刑法分论概述

刑法分论（各论）概述第一节 分论的研究对象和总、分论关系一、研究对象（见下表）刑法典分则共十章，按照冋类客体、主要客体及社会危害性大小将犯罪行为分为十大类且 有序排列单行刑法即由全国人大常委会制定的刑事法律规范的决定、补充规定、修正案及立法解释。行为同时触犯单行刑法与刑法分则时，应优先适用特别法即单行刑法。刑法第 101条规定：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的 除外。如：（1）中华人民共和国刑法修正案/全国人大常委会，（1999-12-25）（2）全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第 二款的解释/全国人大常委会（2000年4月29日）（3）全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998 年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，同日公布）附属刑法它修改或补充刑法典分则时，适用特别法优于普通法的原则。在其他法的条文 中单纯的以“，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”附合刑法的，不是附属刑 法。附属刑法在1997年刑法修正前存在，但在1997年刑法修正后至今已经不存在。防沙治沙法第四十五条：“防沙治沙管理人员滥用职权、玩忽职守、构成 犯罪的，依法追究刑事责任。”除研究对象外，还要注意以下背景知识：1、1997 年刑法修正前刑法表现形式混乱状态及修正后如何在形式上纠正这种混乱状态？2、刑法的统一性要求甚于其他法律，主要体现在制定与修改刑法法律规范的机构比较统一。但 各省有关部门公开或内部出台的一些规定对刑法统一性有一定的不良影响。3、三道防线的理解。4、刑法（尤其是分则）的立、改、废。5、刑法、刑事法律、刑法条文、刑事法律规范、刑法学、总则与总论、分则与分论等概念二、刑法总、分论关系总论没有学好，分论难以深入；分论没学透，难以理解总论的实质。总论没有学好，可以通过 学好分论加深对总论的理解。刑法总论从宏观上研究罪与非罪，此罪与彼罪，犯罪形态（主体形态 罪数形态、过程形态）比如盗窃罪，盗窃罪与将人灌醉后偷人东西的抢劫罪的区别。而分则主要是 从微观来解决罪与非罪，此罪与彼罪的区别，如伪造多少人民币才构成伪造货币罪。二者相互的关 系见下表：总论对分论作用概括、指导、制约分论对总论作用贯彻、体现、促进、理解、丰富与发展（立法完善）例 1、刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪第一款（ “在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”例 2 、利用抢票软件帮他人买票是否构成犯罪？例 3 、举某地四人商量抢劫案例 4 、以李双江之子轮奸案说明总论对分论的作用。例 5 、抢夺手表后逃离 50 米被抓获，是既遂还是未遂？例 6 、将蜂蜜误以为是农药放入杯中以加害于某人，有无构成犯罪？例 7 、危险驾驶罪入罪、吸毒不为罪说明总论对分论的影响。共同过失犯罪体现分论对总论的发 展。三、学习刑法分论的方法1、学好总论2、理论联系实际。常分析现实中发生的案件，或分析刑法案例；以中国法院网为例。3、了解刑法的立、改、废；具体可订阅相关邮件服务或浏览相关网站。4、对每一个罪名，通过解剖 麻雀的方法加以深入学习。（1）搜索关于此罪的所有有效法律规定，如通过北大法宝；（2）查找有关理论文章，如通过相关数据库；（3）寻找有关案例， 通过有关数据库或搜索引擎。第二节 刑法分则的体系一、刑法分则体系的概念也就是犯罪分类，分为十大类。二、刑法分则的依据1. 原则上以同类客体为标准分类；2. 般以犯罪的社会危害程度的大小进行排列；3. 以犯罪的主要客体对复杂客体的犯罪进行归类。如将抢劫罪归入侵犯财产罪等。例如：伪证罪应入哪一类罪名中？洗钱罪应归哪一类罪名中？第三节 刑法分则的条文结构引例：第一百三十三条之一： “在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉 酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ” （见刑法修正案八）1、“条之一”如何理解，为何不当成第133条第二款，而将其作为第133条之一？2、本条文结构分析？3、为何要确定本条的罪名？如何确定本条的罪名即依据何在？4、本条文的罪状是什么？其与犯罪构成是何关系？本条文是什么种类的罪状？、罪状概念是指刑法分则条文中对具体犯罪的基本构成特征的描述。种类（1）叙明、空白、简单、引证罪状（2）单一与混合罪状各种罪状优缺点及完善（1）减少简单罪状；（2）增加叙明罪状；（3）注意引证非状的立法技术：以单位犯非为例。（4）在经济犯罪中多使用空白罪状（5）尽量少使用模糊字眼如：“情节严重”之类的词汇。罪状与犯罪 构成的关系试分析以下条文的罪状及说明其罪状的种类：第三百八十四条 （1）国家工作人员利用职务上的便利，（2）挪用公款归个人使用，（3）进行 非法活动的，（4）或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，（5）或者挪用公款数额较大、超过三 个月未还的，（6）是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒 刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。二、罪名引例 1：第三百四十七条第一款：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑 事责任，予以刑事处罚。这里包含四个罪名即走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪。如果行为人同时有 走私、运输毒品的行为，要不要数罪并罚？为什么？引例 2：第一百九十六条第一款：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。如行为人同时有以上多种行为的，要不要并罚？引例 3：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 中华人民共和国刑法修正案（三）第 六条、将刑法第一百二十七条修改为：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性 放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处 十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果行为人先后有盗窃枪支与盗窃爆炸物的行为，是否并罚？应该并罚，理由见下表。罪名概念罪名功能（意义）概括功能、区分功能、评价功能、威慑功能。罪名分类L类罪名：分十大类J立法罪名司法罪名具体罪名：单一罪名、选择罪名、概括罪名学理罪名选择罪名的特点选择性罪名是以行为手段相互联系，行为对象或者犯罪主体具有相似性质，属 于性质相同的犯罪，只要行为人实施了其中一种行为就可以构成犯罪，并相应 确定其罪名；实施了两种或者两种以上行为的，仍为一罪，不实行数罪并罚。 行为选择、对象选择、行为与对象同时选择。罪名可以拆开，不实行数罪并罚。 如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，可以分解成15 种罪名。概括罪名的特点罪名不可分解，具有单一罪名的特点；行为可供选择，具有选择罪名的特点。 行为人同时实施了一罪中的多种行为，不实行数罪并罚。罪名的确定1、罪名确定的模式：世界各国对非名的确定主要有两种： 疋明示式，又分标 题明示式和定义明示式，后者见第382条关于贪污罪的确定。二是包含式。我 国大都采用此方式。其缺点是司法机关适用时产生混乱。2、我国确定刑法罪名的特点：立法多采用包含式（贪污罪除外），司法采用解 释的形式，至今颁布了七个关于罪名的司法解释。3、罪名确定的原则：合法性、概括性、科学性。合法性是指即必须严格根据条 文中对罪状的描述来确定罪名。概括性是指对罪状合理的高度概括，不使罪名 过长。科学性是指不能将一些具有共性的或非反映犯罪本质特征的事实如动机、后果等作为罪名的内容，如抢劫未遂罪或报复杀人罪。4、单一罪名与选择罪名的确定。刑法分则一些条文中规定的排列式罪名，是性 质各不相冋的犯罪，由于行为手段不相联系，或者行为对象在性质上不具有相 似性，立法时只是为了简化法律条文而把它们合并为一条，并非是选择性罪名。 但它们都是独立的犯罪，应单独确定罪名。例如，刑法第127条第1款规定 的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，就属于单一罪名。如果行为人实施了两 种或者两种以上行为，就应据实定两个或者两个以上的罪，按数罪并罚处理。4、确定罪名的依据：有独立的罪状即应确定为独立的罪名。以交通肇事罪与危 险驾驶罪为例说明。5、确定罪名的建议：多数学者主张米取一条文一罪名的原则、一罪名一罪状的 立法模式取代纯粹的罪状描述的立法模式。试分析以下罪名存在什么问题？（1）检察院以渎职罪起诉张某（2）防卫过当罪；（3）抢劫未遂罪；（4）教唆罪；教唆杀人罪；（5）报复杀人罪；放火杀人罪；三、法定刑法定刑概念对各种具体犯罪所规定的刑罚种类（刑种）与刑罚幅度（刑度）。法定 刑反映出国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的责难态度，还反映出 国家对犯罪行为的社会危害程度的评价。法定刑分类绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑、相对确定的法定刑。法定刑与宣告刑、执行刑法定刑的确定如果说立法者将哪些行为定为犯罪（如卖淫，堕胎等）是一项系统工程 那么各行为的法定刑的配制则同样是一项重要的系统工程。主要原则：合理、平衡。即某罪的此行为方式或结果与彼行为方式或结 果的法定刑要合理。此罪与彼罪之间的法定刑要平衡协调。例如：假如偷三万兀可判死刑，那么贪污多少该判死刑？第四节 法条竞合例 1 ：张三本想故意伤害李四，却过失重伤害王五。例 2 ：开枪打死一人，又损坏一珍贵文物。例 3 ：张某盗窃公共场所的下水道井盖，价值 3000 元。例 4 ：抢劫中因使用暴力致他人死亡。例 5 ：绑架中不小心因绳子绑得太紧，致被绑架人死亡。 分析：上述 5例中，是想像竞合还是法条竞合或者要数罪并罚。概念是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成。但从数个法条之间的关系来看，只 能适用其中一个法条，排除其他法条的情况。例：军人泄露国家机密，既符合刑法第 398条的泄露国家秘密罪的构成要件，也符合刑法第432条的泄露军事机密罪的构成要 件。表现 形式1. 因犯罪主体形成的法条竞合：如军人战时造谣惑众、动摇军心的行为，既符合刑法 第433条战时造谣惑众罪的犯罪构成，也符合刑法第378条战时造谣扰乱军心罪的犯罪 构成。2. 因犯罪对象形成的法条竞合：如与现役军人配偶结婚的行为，既符合刑法第258条 的重婚罪的构成要件，又符合刑法第259条的破坏军人婚姻罪的构成要件。3. 因危害结果形成的法条竞合：如造成行为人死亡或伤害。4. 因行为方式形成的法条竞合：如盗窃、杀人、诈骗等方式。适用 原贝U特别法（条）优于普通法（条）与想像竞 合的关系（一）共冋：1.一行为；2.犯数法条；3.犯数罪名；4.均为一罪；5.仅适用一法 条。（一）区别：1.处罚；2.数法条之间存大重合或交叉关系时，是法规竞合。3.前者 是立法现象，是客观存在的，后者是犯罪现象。本章思考题：1、生活中人们为了确定自己的行为不致犯罪，需要了解哪些法律？2、有了刑法典，为何还有单行刑法与附属刑法？3、罪刑法定原则与刑法修改的关系？4、罪刑法定原则中，罪之确定要注意什么？法定刑的确定要注意什么？