建设工程合同管理法规

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6 建 设 工 程 合 同 管 理 法 规 本 章 提 要 介 绍 了 合 同 法 的 概 念 、 订 立 的 基 本 程 序 、 基 本原 则 、 基 本 形 式 与 主 要 条 款 , 及 合 同 订 立 当 事 人 的权 利 、 义 务 与 违 约 责 任 等 方 面 的 基 本 知 识 。 重 点 阐述 了 建 设 工 程 勘 察 设 计 合 同 、 建 设 工 程 施 工 合 同 、工 程 建 设 监 理 委 托 合 同 及 与 工 程 建 设 相 关 的 其 他 合同 的 订 立 、 履 行 与 违 约 责 任 等 方 面 的 内 容 , 同 时 还介 绍 了 建 设 工 程 合 同 的 示 范 文 本 。 本 章 内 容6.1 合 同 法 概 述6.2 建 设 工 程 合 同 法 律 规 范6.3 建 设 工 程 合 同 的 示 范 文 本 6.1 合 同 法 概 述1.合 同 的 概 念 根 据 我 国 合 同 法 : “ 合 同 是 平 等 主 体的 自 然 人 、 法 人 及 其 他 经 济 组 织 之 间 设 立 、 变更 、 终 止 民 事 权 利 义 务 关 系 的 协 议 。 ” 6.1.1 合同与合同法6.1.1.1 合 同 的 概 念 与 法 律 特 征 2.合 同 的 法 律 特 征 (1)合 同 是 一 种 法 律 行 为 。 (2)合 同 是 两 个 或 两 个 以 上 当 事 人 意 愿 表 示一 致 的 法 律 行 为 。 (3)合 同 当 事 人 的 法 律 地 位 平 等 。 (4)合 同 是 当 事 人 的 合 法 行 为 。 1.合 同 法 的 概 念 狭 义 合 同 法 专 指 1999年 3月 15日 由 第 九 届 全国 人 民 代 表 大 会 第 二 次 会 议 通 过 的 中 华 人 民共 和 国 合 同 法 (以 下 简 称 合 同 法 )。 广 义 的 合 同 法 是 指 调 整 我 国 合 同 的 设 立 、变 更 、 终 止 等 一 系 列 民 事 行 为 的 各 种 法 律 规 范的 总 称 。 6.1.1.2 合 同 法 2. 合 同 法 的 主 要 内 容 新 出 台 的 合 同 法 包 括 总 则 、 分 则 和 附则 三 部 分 , 共 23章 、 428条 。 合 同 法 总 则 包 括 8章 , 分 别 是 一 般 规 定 、合 同 的 订 立 、 合 同 的 效 力 、 合 同 的 履 行 、 合 同的 变 更 与 转 让 、 合 同 的 权 利 与 义 务 的 终 止 、 违约 责 任 和 其 他 规 定 , 共 129条 。 合 同 法 的 分 则 包 括 15章 , 分 别 是 买 卖合 同 , 供 电 、 水 、 气 、 热 力 合 同 , 赠 与 合 同 ,借 款 合 同 , 租 赁 合 同 , 融 资 租 赁 合 同 , 承 揽 合同 , 建 设 工 程 合 同 , 运 输 合 同 , 技 术 合 同 , 保管 合 同 , 仓 储 合 同 , 委 托 合 同 , 行 纪 合 同 和 居间 合 同 等 。 合 同 法 附 则 只 有 1条 , 规 定 了 合 同 法 的实 施 日 期 , 届 时 废 止 原 有 的 3个 合 同 法 律 。 订 立 合 同 的 程 序 指 订 立 合 同 的 当 事 人 , 经过 平 等 协 商 , 就 合 同 的 内 容 取 得 一 致 意 见 的 过程 。 这 一 过 程 一 般 包 括 要 约 与 承 诺 两 个 阶 段 。1.要 约 合 同 法 第 14条 规 定 : “ 要 约 是 希 望 和他 人 订 立 合 同 的 意 思 表 示 , 该 意 思 表 示 应 符 合下 列 规 定 : (一 )内 容 具 体 确 定 ; (二 )表 明 经 受 要约 人 承 诺 , 要 约 人 即 受 该 意 思 表 示 约 束 。 ” 6.1.2 合同的订立6.1.2.1 合 同 订 立 的 基 本 程 序 2.承 诺 合 同 法 第 21条 规 定 : “ 承 诺 是 受 要 约人 同 意 要 约 的 意 思 表 示 。 ” 承 诺 应 以 通 知 的 形式 发 出 , 但 据 交 易 习 惯 或 要 约 表 明 可 以 通 过 行为 方 式 做 出 承 诺 除 外 。 合 同 法 第 25条 规 定 : “ 承 诺 生 效 时 合 同成 立 。 ” 合 同 的 内 容 在 合 同 法 第 12条 做 出 了 明确 的 规 定 。 一 般 包 括 下 列 条 款 : “ (一 )当 事 人 的名 称 或 者 姓 名 和 住 所 ; (二 )标 的 ; (三 )数 量 ; (四 )质 量 ; ( 五 ) 价 款 或 者 报 ; ( 六 ) 履 行 期 限 、地 点 和 方 式 ; ( 七 ) 违 约 责 任 ; ( 八 ) 解 决 争议 的 方 法 。 ” 建 设 工 程 合 同 除 了 合 同 法 规 定 的 内 容外 , 还 应 包 括 合 同 文 件 的 组 成 部 分 , 如 招 标 文件 、 投 标 书 、 规 范 与 图 纸 、 设 计 变 更 等 方 面 的内 容 。 6.1.2.2 合 同 的 内 容 当 事 人 订 立 合 同 , 有 书 面 形 式 、 口 头 形 式和 其 他 形 式 。 法 律 、 行 政 法 规 规 定 采 用 书 面 形式 的 和 当 事 人 约 定 采 用 书 面 形 式 的 , 应 采 用 书面 形 式 。 书 面 形 式 是 指 合 同 书 、 信 件 的 数 据 电 文( 电 报 、 电 传 、 传 真 、 电 子 数 据 交 换 和 电 子 邮件 ) 等 可 以 有 形 的 表 现 所 载 内 容 的 形 式 。 6.1.2.3 合 同 的 基 本 形 式 缔 约 过 错 责 任 是 当 事 人 在 订 立 合 同 过 程 中 因过 错 给 对 方 造 成 损 失 所 承 担 的 民 事 责 任 。 它 包 括合 同 不 成 立 缔 约 过 错 责 任 和 合 同 无 效 的 缔 约 过 错责 任 。 缔 约 过 错 责 任 的 主 要 形 式 是 赔 偿 损 失 。 合同 法 规 定 在 订 立 合 同 过 程 中 有 下 列 情 形 之 一 ,给 对 方 造 成 损 失 的 , 应 承 担 缔 约 过 错 责 任 : (1)假 借 订 立 合 同 , 恶 意 进 行 磋 商 ;6.1.2.4 缔 约 过 错 责 任 (2)故 意 隐 瞒 与 订 立 合 同 有 关 的 重 大 事 实 或提 供 虚 假 情 况 ; (3)有 其 他 违 背 诚 实 信 用 原 则 行 为 。 缔 约 过 错 责 任 还 包 括 泄 露 或 不 正 当 使 用 他人 的 商 业 机 密 , 给 对 方 造 成 损 失 的 , 应 当 承 担损 害 赔 偿 责 任 。 合 同 法 对 合 同 的 生 效 规 定 了 三 种 生 效 的 情形 :1.成 立 生 效 合 同 法 第 44条 规 定 : “ 依 法 成 立 的 合 同 ,自 成 立 时 生 效 。 ”2.批 准 登 记 生 效 合 同 法 规 定 : “ 法 律 、 行 政 法 规 规 定 应 当办 理 批 准 、 登 记 等 手 续 生 效 的 , 依 照 其 规 定 。 ”6.1.3 合同的效力6.1.3.1 合 同 生 效 的 条 件 3 附 条 件 生 效 合 同 法 第 45条 规 定 : “ 当 事 人 对 合 同 的 效 力 可以 约 定 附 条 件 。 附 生 效 条 件 的 合 同 , 自 条 件 成 就 时 生 效 。附 解 除 条 件 的 合 同 , 自 条 件 成 就 时 失 效 。 当 事 人 为 自 己 的 利 益 不 正 当 地 阻 止 条 件 成 就 的 , 视为 条 件 已 成 就 ; 不 正 当 地 促 成 条 件 成 就 的 , 视 为 条 件 不成 就 。 ” 合 同 法 第 46条 规 定 : “ 当 事 人 对 合 同 的 效 力 可以 约 定 附 期 限 。 附 生 效 期 限 的 合 同 , 自 期 限 届 至 时 生 效 。附 终 止 期 限 的 合 同 , 自 期 限 届 满 时 失 效 。 ” 根 据 合 同 规 定 , 效 力 未 定 合 同 有 下 列 几 种情 形 : (1)限 制 行 为 能 力 订 立 合 同 ; (2)无 权 代 理 的 合 同 ; (3)无 处 分 权 人 处 分 他 人 财 产 的 合 同 。 6.1.3.2 合 同 的 补 正 合 同 法 第 48条 规 定 : “ 行 为 人 没 有 代理 权 、 超 越 代 理 权 或 者 代 理 权 终 止 后 以 被 代 理人 名 义 订 立 的 合 同 , 未 经 被 代 理 人 追 认 , 对 被代 理 人 不 发 生 效 力 , 由 行 为 人 承 担 责 任 。 相 对 人 可 以 催 告 被 代 理 人 在 一 个 月 内 予 以追 认 。 被 代 理 人 未 作 表 示 的 , 视 为 拒 绝 追 认 。合 同 被 追 认 之 前 , 善 意 相 对 人 有 撤 销 的 权 利 。撤 销 应 当 以 通 知 的 方 式 做 出 。 ” 合 同 法 第 49条 规 定 : “ 行 为 人 没 有 代理 权 、 超 越 代 理 权 或 者 代 理 权 终 止 后 以 被 代 理人 名 义 订 立 合 同 , 相 对 人 有 理 由 相 信 行 为 人 有代 理 权 的 , 该 代 理 行 为 有 效 。 ” 合 同 法 第 50条 规 定 : “ 法 人 或 者 其 他组 织 的 法 定 代 表 人 、 负 责 人 超 越 权 限 订 立 的 合同 , 除 相 对 人 知 道 或 者 应 当 知 道 其 超 越 权 限 的以 外 , 该 代 表 行 为 有 效 。 ” 合 同 法 第 51条 规 定 : “ 无 处 分 权 的 人处 分 他 人 的 财 产 , 经 权 利 人 追 认 或 者 无 处 分 权的 人 订 立 合 同 后 取 得 处 分 权 的 , 该 合 同 有 效 。 ” 无 效 合 同 是 指 双 方 当 事 人 虽 经 协 商 一 致 , 并签 订 了 合 同 , 但 “ 合 同 ” 本 身 不 具 备 法 律 效 力的 合 同 。 合 同 法 第 52条 规 定 : “ 有 下 列 情 况 之一 的 , 合 同 无 效 : (一 )一 方 以 欺 诈 、 胁 迫 的 手 段 订 立 合 同 , 损害 国 家 利 益 ; (二 )恶 意 串 通 , 损 害 国 家 、 集 体 或 者 第 三 人利 益 ;6.1.3.3 无 效 合 同 (三 )以 合 法 形 式 掩 盖 非 法 目 的 ; (四 )损 害 社 会 公 共 利 益 ; (五 )违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 。 ” 此 外 , 合 同 法 还 规 定 了 部 分 免 责 条 款无 效 。 如 造 成 对 方 人 身 伤 害 的 免 责 条 款 和 因 故意 或 者 重 大 过 失 造 成 对 方 财 产 损 失 的 免 责 条 款等 。 下 列 合 同 , 当 事 人 一 方 有 权 请 求 人 民 法 院 或者 仲 裁 机 构 变 更 或 者 撤 销 : (1)因 重 大 误 解 订 立 的 ; (2)在 订 立 合 同 时 显 失 公 平 的 。 一 方 以 欺 诈 、 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危 , 使对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 的 合 同 , 受 损害 方 有 权 请 求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 变 更 或 者 撤销 。 当 事 人 请 求 变 更 的 , 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构不 得 撤 销 。 6.1.3.4 合 同 的 撤 销 (1)因 该 合 同 取 得 的 财 产 应 予 以 返 还 , 不 能返 还 或 没 有 必 要 返 还 的 , 应 作 价 补 偿 。 (2)赔 偿 损 失 。 有 过 错 一 方 应 赔 偿 对 方 所 造成 的 损 失 , 双 方 都 有 过 错 的 , 应 当 各 自 承 担 相应 的 责 任 。 (3)当 事 人 恶 意 串 通 , 损 害 国 家 、 集 体 或 第三 人 利 益 的 , 因 此 取 得 的 财 产 收 归 国 家 所 有 或者 返 还 集 体 、 第 三 人 。 6.1.3.4 合 同 无 效 和 被 撤 销 后 的 处 理 1.全 面 履 行 的 原 则 合 同 依 法 成 立 后 , 当 事 人 双 方 必 须 严 格 按 照 合同 约 定 的 标 的 、 数 量 、 质 量 、 价 款 、 履 行 期 限 、 履行 地 点 、 履 行 方 式 等 所 有 条 款 全 面 完 成 各 自 承 担 的合 同 义 务 。2.诚 实 信 用 的 原 则 合 同 双 方 当 事 人 本 着 诚 实 、 信 用 的 态 度 来 履 行自 己 的 合 同 义 务 , 欺 诈 行 为 和 不 守 信 用 行 为 都 是 合同 法 所 不 允 许 的 。 6.1.4 合同的履行6.1.4.1 合 同 履 行 的 基 本 原 则 1.合 同 某 些 条 款 不 明 确 的 履 行 规 则 合 同 法 对 当 事 人 就 合 同 的 有 关 内 容 没有 约 定 或 约 定 不 明 的 问 题 , 增 加 了 补 缺 性 原 则 ,以 弥 补 当 事 人 意 思 表 达 的 不 足 。 合 同 法 第 62条 规 定 : “ 当 事 人 就 有 关合 同 内 容 约 定 不 明 确 , 依 照 本 法 第 61条 的 规 定仍 不 能 确 定 的 ,6.1.4.2 合 同 履 行 的 基 本 原 则 2.合 同 的 价 格 发 生 变 化 的 履 行 规 则 合 同 法 第 63条 规 定 : “ 执 行 政 府 定 价或 者 政 府 指 导 价 的 , 在 合 同 约 定 的 交 付 期 限 内政 府 价 格 调 整 时 , 按 照 交 付 时 的 价 格 计 价 。 逾期 交 付 标 的 物 的 , 遇 价 格 上 涨 时 , 按 照 原 价 格执 行 ; 价 格 下 降 时 , 按 照 新 价 格 执 行 。 逾 期 提取 标 的 物 或 者 逾 期 付 款 的 , 遇 价 格 上 涨 时 , 按照 新 价 格 执 行 ; 价 格 下 降 时 , 按 照 原 价 格 执行 。 ” 3.合 同 双 方 当 事 人 的 履 行 顺 序 (1)同 时 履 行 抗 辩 权 (2)异 时 履 行 抗 辩 权 (3)不 安 抗 辩 权 1.合 同 担 保 的 概 念 合 同 的 担 保 是 指 合 同 的 双 方 当 事 人 为 了 使合 同 能 够 得 到 全 面 按 约 履 行 , 根 据 法 律 和 行 政法 规 的 规 定 , 经 双 方 协 商 一 致 而 采 取 的 一 种 具有 法 律 效 力 的 保 证 措 施 。2.合 同 的 担 保 方 式 根 据 1995年 6月 30日 通 过 的 中 华 人 民 共 和国 担 保 法 的 规 定 , 担 保 的 方 式 有 保 证 、 抵 押 、质 押 、 留 置 和 定 金 五 种 。 6.1.4.3 合 同 的 担 保 1.合 同 变 更 的 概 念 合 同 的 变 更 是 指 合 同 依 法 成 立 后 , 在 尚 未 履行 或 尚 未 完 全 履 行 之 时 , 当 事 人 双 方 依 法 经 过 协商 对 合 同 的 内 容 进 行 修 订 或 调 整 达 成 的 协 议 。6.1.5 合同的变更与转让6.1.5.1 合 同 的 变 更 2.合 同 变 更 的 条 件 合 同 法 第 77条 规 定 : “ 当 事 人 协 商 一致 , 可 以 变 更 合 同 。 法 律 、 行 政 法 规 规 定 变 更合 同 应 当 办 理 批 准 、 登 记 手 续 的 , 依 照 其 规定 。 ” 第 78条 规 定 : “ 当 事 人 对 变 更 的 内 容 约 定不 明 确 的 , 推 定 为 未 变 更 。 ” 1.合 同 转 让 的 概 念 合 同 转 让 是 指 合 同 当 事 人 将 其 合 同 规 定 享有 的 权 利 与 承 担 的 义 务 转 让 或 转 移 给 第 三 人 的行 为 。 6.1.5.2 合 同 的 转 让 2.合 同 转 让 的 规 则 债 权 人 可 以 将 合 同 的 权 利 全 部 或 者 部 分 转让 给 第 三 人 , 但 有 下 列 情 形 之 一 的 除 外 : (1)根 据 合 同 性 质 不 得 转 让 ; (2)按 照 当 事 人 约 定 不 得 转 让 ; (3)依 照 法 律 规 定 不 得 转 让 。 债 权 人 转 让 权 利 的 , 应 当 通 知 债 务 人 。 未 经 通 知 ,该 转 让 对 债 务 人 不 发 生 效 力 。 债 权 人 转 让 权 利 的 通 知 不得 撤 销 , 但 经 受 让 人 同 意 的 除 外 。 且 受 让 人 取 得 与 债 权有 关 的 从 权 利 , 但 该 从 权 利 专 属 于 债 权 人 自 身 的 情 况 除外 。 债 务 人 将 合 同 的 义 务 全 部 或 者 部 分 转 移 给 第 三 人 的 ,应 当 经 债 权 人 同 意 。 新 债 务 人 可 以 主 张 原 债 务 人 对 债 权人 的 抗 辩 。 新 债 务 人 应 当 承 担 与 主 债 务 有 关 的 从 债 务 ,但 该 从 债 务 专 属 于 原 债 务 人 自 身 的 情 况 除 外 。 合 同 权 利 与 义 务 的 终 止 就 是 合 同 的 消 灭 ,即 合 同 当 事 人 享 有 的 权 利 与 承 担 义 务 的 结 束 。 合 同 法 规 定 合 同 权 利 与 义 务 的 终 止 有 下 列几 种 情 形 : 6.1.6 合同权利与义务的终止6.1.6.1 债 务 已 按 照 约 定 履 行 合 同 当 事 人 经 全 面 履 行 自 己 的 权 利 和 义 务后 , 合 同 自 然 终 止 。 合 同 消 灭 后 , 其 主 体 权 利与 义 务 对 双 方 不 再 有 约 束 力 。 合 同 的 解 除 是 指 合 同 依 法 成 立 后 , 在 尚 未履 行 或 尚 未 完 全 履 行 时 , 双 方 经 过 协 商 , 就 提前 终 止 合 同 达 成 协 议 。1.合 同 解 除 的 条 件 当 事 人 协 商 一 致 , 可 以 解 除 合 同 。 当 事 人 可 以 约 定 一 方 解 除 合 同 的 条 件 。 解除 合 同 的 条 件 成 就 时 , 解 除 权 人 可 以 解 除 合 同 。 6.1.6.2 合 同 解 除 发 生 下 列 情 况 之 一 的 , 当 事 人 可 以 解 除 合 同 : (1)因 不 可 抗 力 致 使 不 能 实 现 合 同 目 的 ; (2)在 履 行 期 限 届 满 之 前 , 当 事 人 一 方 明 确 表 示 或 者以 自 己 的 行 为 表 明 不 履 行 主 要 债 务 , 经 催 告 后 在 合 理 期限 内 仍 未 履 行 ; (3)当 事 人 一 方 迟 延 履 行 主 要 债 务 , 经 催 告 后 在 合 理期 限 内 仍 未 履 行 ; (4)当 事 人 一 方 迟 延 履 行 债 务 或 者 有 其 他 违 约 行 为 致使 不 能 实 现 合 同 目 的 ; ( 5) 法 律 规 定 的 其 他 情 形 。 2.合 同 解 除 后 当 事 人 的 责 任 合 同 解 除 后 , 尚 未 履 行 的 , 终 止 履 行 ; 已经 履 行 的 , 根 据 履 行 情 况 和 合 同 性 质 , 当 事 人可 以 要 求 恢 复 原 状 , 采 取 其 他 补 救 措 施 , 并 有权 要 求 赔 偿 损 失 。 当 事 人 互 负 到 期 债 务 , 该 债 务 的 标 的 物 种 类 、 品 质相 同 的 , 任 何 一 方 可 以 将 自 己 的 债 务 与 对 方 的 债 务 抵 消 ,但 依 照 法 律 规 定 或 者 按 照 合 同 性 质 不 得 抵 消 的 除 外 。 当 事 人 主 张 抵 消 的 , 应 当 通 知 对 方 。 通 知 自 到 达 对方 时 生 效 。 抵 消 不 得 附 条 件 或 者 附 期 限 。 当 事 人 互 负 债 务 , 标 的 物 种 类 、 品 质 不 相 同 的 , 经双 方 协 商 一 致 , 也 可 以 抵 消 。 债 务 相 互 抵 消 以 后 , 双 方关 于 债 务 的 权 利 与 义 务 关 系 终 止 。 6.1.6.3 债 务 相 互 抵 消 债 务 人 在 某 种 特 定 情 况 下 难 以 履 行 债 务 , 债 务 人 可以 依 法 对 合 同 标 的 物 提 存 , 标 的 物 提 存 后 , 合 同 权 利 义务 终 止 。 标 的 物 不 适 用 于 提 存 或 提 存 费 过 高 的 , 债 务 人 可 先依 法 拍 卖 或 变 卖 标 的 物 , 提 存 所 得 价 款 。 标 的 物 提 存 后 ,毁 损 、 灭 失 的 风 险 由 债 权 人 承 担 , 提 存 费 用 也 由 债 权 人负 担 。 债 权 人 可 以 随 时 领 取 提 存 物 , 但 债 权 人 对 债 务 人 负有 到 期 债 务 的 , 在 债 权 人 未 履 行 债 务 和 提 供 担 保 之 前 ,提 存 部 门 可 以 根 据 债 务 人 的 要 求 拒 绝 领 取 提 存 物 6.1.6.4 债 务 人 依 法 将 标 的 物 提 存 合 同 法 第 105条 规 定 : “ 债 权 人 免 除 债务 人 部 分 或 者 全 部 债 务 的 , 合 同 的 权 利 义 务 部分 或 者 全 部 终 止 。 ” 6.1.6.5 债 务 人 免 除 债 务 合 同 法 第 106条 规 定 : “ 债 权 和 债 务 同归 于 一 人 的 , 合 同 的 权 利 义 务 终 止 , 但 涉 及 第三 人 利 益 的 除 外 。 ” 6.1.6.6 债 权 债 务 同 归 于 一 人 合 同 被 确 认 无 效 或 被 撤 销 后 , 合 同 的 权 利义 务 也 自 然 终 止 。 合 同 的 权 利 义 务 终 止 后 , 不 影 响 合 同 中 结算 和 清 理 条 款 的 效 力 。 6.1.6.7 法 律 规 定 和 当 事 人 的 其 他 情 形 1.承 担 违 约 责 任 的 前 提 承 担 违 约 责 任 的 前 提 是 有 效 合 同 的 存 在 或者 某 些 合 同 条 款 依 法 成 立 。 6.1.7 违反合同的责任6.1.7.1 承 担 违 约 责 任 的 前 提 和 条 件 2.承 担 违 约 责 任 的 条 件 合 同 法 第 119条 规 定 : “ 当 事 人 一 方 违 约 后 ,对 方 应 当 采 取 适 当 措 施 防 止 损 失 的 扩 大 ; 没 有 采 取 适 当措 施 致 使 损 失 扩 大 的 , 不 得 就 扩 大 的 损 失 要 求 赔 偿 。 当事 人 因 防 止 损 失 扩 大 而 支 出 的 合 理 费 用 , 由 违 约 方 承担 。 ” 合 同 法 第 120条 和 第 121条 规 定 : “ 当 事 人 双 方都 违 反 合 同 的 , 应 当 各 自 承 担 相 应 的 责 任 。 ” “ 当 事 人一 方 因 第 三 人 的 原 因 造 成 违 约 的 , 应 当 向 对 方 承 担 违 约责 任 。 当 事 人 一 方 和 第 三 人 之 间 的 纠 纷 , 依 照 法 律 规 定或 者 按 照 约 定 解 决 。 ” 1.继 续 履 行 继 续 履 行 是 指 由 于 当 事 人 一 方 的 过 错 造 成违 约 事 实 发 生 以 后 , 合 同 不 经 解 除 , 仍 然 有 法律 效 力 , 违 约 责 任 人 不 能 以 支 付 违 约 金 或 赔 偿损 失 为 由 拒 绝 履 行 。2.采 取 补 救 措 施 采 取 补 救 措 施 是 违 约 人 在 违 约 事 实 发 生 以后 , 为 了 减 少 对 方 的 损 失 而 采 取 的 一 些 措 施 。 6.1.7.2 承 担 违 约 责 任 的 方 式 3.赔 偿 损 失 当 事 人 一 方 不 履 行 合 同 义 务 或 者 履 行 合 同义 务 不 符 合 约 定 的 , 在 履 行 义 务 或 者 采 取 补 救措 施 后 , 对 方 还 有 其 他 损 失 的 , 应 当 赔 偿 损 失 。 4.支 付 违 约 金 或 适 用 的 定 金 罚 则 新 合 同 法 规 定 支 付 的 违 约 金 为 补 偿 性违 约 金 , 因 而 没 有 制 裁 性 。 合 同 不 履 行 或 者 履 行 合 同 义 务 不 符 合 规 定等 违 约 事 实 的 发 生 , 如 果 不 是 当 事 人 一 方 的 过错 引 起 , 而 是 由 于 不 可 抗 力 原 因 造 成 的 , 违 约者 可 向 对 方 请 求 部 分 或 全 部 免 除 责 任 , 但 法 律另 有 规 定 的 除 外 。 当 事 人 迟 延 履 行 后 发 生 不 可抗 力 的 , 不 能 免 除 责 任 。 当 事 人 一 方 因 不 可 抗 力 不 能 履 行 合 同 的 ,应 及 时 通 知 另 一 方 , 以 减 轻 可 能 给 对 方 造 成 的损 失 , 并 在 合 理 的 期 限 内 提 供 证 明 。 6.1.7.3 合 同 违 约 责 任 的 免 责 此 外 , 发 生 下 列 情 况 之 一 的 , 当 事 人 有 权请 求 免 除 责 任 : (1)因 国 家 指 令 性 计 划 有 重 大 修 改 , 对 合 同不 履 行 或 不 完 全 履 行 作 出 了 免 责 规 定 的 。 (2)法 律 规 定 或 当 事 人 约 定 在 某 种 情 况 下 不履 行 可 以 免 除 责 任 的 。 (3)当 事 人 一 方 过 错 造 成 合 同 不 能 履 行 , 对方 可 以 免 除 责 任 。 合 同 法 第 八 章 其 他 规 定 中 第 128条 规 定 :“ 当 事 人 可 以 通 过 和 解 或 者 调 解 解 决 合 同 争 议 。 当 事 人不 愿 和 解 、 调 解 或 者 和 解 、 调 解 不 成 的 , 可 以 根 据 仲 裁协 议 向 仲 裁 机 构 申 请 仲 裁 。 涉 外 合 同 的 当 事 人 可 以 根 据仲 裁 协 议 向 中 国 仲 裁 机 构 或 者 其 他 仲 裁 机 构 申 请 仲 裁 。当 事 人 没 有 订 立 仲 裁 协 议 或 者 仲 裁 协 议 无 效 的 , 可 以 向人 民 法 院 起 诉 。 当 事 人 应 当 履 行 发 生 法 律 效 力 的 判 决 、仲 裁 裁 决 、 调 解 书 ; 拒 不 履 行 的 , 对 方 可 以 请 求 人 民 法院 执 行 。 ” 解 决 合 同 纠 纷 的 方 式 有 和 解 、 调 解 、 仲 裁 或 诉 讼 解决 。 6.1.8 合同纠纷的解决 6.2 建 设 工 程 合 同 法 律 规 范 建 设 工 程 合 同 是 指 建 设 单 位 ( 业 主 、 发 包方 或 投 资 责 任 方 ) 与 勘 察 、 设 计 、 建 筑 安 装 单位 ( 承 包 方 或 承 包 商 ) 依 据 国 家 规 定 的 基 本 建设 程 序 和 有 关 合 同 法 规 , 以 完 成 建 设 工 程 为 内容 , 明 确 双 方 的 权 利 与 义 务 关 系 而 签 订 的 书 面协 议 。 6.2.1 建设工程合同法律规范的概述6.2.1.1 建 设 工 程 合 同 的 概 念 (1)合 同 主 体 ( 合 同 当 事 人 ) 的 特 定 性 。 (2)合 同 客 体 ( 拟 建 的 工 程 项 目 ) 的 特 殊 性 。 (3)建 设 工 程 投 资 规 模 大 。 (4)建 设 工 程 合 同 监 督 管 理 的 特 定 性 。 (5)建 设 工 程 合 同 主 体 之 间 有 严 密 的 协 作 性关 系 。 6.2.1.2 建 设 工 程 合 同 的 特 征 1.调 整 建 设 工 程 合 同 的 法 律 2.调 整 建 设 工 程 合 同 的 行 政 法 规 3.规 范 建 设 工 程 合 同 的 地 方 性 法 规 及 规 章 4.规 范 建 设 工 程 合 同 的 示 范 文 本 及 格 式 化合 同 5.FIDIC合 同 条 件 6.2.1.3 调 整 建 设 工 程 合 同 的 法 律 规 范 建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 简 称 勘 察 、 设 计合 同 , 是 指 发 包 人 与 承 包 方 为 了 完 成 特 定 的 勘察 、 设 计 任 务 , 明 确 相 互 的 权 利 与 义 务 关 系 而签 订 的 协 议 。 勘 察 、 设 计 合 同 具 有 建 设 工 程 合 同 的 一 切法 律 特 征 。 6.2.2 建设工程勘察、设计合同6.2.2.1 建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 的 概 念 1.建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 的 主 体 资 格 建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 的 主 体 资 格 一 般应 是 法 人 , 发 包 方 应 当 持 有 上 级 主 管 部 门 批 准的 设 计 任 务 书 等 合 同 文 件 ; 承 包 方 承 揽 勘 察 、设 计 任 务 必 须 具 有 相 应 的 权 利 能 力 和 行 为 能 力 ,必 须 持 有 颁 发 的 勘 察 、 设 计 证 书 。 承 包 方 不 得越 级 或 超 越 资 质 证 书 规 定 承 揽 工 程 勘 察 、 设 计任 务 。 6.2.2.2 建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 的 订 立 2.建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 的 订 立 形 式 与 程 序 通 过 建 设 工 程 勘 察 、 设 计 任 务 招 标 或 设 计方 案 竞 投 来 确 定 勘 察 、 设 计 单 位 后 , 要 遵 循 工程 项 目 的 基 本 建 设 程 序 , 签 订 勘 察 、 设 计 合 同 。 签 订 勘 察 合 同 , 由 建 设 单 位 、 设 计 单 位 或工 程 总 包 单 位 提 出 委 托 , 经 双 方 协 商 一 致 , 即可 签 订 。 签 订 设 计 合 同 , 除 双 方 协 商 同 意 之 外 , 还必 须 具 有 上 级 主 管 部 门 批 准 的 设 计 任 务 书 。 小型 工 程 必 须 具 有 上 级 机 关 批 准 的 设 计 文 件 。 如果 委 托 施 工 图 设 计 , 应 同 时 具 备 经 有 关 部 门 批准 的 初 步 设 计 文 件 方 能 签 订 。 勘 察 、 设 计 合 同 必 须 采 用 书 面 形 式 , 并 参照 国 家 推 荐 使 用 的 示 范 文 本 签 订 合 同 。 3.建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 应 具 备 的 主 要 条 款 (1)建 设 工 程 的 名 称 、 规 模 、 投 资 额 、 建 设 地 点 ; (2)发 包 人 提 供 的 资 料 内 容 、 技 术 要 求 及 期 限 ; 承 包方 勘 察 范 围 、 进 度 与 质 量 、 设 计 阶 段 的 进 度 、 质 量 和 设计 文 件 的 份 数 ; (3)勘 察 、 设 计 取 费 的 依 据 , 取 费 标 准 及 拨 付 办 法 ; (4)双 方 责 任 ; (5)违 约 责 任 ; (6)其 他 约 定 条 款 。 1.发 包 人 的 主 要 责 任 发 包 人 的 责 任 是 指 由 发 包 人 负 责 提 供 资 料的 内 容 、 技 术 要 求 、 期 限 以 及 应 承 担 的 准 备 工作 和 服 务 项 目 。 (1)向 承 包 方 提 供 开 展 勘 察 、 设 计 工 作 所 需的 有 关 基 础 资 料 , 并 对 提 供 的 时 间 、 进 度 与 资料 的 可 靠 性 负 责 。 (2)在 工 程 勘 察 、 设 计 人 员 进 入 现 场 作 业 或配 合 施 工 时 , 应 负 责 必 要 的 工 作 和 生 活 条 件 。 6.2.2.3 建 设 工 程 勘 察 、 设 计 合 同 的 履 行 (3)发 包 人 应 负 责 勘 察 现 场 的 水 电 供 应 、 平整 道 路 、 现 场 清 理 等 工 作 , 以 保 证 勘 察 工 作 的开 展 。 (4)发 包 人 应 明 确 设 计 范 围 和 深 度 , 并 负 责及 时 向 有 关 部 门 办 理 各 设 计 阶 段 设 计 文 件 的 审批 工 作 。 (5)发 包 人 配 合 引 进 项 目 的 设 计 , 从 询 价 、对 外 谈 判 、 国 内 外 技 术 考 察 直 到 建 成 投 产 的 各个 阶 段 , 都 应 通 知 承 担 有 关 设 计 的 单 位 参 加 。 (6)按 照 国 家 有 关 规 定 和 合 同 的 约 定 给 付 勘察 、 设 计 费 用 。 (7)勘 察 、 设 计 合 同 生 效 后 , 发 包 人 应 向 承包 方 交 付 定 金 。 勘 察 设 计 任 务 的 定 金 为 勘 察 设计 费 的 20%。 勘 察 、 设 计 合 同 履 行 后 , 定 金 抵 作勘 察 、 设 计 费 。 (8)维 护 承 包 方 的 勘 察 成 果 和 设 计 文 件 , 不得 擅 自 修 改 , 不 得 转 让 给 第 三 人 重 复 使 用 。 (9)合 同 中 含 有 保 密 条 款 的 , 发 包 人 应 承 担设 计 文 件 的 保 密 责 任 。 2.勘 察 、 设 计 人 责 任 (1)勘 察 单 位 应 按 照 现 行 的 标 准 、 规 范 、 规 程 和 技 术条 例 , 进 行 工 程 测 量 和 工 程 地 质 、 水 文 地 质 等 勘 察 工 作 ,并 按 合 同 规 定 的 进 度 、 质 量 要 求 提 交 勘 察 成 果 。 (2)设 计 单 位 要 根 据 批 准 的 设 计 任 务 书 、 可 行 性 研 究报 告 或 上 一 阶 段 设 计 的 批 准 文 件 , 以 及 有 关 设 计 的 技 术经 济 文 件 、 设 计 标 准 、 技 术 规 范 、 规 程 、 定 额 等 提 出 勘察 技 术 要 求 , 进 行 设 计 并 按 合 同 规 定 的 深 度 和 质 量 要 求 ,提 交 设 计 文 件 。 (3)明 确 合 理 使 用 的 年 限 。 (4)勘 察 、 设 计 人 交 付 勘 察 、 设 计 文 件 后 , 按 规 定 参加 有 关 的 勘 察 、 设 计 审 查 , 并 根 据 审 查 结 论 负 责 对 不 超出 原 有 范 围 的 内 容 作 必 要 调 整 与 补 充 。 (5)初 步 设 计 经 上 级 主 管 部 门 审 查 后 , 在 原 定 任 务 书范 围 内 的 必 要 修 改 , 由 设 计 单 位负 责 。 (6)设 计 单 位 对 所 承 担 设 计 任 务 的 工 程 项 目 , 应 配 合施 工 , 进 行 设 计 技 术 交 底 , 解 决 施 工 过 程 中 有 关 设 计 的问 题 , 负 责 设 计 变 更 和 修 改 预 算 , 参 加 试 车 考 核 及 工 程竣 工 验 收 。 (1)设 计 文 件 批 准 后 , 不 得 任 意 修 改 和 变 更 。如 果 必 须 修 改 , 也 需 经 有 关 部 门 批 准 , 其 批 准 权限 , 视 修 改 的 内 容 所 涉 及 的 范 围 而 定 。 (2)发 包 人 因 故 要 求 修 改 工 程 设 计 , 经 承 包 方同 意 后 , 除 设 计 文 件 的 提 交 时 间 另 定 外 , 发 包 人还 应 按 承 包 方 实 际 返 工 修 改 的 工 作 量 增 加 设 计 费 。 6.2.2.4 设 计 的 修 改 和 停 止 (3)原 定 设 计 任 务 书 或 初 步 设 计 如 有 重 大 变更 而 需 重 做 或 修 改 设 计 时 , 须 经 设 计 任 务 书 或初 步 设 计 批 准 机 关 同 意 ,并 经 双 方 当 事 人 协 商 后另 订 合 同 。 发 包 人 负 责 支 付 已 经 进 行 了 的 设 计的 费 用 。 (4)发 包 人 因 故 要 求 中 途 停 止 设 计 时 , 应 及时 通 知 承 包 方 , 已 付 的 设 计 费 不 退 ,并 按 该 阶 段实 际 所 耗 工 时 ,结 算 付 清 设 计 费 , 同 时 结 束 合 同关 系 。 1.勘 察 费 勘 察 工 作 的 取 费 标 准 按 照 勘 察 工 作 的 内 容确 定 。 2.设 计 费 工 程 设 计 的 取 费 标 准 , 一 般 应 根 据 不 同 行业 、 不 同 建 设 规 模 和 工 程 内 容 的 繁 简 程 度 制 定不 同 的 收 费 定 额 , 再 根 据 这 些 定 额 来 计 算 收 取的 费 用 。 6.2.2.5 勘 察 、 设 计 旨 的 数 量 与 拔 付 办 法 1.发 包 人 的 违 约 责 任 (1)发 包 人 若 不 履 行 合 同 , 定 金 不 予 返 还 。 (2)由 于 变 更 计 划 , 提 供 的 资 料 不 准 确 , 未 按 期 提 供勘 察 、 设 计 工 作 必 需 的 资 料 或 工 作 条 件 , 因 而 造 成 勘 察 、设 计 工 作 的 返 工 、 窝 工 、 停 工 或 修 改 设 计 时 , 发 包 人 应按 承 包 方 实 际 消 耗 的 工 作 量 增 加 给 付 费 用 。 (3)勘 察 、 设 计 的 成 果 按 期 、 按 质 、 按 量 交 付 后 , 发包 人 要 依 照 法 律 、 法 规 的 规 定 和 合 同 的 约 定 , 按 期 、 按量 支 付 勘 察 费 、 设 计 费 。 6.2.2.6 违 约 责 任 2.勘 察 、 设 计 人 的 违 约 责 任 (1)因 勘 察 、 设 计 质 量 低 劣 引 起 返 工 , 或 未 按 期 提 交勘 察 、 设 计 文 件 , 拖 延 工 期 造 成 损 失 的 , 由 勘 察 、 设 计人 继 续 完 善 勘 察 、 设 计 , 并 视 造 成 的 损 失 、 浪 费 的 大 小 ,减 收 或 免 收 直 接 损 失 部 分 的 勘 察 、 设 计 费 。 (2)对 于 因 勘 察 、 设 计 错 误 而 造 成 损 失 严 重 的 , 根 据损 失 的 程 度 和 设 计 人 责 任 的 大 小 向 发 包 人 支 付 赔 偿 金 ,赔 偿 金 的 多 少 按 双 方 协 商 好 的 一 定 比 例 进 行 赔 付 。 (3)勘 察 设 计 人 不 履 行 合 同 , 应 当 双 倍 返 还 定 金 。 建 设 工 程 施 工 合 同 简 称 施 工 合 同 , 是 业 主方 ( 发 包 方 ) 与 施 工 单 位 ( 承 包 方 ) 为 拟 建 工程 项 目 的 施 工 过 程 , 明 确 双 方 的 权 利 与 义 务 关系 而 签 订 的 一 种 书 面 协 议 。 它 具 有 建 设 工 程 合 同 的 一 切 法 律 特 征 , 包括 建 筑 施 工 合 同 和 安 装 工 程 合 同 。 6.2.3.1 建 设 工 程 施 工 合 同 的 概 念6.2.3 建设工程施工合同 1.施 工 合 同 的 主 体 资 格 和 勘 察 设 计 合 同 一 样 , 作 为 承 包 方 在 签 订施 工 合 同 以 前 , 也 应 具 备 相 应 的 施 工 资 质 条 件与 营 业 执 照 , 并 具 有 法 人 资 格 。 作 为 发 包 方 也应 依 照 基 本 建 设 程 序 完 成 项 目 报 建 手 续 , 并 具备 合 法 的 证 明 文 件 。 6.2.3.2 建 设 工 程 施 工 合 同 的 订 立 2.订 立 施 工 合 同 应 具 备 的 条 件 (1)初 步 设 计 已 经 批 准 ; (2)项 目 已 列 入 年 度 建 设 计 划 ; (3)有 能 够 满 足 施 工 需 要 的 设 计 文 件 、 技 术资 料 ; (4)建 设 资 金 与 主 要 设 备 来 源 已 基 本 落 实 ; (5)招 投 标 的 工 程 中 标 通 知 书 已 下 达 。 3.施 工 合 同 订 立 的 程 序 与 形 式 施 工 合 同 和 其 他 合 同 一 样 , 其 订 立 过 程 也要 经 过 要 约 与 承 诺 两 个 阶 段 。 合 同 法 规 定 : 建 设 工 程 施 工 合 同 必 须采 用 书 面 形 式 , 并 应 办 理 合 同 的 签 证 , 得 到 建设 行 政 主 管 部 门 批 准 、 备 案 。 国 家 重 大 建 设 工程 合 同 , 应 按 国 家 规 定 的 程 序 和 国 家 批 准 的 投资 计 划 、 可 行 性 研 究 报 告 等 文 件 订 立 。 4.建 设 工 程 施 工 合 同 应 具 备 的 主 要 条 款 (1)工 程 概 况 ; (2)工 程 量 清 单 、 单 位 工 程 量 报 价 及 工 程 总 价 (3)开 工 日 期 、 竣 工 日 期 、 中 间 交 工 工 程 的 开竣 工 日 期 (4)设 计 文 件 , 概 、 预 算 和 技 术 资 料 提 供 日 期 (5)材 料 设 备 的 供 应 方 式 ; ( 6) 工 程 价 款 的 结 算 方 式 ; ( 7) 工 程 竣 工 验 收 的 办 法 ; ( 8) 双 方 相 互 协 作 的 其 他 事 项 ; ( 9) 违 约 责 任 与 索 赔 ; ( 10) 纠 纷 的 解 决 方 式 ; ( 11) 工 程 的 保 修 。 根 据 新 颁 布 的 施 工 合 同 示 范 文 本 中 双方 一 般 权 利 与 义 务 的 规 定 , 甲 、 乙 双 方 在 施 工期 间 的 责 任 界 定 如 下 : 1.工 程 师 2.项 目 经 理 3.发 包 人 工 作 6.2.3.3 建 设 工 程 施 工 合 同 的 履 行 按 合 同 法 分 则 第 16章 建 设 工 程 合 同 和 建 筑 安 装 工 程 合 同 条 例 的 规 定 , 双 方 的 违约 责 任 如 下 : 1.发 包 方 的 违 约 责 任 2.承 包 方 的 违 约 责 任 6.2.3.4 施 工 合 同 的 违 约 责 任 工 程 建 设 监 理 委 托 合 同 又 称 监 理 合 同 , 是 指业 主 方 ( 承 担 直 接 投 资 责 任 方 ) 和 监 理 方 ( 监 理单 位 ) 为 了 工 程 建 设 监 理 过 程 明 确 双 方 的 权 利 与义 务 关 系 而 签 订 的 一 种 书 面 协 议 。 建 设 部 与 国 家 计 委 联 合 颁 发 的 工 程 建 设 监理 规 定 指 出 : “ 监 理 单 位 承 担 监 理 业 务 时 应 当与 项 目 法 人 签 订 书 面 的 工 程 建 设 监 理 合 同 。 6.2.4.1 工 程 建 设 监 理 委 托 合 同 的 概 述6.2.4 工程建设监理委托合同 1.业 主 与 监 理 单 位 必 须 符 合 法 定 的 资 格 在 业 主 一 方 , 不 同 的 投 资 性 质 对 实 施 监 理 的要 求 也 是 不 同 的 , 国 家 强 制 实 施 监 理 的 项 目 , 其监 理 合 同 要 符 合 国 家 法 律 规 定 。 对 于 监 理 单 位 , 首 先 必 须 是 依 法 成 立 的 法 人组 织 , 其 次 所 承 担 的 监 理 业 务 应 与 其 单 位 资 质 等级 相 符 。 国 家 对 监 理 单 位 的 资 质 等 级 有 具 体 的 规定 。 6.2.4.2 监 理 合 同 的 订 立 2.监 理 合 同 的 主 要 内 容 (1)监 理 的 范 围 与 内 容 ; (2)业 主 方 的 权 利 与 义 务 ; (3)监 理 方 的 权 利 与 义 务 ; (4)监 理 酬 金 的 计 取 与 支 付 办 法 ; (5)双 方 责 任 ; (6)双 方 协 议 的 其 他 事 项 。 1.监 理 人 义 务 (1)监 理 人 按 合 同 约 定 派 出 监 理 工 作 需 要 的 监 理 机 构及 监 理 人 员 , 向 委 托 人 报 送 委 派 的 总 监 理 工 程 师 及 其 监理 机 构 主 要 成 员 名 单 、 监 理 规 划 、 完 成 监 理 合 同 专 用 条件 中 约 定 的 监 理 工 程 范 围 内 的 监 理 业 务 。 在 履 行 合 同 义务 期 间 , 应 按 合 同 约 定 定 期 向 委 托 人 报 告 监 理 工 作 。 (2)监 理 人 在 履 行 本 合 同 的 义 务 期 间 , 应 认 真 、 勤 奋地 工 作 , 为 委 托 人 提 供 与 其 水 平 相 适 应 的 咨 询 意 见 , 公正 维 护 各 方 面 的 合 法 权 益 。6.2.4.3 工 程 建 设 监 理 合 同 的 履 行 (3)监 理 人 使 用 委 托 人 提 供 的 设 施 和 物 品 属 委 托 人 的财 产 。 在 监 理 工 作 完 成 或 中 止 时 , 应 将 其 设 施 和 剩 余 的物 品 按 合 同 约 定 的 时 间 和 方 式 移 交 给 委 托 人 。 (4)在 合 同 期 内 或 合 同 终 止 后 , 未 征 得 有 关 方 同 意 ,不 得 泄 露 与 本 工 程 、 本 合 同 业 务 有 关 的 保 密 资 料 。 2.委 托 人 义 务 (1)委 托 人 在 监 理 人 开 展 监 理 业 务 之 前 应 向 监 理 人 支付 预 付 款 。 (2)委 托 人 应 当 负 责 工 程 建 设 的 所 有 外 部 关 系 的 协 调 ,为 监 理 工 作 提 供 外 部 条 件 。 (3)委 托 人 应 当 在 双 方 约 定 的 时 间 内 免 费 向 监 理 人 提供 与 工 程 有 关 的 为 监 理 工 作 所 需 要 的 工 程 资 料 。 (4)委 托 人 应 当 在 专 用 条 款 约 定 的 时 间 内 就 监 理 人 书面 提 交 并 要 求 作 出 决 定 的 一 切 事 宜 作 出 书 面 决 定 。 (5)委 托 人 应 当 授 权 一 名 熟 悉 工 程 情 况 、 能 在 规 定 时间 内 做 出 决 定 的 常 驻 代 表 , 负 责 与 监 理 人 联 系 。 ( 6) 委 托 人 应 当 授 予 监 理 人 的 监 理 权
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