商法总论第四章商主体的构成要

第 四 章 商 主 体 的 构 成 要 件l商 事 人 格 是 一 种 营 业 性 人 格 ， 因 此 ， 需要 诸 多 条 件 的 支 持 ， 这 就 是 所 谓 的 市 场准 入 原 则 的 集 中 体 现 。 这 些 条 件 既 是 商主 体 的 成 立 与 存 续 要 件 ， 也 是 保 护 债 权人 利 益 的 现 实 屏 障 。 一 般 来 说 ， 商 事 人格 要 件 主 要 包 括 如 下 几 个 方 面 ： 商 事 企业 、 商 业 名 称 、 商 业 帐 簿 与 商 业 登 记 。 第 一 节 商 事 企 业一 、 商 事 企 业 概 述（ 一 ） 企 业 的 概 念v经 济 学 的 定 义 ： 企 业 是 指 一 定 的 物 力 与 人 力相 结 合 ， 有 生 产 经 营 的 计 划 性 和 风 险 性 的 财产 组 织 体 。v商 法 学 的 定 义 ： 企 业 是 指 为 实 现 营 业 目 的 而为 商 人 所 管 领 并 支 配 的 人 力 与 物 力 相 结 合 的综 合 性 财 产 组 织 体 。 理 解 ：1.经 济 学 中 的 企 业 是 一 个 生 产 单 元 ， 经 济 学 关注 的 是 企 业 的 “ 效 益 ” 及 “ 利 润 最 大 化 ” ；商 法 中 的 企 业 是 权 利 的 客 体 ， 商 法 关 注 的 是“ 物 有 所 属 ” 、 “ 利 有 所 属 ” 。2.经 济 学 关 注 的 是 企 业 的 动 态 形 态 ， 即 从 投 入到 产 出 的 过 程 ； 商 法 学 关 注 的 是 企 业 的 静 态形 式 ， 即 资 本 与 利 润 的 归 属 问 题 。 （ 二 ） 企 业 的 性 质1.企 业 属 客 体 范 畴 ， 而 非 主 体 ， 作 为 一 个 财 产组 织 体 ， 受 商 主 体 的 管 领 及 支 配 ， 不 具 有 人格 。 2.企 业 表 现 为 一 种 抽 象 的 综 合 体 ， 企 业 作 为 整体 与 构 成 企 业 的 具 体 财 产 不 同 。 3.企 业 并 非 为 商 人 所 全 部 拥 有 所 有 权 ， 因 为 企业 中 含 有 债 务 因 素 。 （ 三 ） 企 业 财 产 的 构 成 .动 态 财 产 与 静 态 财 产 分 类 标 准 ： 构 成 企 业 的 财 产 性 质v 动 态 财 产 ： 人 力 及 无 形 财 产 。v 静 态 财 产 ： 有 形 资 产 部 分 ， 包 括 动 产 与 不 动 产 。 .积 极 意 义 的 财 产 与 消 极 意 义 的 财 产 分 类 标 准 ： 资 产 负 债 表 上 记 载 位 置 的 不 同v前 者 ： 资 产 负 债 表 上 的 “ 资 产 ” 部 分 ， 又 称 为 所 有者 权 益 。v后 者 ： 资 产 负 债 表 上 的 “ 负 债 ” 部 分 ， 又 称 为 负 债 。3.商 事 企 业 财 产 构 成 或 具 有 集 合 性 与 可 变 动 性 ， 通 常在 商 业 账 簿 上 得 以 体 现 。 （ 四 ） 企 业 的 意 义 .企 业 是 商 人 人 格 最 重 要 的 构 成 要 件 之 一 。 .企 业 是 商 人 从 事 商 业 经 营 的 工 具 。 .企 业 代 表 了 商 人 的 具 体 经 营 特 点 和 规 模 。 .企 业 是 商 人 对 外 负 债 清 偿 的 担 保 。 二 、 企 业 的 转 让 与 处 分（ 一 ） 商 事 企 业 的 转 让v概 念 ： 商 事 企 业 的 转 让 是 指 商 主 体 将 其 企 业作 为 一 体 ， 出 卖 给 他 人 的 商 事 法 律 行 为 。 意 义 ： 企 业 作 为 一 个 整 体 比 构 成 企 业 的 单 个 财 产 具有 更 大 的 价 值 ， 因 此 不 使 已 有 企 业 解 体 而 转 让 转 让对 各 个 利 益 相 关 者 及 国 民 经 济 均 有 利 。 商 法 奉 行 商 事 企 业 自 由 转 让 原 则 ， 但 法 律 另 有 规 定的 除 外 。 商 事 企 业 的 转 让 可 能 涉 及 垄 断 问 题 ， 因 此反 垄 断 法 可 能 对 其 有 所 限 制 或 禁 止 。 相 关 司 法 解 释 解 读 ： 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 与 企 业 改 制 相 关 民事 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 规 定 ：六 、 国 有 小 型 企 业 出 售 第 二 十 四 条 企 业 售 出 后 ， 买 受 人 将 所 购 企 业 资产 纳 入 本 企 业 或 者 将 所 购 企 业 变 更 为 所 属 分 支 机 构 的 ，所 购 企 业 的 债 务 ， 由 买 受 人 承 担 。 但 买 卖 双 方 另 有 约定 ， 并 经 债 权 人 认 可 的 除 外 。 第 二 十 五 条 企 业 售 出 后 ， 买 受 人 将 所 购 企 业 资产 作 价 入 股 与 他 人 重 新 组 建 新 公 司 ， 所 购 企 业 法 人 予以 注 销 的 ， 对 所 购 企 业 出 售 前 的 债 务 ， 买 受 人 应 当 以其 所 有 财 产 ， 包 括 在 新 组 建 公 司 中 的 股 权 承 担 民 事 责任 。 （ 二 ） 商 事 企 业 的 继 承 v指 当 商 自 然 人 死 亡 后 ， 其 继 承 人 依 法 继 承 该 商 事 企 业 （ 营 业 ） 。（ 三 ） 商 事 企 业 担 保 v指 以 企 业 整 体 作 为 偿 债 的 担 保 ， 通 常 为 抵 押 。 担 保 法 34条 ： 下 列 财 产 可 以 抵 押 ： （ 一 ） 抵 押 人 所 有 的 房 屋 和其 他 地 上 定 着 物 ； （ 二 ） 抵 押 人 所 有 的 机 器 、 交 通运 输 工 具 和 其 他 财 产 ； （ 六 ） 依 法 可 以 抵 押的 其 他 财 产 。 抵 押 人 可 以 将 前 款 所 列 财 产 一 并 抵 押 。 第 二 节 商 业 名 称一 、 商 业 名 称 概 述（ 一 ） 商 业 名 称 的 概 念v商 业 名 称 ： 指 商 主 体 在 商 事 活 动 中 使 用的 名 称 ， 又 称 为 商 人 名 称 。 （ 二 ） 商 业 名 称 的 特 征1.商 人 性 ： 商 业 名 称 是 商 人 标 识 自 己 的 名 称2.专 用 性 ： 商 业 名 称 只 能 由 商 业 名 称 权 人 使 用3.区 分 性 ： 商 业 名 称 是 商 人 之 间 相 互 区 分 的 标志 性 符 号4.稳 定 性 ： 商 业 名 称 通 常 不 得 更 改 ， 更 改 须 符合 法 定 程 序5.公 示 性 ： 商 业 名 称 通 常 要 经 过 登 记 才 能 生 效或 产 生 对 抗 效 力6.唯 一 性 ： 一 个 商 主 体 只 能 拥 有 一 个 商 业 名 称 （ 三 ） 商 业 名 称 的 功 能1.是 商 主 体 人 格 的 外 观 标 志2.具 有 识 别 功 能3.是 商 誉 的 载 体4.表 明 商 主 体 的 组 织 形 式 和 责 任 形 式 二 、 商 业 名 称 的 选 用（ 一 ） 商 业 名 称 选 用 的 原 则1.商 业 名 称 真 实 主 义 ： 商 业 名 称 必 须 与 业 主 的姓 名 或 者 营 业 内 容 相 一 致 ， 凡 不 符 合 的 均 不予 承 认 ， 而 且 无 法 转 让 或 继 承 。2.商 业 名 称 自 由 主 义 ： 法 律 对 商 业 名 称 的 选 用原 则 上 不 加 限 制 。商 业 名 称 选 用 原 则 的 发 展 趋 势 是 自 由 主 义我 国 原 则 上 采 取 商 业 名 称 自 由 主 义 ， 同 时 也存 在 一 些 限 制 性 规 定 。 （ 二 ） 我 国 关 于 商 业 名 称 选 用 的 规 定1.法 律 依 据1991年 颁 布 的 企 业 名 称 登 记 管 理 规 定 2004修 订 的 企 业 名 称 登 记 管 理 实 施 办 法 2.商 业 名 称 的 结 构行 政 区 划 + 字 号 + 行 业 或 经 营 特 点 + 组 织 形 式v行 政 区 划 ： 指 本 企 业 所 在 地 县 级 以 上 行 政 区划 的 名 称 或 地 名 。 市 辖 区 的 名 称 不 能 单 独 用 作企 业 名 称 中 的 行 政 区 划 。 （ 实 施 办 法 第 11条 ）法 定 情 形 下 可 以 不 含 行 政 区 划 或 行 业 部 分 。 3.企 业 名 称 的 区 分 性 企 业 名 称 登 记 管 理 规 定 第 6条 实 施 办 法 第 31条 4.禁 止 使 用 的 商 业 名 称 企 业 名 称 登 记 管 理 规 定 第 9条 5.设 立 分 支 机 构 的 企 业 名 称 选 用 的 限 制 企 业 名 称 登 记 管 理 规 定 第 14条 三 、 商 业 名 称 权(一 )概 念 和 性 质v商 业 名 称 权 ： 指 权 利 人 对 商 业 名 称 依 法 拥 有的 专 有 权 和 使 用 权 。在 我 国 ， 商 业 名 称 权 人 可 以 是 商 法 人 ， 也 可以 是 合 伙 人 ， 个 体 户 或 者 个 人 独 资 企 业 业 主 。商 业 名 称 权 的 性 质 ： .财 产 权 说 .人 身 权 说 .人 身 权 兼 财 产 权 说 （ 二 ） 商 业 名 称 权 的 特 征1.区 域 性 ： 商 业 名 称 权 具 有 地 域 限 制2.排 他 性 ： 商 业 名 称 权 具 有 排 斥 他 人 使用 相 同 或 类 似 商 业 名 称 的 效 力 注 意 ： 我 国 企 业 名 称 权 的 排 他 效 力 要 受 到地 域 和 行 业 的 限 制 ， 是 否 合 理 ？3.可 转 让 性 ： 权 利 人 可 将 其 商 业 名 称 转让 给 他 人 思 考 ： 我 国 是 否 应 当 允 许 商 业 名 称 单 独转 让 ？两 种 立 法 态 度 ：（ 1） 不 得 单 独 转 让 ， 即 商 业 名 称 只 能 与 营 业资 产 一 并 转 让 或 在 营 业 废 止 时 转 让 。 （ 2） 可 以 单 独 转 让 ， 商 业 名 称 可 以 单 独 转 让 ，无 须 与 营 业 资 产 一 并 转 让 。讨 论 ： 哪 一 种 立 法 态 度 更 合 理 ？ 相 关 规 定 ： 企 业 名 称 登 记 管 理 规 定 第 23条 第 1款 ： 企 业 名 称 可 以 随 企 业 或 者 企 业 的 一 部分 一 并 转 让 。 深 圳 经 济 特 区 商 事 条 例 第 31条 ： 与注 册 商 标 不 同 一 的 字 号 或 不 含 注 册 商 标 的名 称 可 以 单 独 转 让 ， 但 只 能 转 让 给 一 个 受让 人 。 （ 三 ） 商 业 名 称 权 的 取 得1.使 用 取 得 主 义v指 商 业 名 称 一 经 公 开 使 用 ， 使 用 者 即 可 取 得该 商 业 名 称 的 专 用 权 而 无 需 进 行 注 册 登 记 。注 意 “ 使 用 ” 在 不 同 国 家 的 含 义2.登 记 对 抗 主 义v指 商 业 名 称 权 的 取 得 无 须 登 记 ， 但 未 经 登 记则 不 能 对 抗 第 三 人 。 3.登 记 生 效 主 义v指 商 业 名 称 只 有 经 过 登 记 才 能 取 得 专 有 权 和使 用 权 。 （ 四 ） 商 业 名 称 权 的 内 容1.使 用 权 ： 商 主 体 及 其 他 权 利 人 对 其 商 业 名 称有 依 法 使 用 的 权 利 。2.专 有 权 ： 商 业 名 称 权 具 有 法 律 上 的 排 他 效 力 ，权 利 人 有 权 禁 止 他 人 使 用 。3.转 让 权 ： 权 利 人 可 依 法 转 让 商 业 名 称 。4.变 更 权 ： 因 生 产 经 营 需 要 ， 可 以 按 规 定 程 序变 更 商 业 名 称 。5.许 可 权 ： 权 利 人 享 有 的 许 可 他 人 使 用 其 商 业名 称 的 权 利 。 （ 注 意 ： 我 国 商 主 体 无 此 权 ） 第 三 节 商 事 登 记一 、 商 事 登 记 的 概 念 与 特 征（ 一 ） 概 念v商 事 登 记 :指 商 事 当 事 人 为 创 设 、 变 更 、 终 止商 主 体 人 格 ， 依 照 法 定 条 件 和 程 序 向 登 记 机关 申 请 ， 登 记 机 关 经 核 准 将 应 登 记 事 项 记 载于 登 记 簿 的 法 定 程 序 。 （ 二 ） 特 征1.商 事 登 记 以 创 设 商 主 体 或 公 示 商 主 体 有关 信 息 为 目 的 。2.商 事 登 记 以 设 立 人 的 意 思 表 示 为 要 素 ，包 含 了 商 事 法 律 行 为 。3.商 事 登 记 中 的 法 律 行 为 是 要 式 法 律 行 为4.商 事 登 记 中 的 法 律 行 为 是 单 方 法 律 行 为 二 、 商 事 登 记 的 意 义 （ 作 用 ）1.创 设 商 主 体 的 人 格 ；注 意 ： 1998年 德 国 商 法 典 修 改 使 商 事登 记 仅 具 有 公 示 效 力 ， 但 在 我 国 商 事登 记 仍 具 有 创 设 效 力 。2.公 示 商 事 主 体 的 基 本 信 息 ， 保 障 交 易安 全 迅 捷 ；3.便 于 国 家 进 行 经 济 调 控 。 三 、 商 事 登 记 的 种 类（ 一 ） 设 立 登 记v又 称 开 业 登 记 ， 是 商 事 主 体 获 得 主 体 资 格 的程 序 。（ 二 ） 变 更 登 记v商 事 主 体 的 投 资 人 变 更 、 资 本 增 减 、 名 称 更改 、 经 营 范 围 变 更 、 合 并 、 分 立 等 变 动 都 必须 进 行 变 更 登 记 。（ 三 ） 注 销 登 记v注 销 登 记 是 商 主 体 终 止 其 主 体 资 格 的 程 序 。 四 、 登 记 主 管 机 关（ 一 ） 国 外1.法 院 登 记 ， 如 德 国 。2.法 院 和 行 政 机 关 分 工 登 记 ， 如 法 国 商 法 规 定 ：法 院 办 理 一 般 商 事 登 记 ， 公 司 由 行 政 机 关 登记 。3.行 政 机 关 登 记 ， 如 英 国 、 美 国 、 日 本 。4.商 会 登 记 ， 如 荷 兰 。（ 二 ） 我 国国 家 和 地 方 各 级 工 商 行 政 管 理 局采 用 分 级 登 记 的 管 理 制 度 五 、 商 事 登 记 的 程 序（ 一 ） 申 请（ 二 ） 审 查三 种 立 法 例 ： 形 式 审 查 主 义 、 实 质 审 查 主 义 、 折 中 审 查 主 义（ 三 ） 核 准 发 照（ 四 ） 公 告v公 告 :将 登 记 的 有 关 事 项 通 过 报 刊 或 其 他 途径 向 公 众 告 知 。我 国 工 商 登 记 法 规 没 有 要 求 每 种 登 记 事 项 都必 须 进 行 公 告 。 第 四 节 商 业 账 簿一 、 商 业 账 簿 的 概 念v广 义 或 实 质 意 义 的 商 业 帐 簿 :指 的 是 商 人 在 营业 过 程 中 所 设 置 的 以 及 形 成 文 字 记 载 的 一 切帐 务 簿 册 。 包 括 法 律 要 求 设 置 的 帐 簿 以 及 商主 体 在 此 之 外 设 置 的 “ 私 账 ” 。 v狭 义 或 形 式 意 义 的 商 人 帐 簿 :指 立 法 要 求 主 体根 据 商 业 会 计 原 则 设 置 与 造 具 的 ， 并 可 反 映特 定 营 业 真 实 状 况 的 簿 册 。 主 要 是 用 来 记 载其 营 业 活 动 和 资 本 运 动 状 况 的 书 面 簿 册 。 二 、 商 业 账 簿 的 意 义（ 一 ） 私 法 上 的 意 义1.对 商 主 体 的 意 义 ： 人 格 要 件 、 经 营 需 要2.对 投 资 人 的 意 义 ： 维 护 投 资 人 利 益3.对 社 会 公 众 的 意 义 ： 社 会 公 众 监 督4.对 交 易 安 全 的 意 义 ： 信 息 披 露（ 二 ） 公 法 上 的 意 义1.充 当 诉 讼 证 据2.税 收 的 依 据 三 、 商 业 账 簿 设 置 原 则1.放 任 主 义 :指 法 律 不 直 接 规 定 商 人 必 须设 立 帐 簿 ， 是 否 设 置 由 商 人 自 由 决 定 。2.干 涉 主 义 :指 立 法 要 求 商 人 必 须 设 置 帐 簿 ，并 对 其 内 容 和 记 帐 方 法 作 出 明 确 规 定 ， 由 国家 主 管 机 关 进 行 监 督 。我 国 采 取 干 涉 主 义立 法 趋 势 ： 从 放 任 主 义 到 干 涉 主 义例 证 ： 美 国 2002年 Sarbanes-Oxley法案 (简 称 沙 氏 法 案 ） 四 、 商 业 账 簿 的 种 类（ 一 ） 会 计 凭 证 ： 记 录 商 主 体 日 常 经 营 业 务 ，作 为 记 账 依 据 的 书 面 证 明 。分 为 ： 原 始 凭 证 与 记 账 凭 证（ 二 ） 会 计 账 簿 ： 按 照 一 定 的 程 序 和 方 法 ， 连续 、 分 类 记 载 商 主 体 经 营 业 务 的 簿 册 。分 类 ： 序 时 账 簿 与 分 类 账 簿（ 三 ） 财 务 会 计 报 表 ： 用 货 币 形 式 综 合 反 映 商主 体 在 一 定 时 期 内 生 产 经 营 活 动 和 财 务 状 况的 书 面 报 告 文 件 。 包 括 ： 资 产 负 债 表 、 损 益表 、 现 金 流 量 表 、 财 务 情 况 说 明 书 等 1.资 产 负 债 表v概 念 ： 记 录 公 司 在 某 一 特 定 时 期 的 财 务状 况 的 报 表 ， 应 当 按 资 产 、 负 债 和 股 东 权益 分 项 列 示 。会 计 恒 等 式 ： 资 产 =负 债 +股 东 权 益股 东 权 益 包 括 股 本 、 资 本 公 积 金 、 盈 余公 积 金 和 未 分 配 利 润 等 。 搜 狐 公 司 资 产 负 债 表 (未 经 审 计 单 位 千 美 元 ) 2.利 润 表 ： 又 称 损 益 表 ， 反 映 公 司 在 一 定 会 计 期 间经 营 成 果 的 报 表 。 以 收 入 、 费 用 、 利 润 为 要 素 。3.利 润 分 配 表 ： 反 映 公 司 一 定 会 计 期 间 对 实 现 净 利润 以 及 以 前 年 度 未 分 配 利 润 的 分 配 或 者 亏 损 弥 补 的报 表 。 （ 附 表 ）4.现 金 流 量 表 ： 是 反 映 公 司 一 定 会 计 期 间 现 金 和 现金 等 价 物 （ 以 下 简 称 现 金 ） 流 入 和 流 出 的 报 表 。5.会 计 报 表 附 注 ： 为 便 于 会 计 报 表 使 用 者 理 解 会 计报 表 的 内 容 而 对 会 计 报 表 的 编 制 基 础 、 编 制 依 据 、编 制 原 则 和 方 法 及 主 要 项 目 等 所 作 的 解 释 。6.财 务 情 况 说 明 书 ： 是 对 财 会 报 表 所 反 映 的 公 司 财务 状 况 的 进 一 步 说 明 和 补 充 。