后，合同、章程批目建议书和可行性研究报告批准后，合同、章程批准之前，预先单独申请企业名称登记注册。预先单准之前，预先单独申请企业名称登记注册。预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为一独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为一年。年。l1994年年6月月24日国务院发布施行的日国务院发布施行的中华人民共中华人民共和国登记管理条例和国登记管理条例正式提出了正式提出了“名称预先核准名称预先核准”的概念。向公司登记机关申请名称预先核准；公司的概念。向公司登记机关申请名称预先核准；公司登记机关决定核准的，应当发给登记机关决定核准的，应当发给企业名称预先核企业名称预先核准通知书准通知书；预先核准的公司名称保留期为六个月。；预先核准的公司名称保留期为六个月。同时，该条例还第一次将同时，该条例还第一次将企业名称预先核准通知企业名称预先核准通知书书规定为公司申请设立登记时应当向公司登记注规定为公司申请设立登记时应当向公司登记注册机关提交的必备文件之一。册机关提交的必备文件之一。企业名称预先核准登记程序的意义企业名称预先核准登记程序的意义l企业名称经预先核准程序在设立登记前确企业名称经预先核准程序在设立登记前确定下来，可以使企业避免在筹组过程中因名定下来，可以使企业避免在筹组过程中因名称的不确定性而带来的登记申请文件、材料称的不确定性而带来的登记申请文件、材料使用名称杂乱，并减少因此引起的重复劳动、使用名称杂乱，并减少因此引起的重复劳动、重复报批现象，对统一登记申请材料中使用重复报批现象，对统一登记申请材料中使用的企业名称、规范登记文件材料，均有重要的企业名称、规范登记文件材料，均有重要的作用。的作用。审查审查l形式审查形式审查l实质审查实质审查l我国：我国：l形式审查为主形式审查为主实质审查为辅实质审查为辅l登记注册事项：登记注册事项：ll企业法人名称、住所、经营场所、法定代表企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构资金、从业人数、经营期限、分支机构登记代理机构登记代理机构上海亚峰企业登记代理有限公司上海亚峰企业登记代理有限公司l上海亚峰企业登记代理有限公司是经上海市工商局批准成立的专业企上海亚峰企业登记代理有限公司是经上海市工商局批准成立的专业企业咨询服务公司，专业代理各种规模企业注册税务登记一条龙服务，业咨询服务公司，专业代理各种规模企业注册税务登记一条龙服务，为企业排优解难提供即用市区商务办公室，专线电话、秘书，收发传为企业排优解难提供即用市区商务办公室，专线电话、秘书，收发传真、信件、申办领证，税收，购买发票，理帐报税，工商年检等服务。真、信件、申办领证，税收，购买发票，理帐报税，工商年检等服务。为企业落户在经济小区提供土地批租厂房租赁咨询服务。为企业落户在经济小区提供土地批租厂房租赁咨询服务。代理企业变更增资、融资、验资等相关手续咨询服务。协办特种行业代理企业变更增资、融资、验资等相关手续咨询服务。协办特种行业专项审批及其经营许可证。如科技经营许可证、进出口经营许可证，专项审批及其经营许可证。如科技经营许可证、进出口经营许可证，道路运输经营许可证，汽车经营许可证，食品卫生经营许可证，建筑道路运输经营许可证，汽车经营许可证，食品卫生经营许可证，建筑资质证书等。资质证书等。专业代理香港及海外公司注册等专业代理香港及海外公司注册等专业代理外资在上海投资注册等相关工商、税务、银行等手续咨询服专业代理外资在上海投资注册等相关工商、税务、银行等手续咨询服务。务。纳税申报、代理记帐纳税申报、代理记帐各类商标注册和知识产权代理各类商标注册和知识产权代理上海孝申企业登记代理事务所上海孝申企业登记代理事务所l上海孝申企业登记代理事务所是经上海市工商行政管理局上海孝申企业登记代理事务所是经上海市工商行政管理局正式批准设立的企业登记注册的专业代理公司。正式批准设立的企业登记注册的专业代理公司。本公司凭着自身专业的注册公司经验，配合政府招商引资本公司凭着自身专业的注册公司经验，配合政府招商引资政策，现已和众多经济开发区有着长期密切的合作关系，政策，现已和众多经济开发区有着长期密切的合作关系，且公司拥有资深的工商、税务、财务顾问，可为各类企业且公司拥有资深的工商、税务、财务顾问，可为各类企业提供：工商、税务注册登记，外商独资，中外合资，中外提供：工商、税务注册登记，外商独资，中外合资，中外合作企业注册，特种行业审批，企业管理咨询、投资创业合作企业注册，特种行业审批，企业管理咨询、投资创业相关法律法规咨询、企业融资咨询服务。（可提供申办一相关法律法规咨询、企业融资咨询服务。（可提供申办一般纳税人资格的认定、购买发票、会计做帐、企业年度审般纳税人资格的认定、购买发票、会计做帐、企业年度审计、年检、变更、注销、歇业、办理分支机构等）。计、年检、变更、注销、歇业、办理分支机构等）。l上海誉洋企业登记代理事务所上海誉洋企业登记代理事务所四、商事登记的效力四、商事登记的效力l1、对商事主体的效力：法人资格、营业资、对商事主体的效力：法人资格、营业资格、商号权等格、商号权等l2、对第三人的效力、对第三人的效力l登记的公信力登记的公信力五、企业登记中的一个严重问题：五、企业登记中的一个严重问题：红帽子企业现象红帽子企业现象l【法规名称法规名称】最高人民法院办公厅转发国家工商行最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局政管理局关于处理个体、合伙经营及私营企业领关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业有集体企业营业执照营业执照问题的通知问题的通知l【法规分类法规分类】司法解释及案例司法解释及案例l【颁布部门颁布部门】国家工商局国家工商局l【颁布日期颁布日期】19871218l【实施日期实施日期】19871218l【正正文文】法办（）号法办（）号l工商行政管理机关对领有集体企业工商行政管理机关对领有集体企业营业执照营业执照，实，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据为个体经营、合伙经营、私营企业的，应根据中华人民中华人民共和国民法通则共和国民法通则、城乡个体工商户管理暂行条例城乡个体工商户管理暂行条例和和我局我局关于印发关于印发城乡个体工商户管理暂行条例实施细则城乡个体工商户管理暂行条例实施细则的通知的通知等有关规定，加以纠正。司法机关在审理刑事等有关规定，加以纠正。司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。l案例：案例：l咸阳无线电二厂陈民安案咸阳无线电二厂陈民安案l金杯华晨仰融案金杯华晨仰融案l河北卢龙县姚青山案河北卢龙县姚青山案潜逃国外的咸阳无线电二厂原厂潜逃国外的咸阳无线电二厂原厂长被判长被判8年年l2003-11-0109:47:52新华网新华网储国强储国强l南方网讯南方网讯曾潜逃国外曾潜逃国外5年的咸阳市无线电二厂原厂长陈年的咸阳市无线电二厂原厂长陈安民，日前被咸阳市中级人民法院以犯有挪用公款罪、巨安民，日前被咸阳市中级人民法院以犯有挪用公款罪、巨额财产来源不明罪终审判处有期徒刑额财产来源不明罪终审判处有期徒刑8年。年。l现年现年52岁的陈安民岁的陈安民1995年至年至1996年初，在担任陕年初，在担任陕西省咸阳市无线电二厂厂长期间，利用职权非法挪用公款。西省咸阳市无线电二厂厂长期间，利用职权非法挪用公款。1996年年8月，陈安民携妻儿全家月，陈安民携妻儿全家5人移民北美洲某国。人移民北美洲某国。ll我国公安机关在陈安民潜逃我国公安机关在陈安民潜逃5年之后获年之后获悉他在国外的落脚点，通过艰苦细致的工作，悉他在国外的落脚点，通过艰苦细致的工作，于于2001年年6月月28日将陈安民押解回国。日将陈安民押解回国。l法院同时判决，陈安民挪用的公款及其法院同时判决，陈安民挪用的公款及其所产生的收益返还咸阳市无线电二厂，巨额所产生的收益返还咸阳市无线电二厂，巨额财产中明显超过合法收入的差额部分依法没财产中明显超过合法收入的差额部分依法没收。（编辑：郭琼丽）收。（编辑：郭琼丽）仰融仰融新京报新京报2005-06-0610:04原华晨老总仰融起诉辽宁政府被驳回原华晨老总仰融起诉辽宁政府被驳回l上周已离开国内三年的仰融再次成为话题。上周已离开国内三年的仰融再次成为话题。他在美国试图起诉辽宁省政府的举措彻底破他在美国试图起诉辽宁省政府的举措彻底破产。美国当地法院认定对仰融所提到的事件产。美国当地法院认定对仰融所提到的事件不具备管辖权，这使得国内此前有关此案的不具备管辖权，这使得国内此前有关此案的争论得以平息。同时也证明了此前多位国内争论得以平息。同时也证明了此前多位国内外专家在此案件上推断的错误性。外专家在此案件上推断的错误性。