张明楷：刑法理念与刑法解释

张明楷：刑法理念与刑法解释张明楷（进入专栏）【摘要】本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解 释应当以刑法理念为指导。【关键词】刑法解释；刑法理念法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未 充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛 弃人们。”（注：【德】H科殷：法哲学，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页， 第213页，第165页，第9页。）“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三 个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。正义是形式的理念，无数的法规范根据正 义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不 同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”（注： 【德】拉德布鲁赫：法学入门，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第3334页。） 但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实 定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻 易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义 的正义理念来概括。（注：【德】亚图考夫曼：法律哲 学，刘幸义等译，台湾五南图书出 版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且 在等同意义上使用刑法理念”与正义理念”两个术语。）法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护 法益（包括行为人的自由）；法的平等性在刑法（包括立法与司法）上的要求则是平等对待被 规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合 其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本 原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定 性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文 本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关 系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪 量刑。因为，正义随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌（注：【美】E博登海 默：法 理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。）， 而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。（注：【英】GD 詹姆斯：法律原 理，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。）如果直接根据刑法理念认定犯 罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理 念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使刑法条文符合刑法理念。另一方面，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。 “通晓正义的诸方面是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义， 正义的各种原则表现在实在法的解释里。”（注：【德】H科殷：法哲学，林荣远译，华 夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）不以刑法理念为指导， 只是通过查阅现代汉语词典等工具书探求成文刑法含义的刑法解释学，充其量是一种文 字法学”，甚至不成其为法学。刑法解释之所以必须以刑法理念为指导，使刑法理念内化于刑法的具体规定，主要是基 于以下原因：首先，刑事立法是将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，形成刑法规范。所以，刑 法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释（适用）是将现实发生的生活事 实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范；否则，刑法规范 便不再成为正义理念的陈述。这是立法者与国民都不愿意看到的现象。事实上，成文刑法 在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得 到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解。（注：【德】H-科殷：法哲 学，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）其次，虽然成文刑法是刑法理念的文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义而适用 刑法，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。因为：（1）语言并不 准确，常常包含可能被误解的因素；同样的词对不同的人会有不同的含义。”（注：【德】 伯恩魏德士：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第75页，第80页。） 所以，同样的制定法会被不同的国家适用和被不同的政治制度利用。这说明，刑法理念的 不同，会导致成文刑法含义的变化。（2）“概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所 设计的不同的时装。词语的表面含义（=挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不 断变化。”（注：【德】伯恩魏德士：法理学，丁小春、吴 越译，法律出版社2003年版， 第75页，第80页。）只有以符合时代精神的刑法理念为指导，才能揭示刑法概念不断变化 的含义。（3）刑法条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体 犯罪类型。因为形式、抽象性、一般性，以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的， 否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存 在。”（注：【德】亚图考夫曼：法律哲 学，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。）如若没有刑法理念 的指导，就不可能妥当解释刑法中的抽象性、一般性的用语，也不可能合理界定具体犯罪 类型。最后，具体生活事实异常复杂多变，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错 综复杂的、各种各样的情况。”（注：【法】亨利莱维布律尔：法律社会学，许钧译，上 海人民出版社1987年版，第63页。）为了使刑法满足一个处在永久运动中的社会的所有新 的需要，解释者在面对崭新的生活事实时，必须根据刑法理念与刑法用语得出结论。倘若 没有刑法理念的指导，解释者面对新的生活事实时，必然一筹莫展、不知所措。然而，在现实的刑法解释与适用过程中，常常存在刑法解释偏离刑法理念的现象，而且 不断发生同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象。如何在刑 法理念指导下解释刑法，如何使刑法解释与刑法理念相一致，是值得刑法学界高度重视的 问题。下面联系一些刑法理念，从正反两个角度予以分析。（一）刑法的处罚范围必须适当。处罚范围适当，是调和刑法的法益保护机能与自由保 障机能的当然结局，是实行民主主义与尊重人权的必然要求。刑法的正义性在很大程度上 取决于处罚范围的合理性。一方面，全面介入国民生活的各个角落，不分善恶轻重恣意禁 止各种行为的刑法，必然不当地限制国民的自由；另一方面，只处罚部分值得科处刑罚的 行为，对其他相同甚至更为严重的行为反而不科处刑罚的刑法，必然不符合平等要求。因 此，解释刑法时，不可避免要根据普遍的正义观念，衡量行为的可罚性，合理运用各种解 释方法。处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性与必要性就越大。然而，在现实中， 人们在解释刑法时，常常不考虑行为的可罚性，一概对刑法用语作通常意义的字面解释， 甚至在觉得某种行为应受刑罚处罚时，也采取限制解释，将值得处罚的行为排除在刑法规 制之外，这便使刑法解释偏离刑法理念。如果解释者心中有刑法处罚范围必须适当的理念，并在该理念指导下解释刑法，就会使 刑法的处罚范围合理化。显而易见的是，对于一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其 解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的 可能性越小。换言之，解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比， 与文法通常语义的距离成反比”。（注：【日】前田雅英：刑法总论讲义，东京大学出版 会1998年第3版，第85页。）因此，面临处罚必要性大的行为时，必须对刑法用语进行扩 大解释；反之，当刑法用语可能涵摄了不值得科处刑罚的行为时，则必须进行限制解释。 当然，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多大，也不得解 释为犯罪。（二）刑法保护法益的目的必须得到实现。刑法的目的是保护法益。由于刑事立法以保 护法益为目标设定构成要件，所以，法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。对犯罪 构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所 意欲保护的法益，从而使刑法制裁该犯罪的目的得以实现。解释的方法无穷无尽，但最终 起决定性作用的是目的论解释，因为目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源 于一种目的。但是，在现实中，盲目地解释刑法条文的现象比比皆是。例如，人们并不事 先探讨刑法第301条第1款（聚众淫乱罪）与第2款（引诱未成年人聚众淫乱罪）的保护 法益，对两款中的聚众（进行）淫乱”做出相同解释，结局必然是要么不当扩大了聚众淫 乱罪的处罚范围（一概不要求公然性时），要么不当缩小了引诱未成年人聚众淫乱罪的处罚 范围（一概要求公然性时）。（注：张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社 2004年版，第336页以下。）再如，人们不研究刑法第237条（强制猥亵、侮辱妇女罪） 的保护法益，就根据各种字典、词典解释“猥亵”、“侮辱”的含义，导致本罪与刑法第246 条的侮辱罪相混淆。又如，司法解释不考虑分则条文的保护法益，就成立同一犯罪的数额 起点，对单位犯罪与自然人犯罪规定不同的数额标准。如果解释者心中有刑法保护法益的目的必须实现的理念，并在该理念指导下解释刑法， 就不至于使一些无法律根据的、不合理的、隐形的观点影响对构成要件的解释。不言而喻 的是，由于法益具有解释论的机能，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必 然对犯罪构成要件解释不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。所以，对刑法条文的解释必 须以其保护法益为指导，法益的变更必然影响对刑法条文的解释。如果明确刑法第301条 第1款与第2款的保护法益不同，就会做出第1款的聚众淫乱活动要求公然性、第2款的 聚众淫乱活动不要求公然性的解释结论。如果明确刑法第237条的保护法益是妇女的性行 为的自己决定权，就不会要求猥亵、侮辱行为具有公然性。如果明确刑法的目的是保护法 益，犯罪的本质是侵害法益而不是获得利益，就不会对单位犯罪与自然人犯罪规定不同的 成立标准。（三）刑法的内容必须协调。因为正义理念首先要求公平，它要求对所有的人都应用一 种统一的标准，使相同的犯罪得到相同的处理。要使刑法的内容协调，就必须体系性地解 释刑法的各个条文，不致使刑法条文相互冲突与矛盾。可是，在刑法理论上，常常不顾及 相关条文的关系，导致法条之间不协调，从而损害刑法的公平性。例如，人们认为招摇撞 骗包括骗取财物，于是形成以下两个方面的不公平：一方面，采用其他方法骗取财物的， 可能转化为抢劫；而冒充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化为抢劫。另一方面， 采取其他方法诈骗公私财物的，最高可以判处无期徒刑；而采取冒充国家机关工作人员的 方法骗取财物的，最高只能判处10年有期徒刑。（注：或许有人认为，对此可以认定为想 象竞合犯，从一重处罚，或者虽承认法条竞合，但采取重法优于轻法的原则。但是，首先， 如果将招摇撞骗罪解释为包含骗取财物，它与普通诈骗便不是想象竞合的关系，只能是法 条竞合。其次，刑法第266条明文规定只能采取特别法条优于普通法条的原则，如果采取 重法优于轻法的原则，则违反刑法第266条。）在司法实践中，办案人员只是熟悉自己所办 案件涉及的条文，对其他条文不去考虑，解释一个条文时根本不考虑该条文与其他条文的 关系。这当然不能使刑法内容保持协调。如果解释者心中有刑法内容必须协调的理念，并以该理念指导刑法解释，就不至于孤 立 地解释刑法条文，而会进行体系解释，从而实现刑法的公平性。众所周知，刑法是存在于 法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。只有如此，才能体 现公平正义。如果做出不协调的解释，必然导致对不同的案件作相同的处理，或者对相同 的案件作不同的处理，从而有损刑法的公平性。所以，使法律之间相协调是最好的解释方 法。为了实现刑法的协调，除了进行体系解释外，还应善于采用限制解释、当然解释、“入 罪时举轻以明重”和出罪时举重以明轻”等解释方法。例如，当刑法表述存在缺陷时，必须 进行补正解释或限制解释等，以实现刑法的协调。如刑法第124条第1款规定了破坏广播 电视、公用电信设施危害公共安全（尚未造成严重后果）与造成严重后果两种情况，而第 2款规定的是“过失犯前款罪的”情形。从该条的关系上看，过失破坏广播电视、公用电信 设施尚未造成严重后果的也成立犯罪。但如果这样解释，则会导致诸多不协调现象：一是 与刑法总则第15条关于过失行为只有造成严重结果才成立犯罪的规定不协调;二是与过失 破坏交通工具、交通设施等犯罪相比不协调；三是与故意损坏广播电视、公用电信设施尚 未造成严重后果的处罚不协调。因此，应当认为，刑法第124条第2款规定的过失犯前款 罪”仅指过失犯前款罪中造成严重后果的犯罪。再如，一个行为如果在符合法条要求的前提 下超出了该法条的要求，也没有其他可适用的法条，则依然应适用该法条。如刑法第329 条第1款规定：抢夺、窃取国家所有的档案的，处5年以下有期徒刑或者拘役。倘若行为 人以暴力相威胁抢劫”国有档案，应当如何处理？或许人们会解释道：既然刑法只规定了 抢夺，而没有规定抢劫，根据罪刑法定原则，当然应以无罪论处。”可是，从规范意义上说， 抢劫行为已经在符合抢夺要求的前提下超出了抢夺的要求，既然如此，当然可以将抢劫国 有档案的行为认定为抢夺国有档案罪。（注：当然，如果以国有档案也具有财物的属性，而 且抢劫罪不以数额较大为起点为由，主张对抢劫国有档案的行为以抢劫罪论处，也是一种 思路。笔者只是以抢夺与抢劫的关系为例，说明可以通过当然解释将抢劫国有档案的行为 认定为抢夺国有档案罪。至于对抢劫国有档案的行为是认定为抢劫罪，还是认定为抢夺国 有档案罪，仍需讨论。）同样，如果只是以刑法规定原本如此，解释者无能为力”为由，维 持不协调、不正义的局面，则是一种不负责任的态度。（四）刑罚必须与犯罪相适应。由于罪刑相适应的具体表现随着时代的变化而变化，所 以，严格限制死刑也成为罪刑相适应观念的重要内容。罪刑相适应的理念不仅影响刑罚的 适用，而且影响对刑法规定的解释。但是，一些人虽然有罪刑相适应的观念，却不顾及条 文的法定刑轻重，仍按用语的字面含义解释，使较重的行为也涵摄在法定刑较重的罪状中， 或者相反；一些人主张限制死刑，但面对具体条文时，却没有做出限制死刑的解释。例如， 绑架罪的法定刑很高，必须将绑架解释得更为严格。可是，解释者常常将绑架与非法拘禁 解释得只是目的不同，不少人甚至认为绑架不需要暴力、胁迫与麻醉方法。再如，人们主 张限制死刑，可是在解释刑法第50条时，认为只要行为人在死缓期间故意犯罪，不管是犯 罪预备还是犯罪未遂，不管故意犯罪是否表明死缓犯人抗拒改造，也不管是否两年考验期 限已满，都应当执行死刑。这便使得限制死刑的理念在现行刑法之下难以实现。如果解释者心中有罪刑相适应、禁止残酷的刑罚、死刑必须受到严格控制的理念，并以 该理念指导刑法解释，就不至于单纯从字面上解释刑法条文。非常明了的是，刑法条文是 基于对犯罪的整体评价规定法定刑的。既然如此，对罪质相同、类型不同、法定刑有异的 犯罪的构成要件进行解释时，就必须使不同构成要件所涵摄的行为与其法定刑相称相应。 例如，必须将绑架罪的构成要件解释得比非法拘禁罪更为严格，使绑架罪的危害性重于非 法拘禁罪。同样，限制死刑的观念是值得提倡的，而就当下情形而言，限制死刑的当务之 急是限制执行死刑。所以，一方面，解释者应当将刑法第50条的“故意犯罪”解释为明显反 映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪（注：从死缓制度的精神来看，有的死缓犯基于 值得宽恕的原因实施的故意犯罪，并不表明行为人抗拒改造情节严重时，应当排除在执行 死刑的条件之外。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是抗拒改造情节恶劣”，新刑 法修改为故意犯罪”只是因为人们认为标准不明确，而不 是内容有缺陷。既然如此，就应 当围绕抗拒改造情节恶劣”对故意犯罪”进行限制解释。），而且不包含预备行为。另一方 面，对于已经故意犯罪的，也应解释为只有在两年期满以后才能执行死刑。因为死缓制度 原本就是应在两年期满以后执行，而且这一解释有可能使一些已经有故意犯罪行为的死缓 犯人再通过立功避免死刑的执行（注：张明楷：刑法学，法律出版社2003年第2版，第 425页。），从而实现限制死刑的理念。应当说，不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导，解释结论应当符合刑法理念， 那么，为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢？分析其原因 可能具有意义：首先，解释者虽然就刑法理念著书撰文时，显露出妥当的刑法理念，但由于刑法理念没 有成为其内心深处的想法与观念，只是停留在口头或者书面文字中，所以不能将刑法理念 贯彻到解释结论中。由此看来，解释者只有心中充满正义理念，才不至于使刑法解释偏离 正义理念。诚所谓只有自己是正义的，才能认识正义的事情”（注：【德】H科殷：法哲 学，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）。其次， 解释者或许心中存有刑法理念，但可能因为不善于运用各种合理的解释方法，所以不能得 出符合刑法理念的解释结论。所以，善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方 法可谓无穷无尽，但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念，又不 超出刑法用语可能具有的含义。为了追求正义理念、实现刑法目的，解释者必须敢于尝试 罪刑法定原则所允许的各种解释方法。再次，解释者也许内心装有刑法理念，但由于固守对刑法条文的先前理解，导致解释结 论符合刑法理念。大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而 解释者总是对刑法用语存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的 先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果先前理解符合 正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但 是，当自己的先前理解有悖正义理念、或与刑法的相关条文存在矛盾、或不能公平地处理 现实案件时，必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结 论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。 例如，面对组织他人向同性卖淫的案件时，解释者可能因为先前理解认为向同性卖淫不属 于卖淫。但是，卖淫是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，故向同性卖淫也 属于卖淫；组织他人向同性卖淫的行为，同样侵害了刑法规定组织卖淫罪所意欲保护的法 益。所以，解释者必须放弃先前理解，重新解释法条。易言之，解释者必须注意到正义的 诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的条文时，应当想到各种可能的意义，提出各种 不同的假设，对各种观点进行充分的论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。又次，解释者可能具有刑法理念，但过于使刑法用语封闭化，导致不能根据生活事实的 变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义 也在不断变化。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性， 都会过早地吞噬文本的生命。”（注：【英】韦恩莫里森：法理学，李桂林等译，武汉大 学出版社2003年版，第555页。）解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不 断地填充法律的含义，从而实现刑法理念。最后，解释者可能认为，只要将妥当的刑法理念灌输到司法人员大脑中即可，而不需要 将刑法理念具体化于刑法条文的解释中。可是，如果刑法理念不具体化于刑法条文的解释 中，即使刑法理念存在于司法人员的大脑中，也难以充分发挥其应有的作用。例如，如将 不对刑法第50条的故意犯罪”作限制解释，就不利于实现减少执行死刑的理念。所以，学 者们不能只是抽象地宣传刑法理念，还必须将刑法理念贯彻到具体条文的解释结论中。张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。进入张明楷的专栏进入专题：刑法理念刑法解释本文责编：frank发信站：爱思想()，栏目：天益学术 法学 刑法学本文链接：文章来源：法学杂志2004年04期