房地产合作开发的商业模式及法律风险防范

房地产合伙开发的商业模式及法律风险防备讲座题纲主讲人；上海建纬(长沙)律师事务所 戴勇坚第一部分 房地产开发及合伙开发一、 房地产开发及合伙开发概念二、 房地产合伙开发的法律性质及特点第二部分 合伙开发房地产的商业模式设计一、 非法人型合伙开发（合伙型合伙开发）模式二、 法人型合伙开发模式三、 委托建设与经营管理模式第三部分 合伙开发房地产合同条款的模式设计一、 合同条款重要内容二、 合伙开发合同应注意的法律问题第四部分 合伙开发房地产合同的效力及法律根据分析一、 合伙开发房地产合同的效力认定二、 房地产合伙开发的法律根据划拨土地使用权管理暂行措施第40条、都市房地产管理法第27条、都市房地产转让管理规定第3条、公司法第7条、民法通则第52条、第3条第五部分 合伙开发的法律纠纷种类及不属于房地产合伙开发合同的范畴一、 合伙开发房地产合同七种常用纠纷形式二、 四类合同不属于合伙开发房地产合同第六部分 合伙开发房地产合同的法律风险防备一、 房地产合伙开发经营有关法律风险的防备措施二、 律师在法律培训、商业模式设计及融资操作方案中提供专业法律服务。三、 律师应为合伙开发房地产合同提供诉讼与非诉讼专业法律服务第七部分 沟通与交流房地产合伙开发的商业模式及法律风险防备主讲人;上海建纬（长沙）律师事务所 戴勇坚第一部分 房地产开发及合伙开发一、 房地产开发及合伙开发概念房地产开发是指在根据都市房地产管理法获得国有土地使用的土地上进行基本设施、房屋建设的行为。涉及房地产开发完毕后的房地产交易、房地产转让、房地产抵押和房屋租赁的行为。房地产合伙开发是指合伙各方当事人以提供、出让土地使用权，资金等行为共同投资、共享利润,共担风险合伙开发房地产的行为,以此权利义务作为基本内容的合同称为合伙开发房地产合同。二、 房地产合伙开发的法律性质及特点1. 从合伙开发房地产的定义可以看出，房地产合伙开发的法律性质属于民法通则所规定的联营,应根据民法通则第三章第四节有关联营的规定以及最高人民法院有关审理联营合同纠纷案件若干问题的解答以及有关审理波及国有土地使用权合同纠纷案件合用法律问题的解释（如下简称解释)等有关规定执行。2. 合伙开发房地产合同的特性：a) 主体的特定性和复杂性b) 合伙方式的多样性c) 开发标的特殊性d) 法律效力的不拟定性e) 行政干预性强第二部分 合伙开发房地产的商业模式设计一、 非法人型合伙开发（合伙型合伙开发）模式1. 概念: 是指合伙开发各方以投资各方名义共同办理有关手续，合伙方式、投资及权益分派比例均由合伙合同商定,并以各自所有的或者经营管理的财产承当民事责任的房地产合伙开发行为，不设立具有独立法人资格的项目公司,合伙各方直接以一方或者多方的名义进行房地产项目的开发。2. 形式：a) 合伙一方拥有土地使用权,另一方拥有资金和技术并具有资质，以双方名义共同开发依商定分派房屋。b) 合伙一方拥有资金,另一方拥有房地产开发资质，尚有一方拥有土地,三方合伙开发。c) 由非法人型合伙开发转换为法人型合伙开发(混合型合伙开发）d) 体现形式以“联建”或“参建”等模式二、 法人型合伙开发模式1. 概念:是指提供资金、技术、劳务一方与提供土地的另一方通过组建法人资格的经济实体（一般为有限公司）来合伙进行房地产开发的行为，并以项目公司名义办理有关手续,权利义务由公司项目章程具体明确。2. 形式：a) 合伙开发房地产成立新的项目公司b) 合伙开发房地产增资入股项目公司三、 委托建设与经营管理模式1. 概念：合伙一方拥有建设用地，负责办理政府各项报批手续,将项目的设计、建设(销售)等所有委托合伙另一方，由另一方负责承当项目的设计、建设等所有费用，并负责承当该项目建成后若干年的管理工作,获得委托经营管理的劳务和报酬。2. 形式：a) 合伙双方根据合同法签订委托建设合同以及经营管理合同b) 合伙双方根据合同法签订委托建设与经营管理合同第三部分 合伙开发房地产合同条款的模式设计一、 合同条款重要内容:1. 当事人条款(合同主体资格）2. 项目概况及现状（建设手续的办理及获得)3. 合伙形式条款4. 合伙条件及权利义务条款(具体建设工作、建设资金及有关税费的承当)5. 项目的总投资及土地使用权条款（土地使用权及资金技术投入)6. 合伙建设筹划及工期条款7. 收益分派条款8. 特别商定条款9. 合同解除及违约责任条款（对外法律责任承当）10. 争议解决方式及其她事项条款二、 合伙开发合同应注意的法律问题1. 合伙各方的主体资格及有关资质应明确（谨慎选择合伙伙伴）2. 合同中应当对合伙模式作出明确的商定。混合型合伙开发其承当方式先后不同;更应明确商定先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体;法人型合伙开发,要明确注册资本投入方式，以及注册资本与投资总额的差别解决对策及相应的责任（避免签订无效合同)。3. 合同中土地使用权条款作出具体商定。土地使用权入股构成项目公司、土地使用权的获得方式及有关费用和税费应明确，土地使用权须作评估;合伙一方以土地使用权作为合伙投资，应办理变人、变性变更登记手续,并明确有关费用及税费的承当方式和负责人。4. 以筹建处或联建指挥部等其她名义合伙开发的,使之成为独立承当权利义务的其她组织,并应明确合伙筹建各方的权利义务和责任承当方式。5. 对合伙开发房地产过程中多种审批程序及证照办理的义务应作出明确的商定。一种地块波及几种性质不同的合伙开发项目,应分别立项、分别报建、审批并办理不同的证照手续。6. 合同中应当对合伙条件及收益分派作出明确的商定。合伙开发的投资回报的方式有不同的规定，若投资回报系采用分房的，应明确房屋的具体面积、位置。户型及分派的具体措施；投资回报分派利润的，应商定利润的计取方式。7. 合同中应明确商定投资数额增长，建筑面积减少时的分派方式。对此内容双方应签订补充合同,合伙开发合同应商定建筑面积增长时,政府批准手续的办理义务人和导致多种成本增长的分担方式，且面积的分派方式都应作相应的规定。8. 合同中应当避免商定“保底条款”，对共同承当风险应作出明确商定。9. 合伙开发合同处在效力商定期,合伙各方应具体商定一旦合同被确认无效或不生效时的具体解决措施。10. 双方当事人应当在合同中如实体现合伙的意图,而不能借联合开发房地产项目之名,而行借贷之实，避免非法集资的刑事风险。11. 合伙开发合同应商定一方或双方做好联合开发审批备案工作,保证项目的合法性。12. 合同中应当对项目资金的监管作出商定，避免一方完全控制账务的状况发生,应当建立共管账户。合同应对每一事项的履行主体、方式、时间、地点等内容作出具体具体的商定,避免不明确、不具体的词语,建议使用附件、附图、备忘录、补充合同等作出补充描述。第四部分 合伙开发房地产合同的效力及法律根据分析一、 合伙开发房地产合同的效力认定1. 房地产开发公司资质对合同效力的影响 解释第15条规定，合伙开发房地产经营合同中规定,合伙双方至少有一方当事人具有房地产开发经营资质,如果合伙各方都不具有房地产经营资质,合伙合同无效，但在起诉前一方已经获得房地产开发资质或者各方当事人已经合伙成立房地产开发资质的公司除外。2. 划拨土地使用权作为投资对合同效力的影响 解释第6条规定，未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为出资与她人签订合伙开发房地产合同，但是起诉前已经办理批准手续的除外。3. 出让土地使用权转让的限制条件对合伙开发合同效力的影响(审批与登记对合伙合同效力的影响)都市房地产管理法第38条以及第条规定，没有完毕开发投资总额的5%，属管理性规范,不属于合同无效效力的强制性规定及效力规定4. 未获得土地使用权证对合同效力的影响。见解释第1条二、 房地产合伙开发的法律根据划拨土地使用权管理暂行措施第40条、都市房地产管理法第27条、都市房地产转让管理规定第3条、公司法第2条、民法通则第5条、第53条第五部分 合伙开发的法律纠纷种类及不属于房地产合伙开发合同的范畴一、 合伙开发房地产合同七种常用纠纷形式1. 投资额超过合伙开发房地产合同的商定,对增长的投资数额的承当比例纠纷。见解释第17条。2. 房屋实际建筑面积少于合伙开发合同的商定，对实际建筑面积的分派比例的纠纷。见解释第1条。3. 依法需经有批准权的人民政府批准但未经批准,没有获得建设工程规划许可证，擅自变更建设工程规划的情形。见解释第19条。4. 房屋实际建筑面积超过规划建筑面积时对超过部分的房屋分派比例的纠纷。见解释第0条。5. 违背规划开发建设的房屋被拆除后,对损失承当比例的纠纷。见解释第21条。6. 出资局限性时，利润分派比例的纠纷。见解释第2条。7. 严禁当事人将房屋预售款作为投资而规定参与利润分派。见解释第23条。二、 四类合同不属于合伙开发房地产合同1. 因提供土地使用权的当事人不承当经营风险，应当认定为土地使用权转让合同的情形。见解释第24条。2. 因提供资金的当事人不承当经营风险,应当认定为房屋买卖合同的情形。见解释第25条。3. 因提供资金的当事人不承当经营风险,应当认定为借款合同的情形。见解释第26条。4. 因提供资金的当事人不承当经营风险,应当认定为房屋租赁合同的情形。见解释第7条。第六部分 合伙开发房地产合同的法律风险防备一、 房地产合伙开发经营有关法律风险的防备措施1. 有关合伙方主体资格的风险控制。解决措施,谨慎选择合法主体，避免无效合同2. 有关合同名不符实的风险控制。解决措施,一定要名实相符的合同内容,共同投资,共享利润，共担风险一定体现，避免无效条款。3. 有关房地产合同开发合同内容不完善的风险控制。解决措施，一定要注意签约管理,签订一份有效,内容完备的合同,若不完备,在履行中应签订补充合同、备忘录等有关附件。4. 有关合伙开发房地产合同中出资方的风险控制。解决措施,合同中应尽量完备出资方权利(投资权、经营权、收益权、债权变物权)设定的条款及履约过程中有关制度的制定，建议建立有效的担保机制。5. 有关划拨土地使用权投资合伙开发的风险控制。解决措施,应完善政府及有关的批准登记变更手续。6. 有关合伙开发房地产合同的解除及违约风险控制。解决措施，建议在合同中商定在一方当事人不履行合同义务或者履行不符合商定，或者在合同解除后，守约方均有权规定对可得利益获得补偿的权利。二、 律师在法律培训、商业模式设计及融资操作方案中提供专业法律服务。1. 协助委托人防备开发过程中的民事、刑事及行政风险。2. 防备红头文献对于合伙开发经营房地产合同的影响。三、 律师应为合伙开发房地产合同提供诉讼与非诉讼专业法律服务。1. 专业律师在签约阶段提供非诉服务a) 开展律师尽职调查，出具律师尽职调查报告b) 提供法律征询，出具法律意见书c) 参与项目谈判d) 草拟合伙开发房地产合同或提出修改意见e) 参与项目签约,提供律师见证服务2. 专业律师在履约阶段提供非诉服务a) 出具履约风险提示法律意见书b) 加强律师在合同履约中的监管作用起到法律监理人作用c) 出具律师函及有关法律意见书d) 参与履约过程中的纠纷调解与谈判工作（ADR）3. 专业律师在救济阶段提供专业服务a) 接受委托参与诉讼案件的法律筹划及代理工作b) 接受委托参与仲裁案件的法律筹划及代理工作第七部分 沟通与交流