论侵权行为法上的过失相抵制度

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论侵权行为法上的过失相抵制度（中）程啸 清华大学法学院 副教授四、过失相抵的构成要件（一） 受害人必须具有过错只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时， 才能够适用过失相抵制度。否则，即便受害人的行为属于导致损害发 生或者损害结果扩大的共同原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害 人的赔偿责任。对此，人身损害赔偿解释第2 条第1 款第 1句作 出了明确的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失 的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义 务人的赔偿责任。”44所谓受害人的过错包括受害人故意与受害人 过失。例如，美国侵权行为法重述（第二次）第466 条规定：“原 告的助成过失可能是下列两种之一：（a）故意的且不合理的将自己暴 露于被告过失行为所造成的危险当中，而原告知道或有理由知道该危 险，或；（b）除a款规定外，（原告的）行为欠缺合理的人为保护自己免 受伤害所应当遵守的标准。”1、受害人的故意受害人的故意是指，受害人明知其行为将导致对自己造成某种损 害而仍然有意为之的一种主观心理状态。关于受害人故意，需要注意 的一点是将其与受害人同意加以区别。受害人同意(consen t/ Einwilligung)，也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，它是指， 受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害 后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示 (expressly)，也可以是默示(implied)的。在德国法系(德国、瑞士以及奥地利)，依据法院判例以及民法理 论，受害人就他人所施加的损害(Einwilligung des Geschadigten) 作出的有效的同意，将构成违法阻却事由(Rechtfertigungsgrund)， 他人的损害行为因而不具有违法性(Rechtswidrigkeit)，故无须承担 损害赔偿责任。 45在英美侵权法中，受害人的同意能够免除故意侵 权行为人责任。英美法院将受害人同意作为被告的一项抗辩事由 (defence)，从而根本否定侵权行为的存在。在侵权行为法中，受害人同意与受害人故意之间的关系确实是一 个非常棘手的问题。它们之间经常存在相互重合的关系，例如，当受 害人同意他人故意对其造成的损害时，其主观上可以说基本上是故意 要遭受损害的。法国侵权行为法正是因为受害人同意在很大程度上等 于受害人故意才从迂回至因果关系的角度排除加害人的责任。 46但是，受害人同意与受害人故意之间也存在明显的差别：首先，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既 可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过 失的侵权行为当中。例如，某人因失恋而欲自杀，突然冲向一列疾驰 而来的列车，被该列车碾压而亡。此时，列车驾驶员显然是没有任何 过错。再如，某甲在被乙故意打伤后，不去治疗而导致伤情恶化，此 时甲就乙被打伤的后果主观上是故意，而受害人甲对损害的扩大可能 是过失的。其次，法律效果不同。合法的受害人同意能够免除加害人 的全部侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责 任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的 侵权责任，但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加 害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。再次，受害人同意 较为具体，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且该受害人 已被详尽的告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人 对其权利的处分或放弃。但是，受害人故意相应的来说更原则，它在 本质上受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益 的合法保护。472、受害人的过失就过失相抵制度而言，值得重点研究的问题是何谓“受害人的过 失”。具体来说，受害人的过失包括以下几个问题：(1)受害人过失的性质受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可 以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致 遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的 扩大。例如，A被B打伤手臂后，没有及时前去就医，以致手臂伤势 恶化被截肢。从上述界定来看，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益 的忽视。然而，值得考虑的一个问题是：为什么受害人没有采取合理 的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他的权益 免受损害，就被认为是有过失的呢?对于这一问题有各种不同的回答：第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身 与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此他就具有过 失。例如，日本著名民法学家我妻荣教授认为，在社会生活中，每个 人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害， 如果违背上述原则，受害人须忍受其损害。我妻荣教授将注意义务作 为诚实信用原则上的义务，凡是违反这一义务的行为就有过失。但是 这种观点被大多数学者所否定， 48因为如果肯定每一个人都负有保 护自己人身与财产的注意义务，那么就不存在过失侵权行为，任何损害的发生都可以认定为受害人没有尽到保护自己人身与财产的注意 义务。第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解 释受害人的过失，如此方能避免得出人们具有自我保护义务的结论。 49然而，违法性的要件只是对侵权人而非受害人的要求，因为前者 被认为承担的是法律责任，而后者仅仅是被否定了全部或者部分的救 济而已。第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人利益的通常的注 意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作是具 有违法性的。50但是，这种方法无法行得通的一个主要原因就是， 任何人都不对自己负有法定的义务。第四种观点认为，受害人对侵权人负有一项义务，该义务的内容 为：受害人不得因其忽视对自身安全的通常预防措施而将自己暴露于 已经产生法律责任的危险当中。例如，超速驾驶人的行为已经对路人 造成了很大的危险，因此受害人不应当由于自己的疏忽而将自己暴露 在这种危险当中，从而遭受损害。该观点虽然有一定的道理，但是并 不能解释所有的案件，例如，行人过马路的时候不当心固然是使自己 更危险而非使驾车者更危险，但是驾驶重型卡车的司机的过失通常并 非使自己更危险，而是使得行人或其他轻型汽车的驾驶者更危险。因此，因其过失驾驶对于别人比对于他自己更加危险，而行人过马路时 没有当心仅是使自己而非驾车者更加危险。51第五种观点认为，现实生活中，虽然每一个人都不负有自我保护 的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项 对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及被告所负有的 维护作为整体的社会的义务相互结合。这项保护自身及其财产的义务 成为对其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。即便 没有任何法律文本明确的表述此种义务，他也可以由法官依据社会的 需要加以确认并且违反该义务构成违法。52我们认为，上述观点都在某个方面说明了受害人过失的原因，但 是仍未触及问题的实质。实际上，受害人的过失不同于侵权人的过失， 前者只是在一个宽松的或者非技术意义上使用的称谓，因受害人过失 而减少其赔偿额的根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务， 或者成文的法律规定，而只是基于法律公平的精神与诚实信用原则的 要求，使加害人不去承担那部分并非因自己造成的损害。但是就侵权 行为人的过错而言，其行为必须是不法的。他必须违反了旨在保护他 人而不仅仅是保护其自身的法律规范。因此，过失相抵中受害人的过 失包括两种情形：其一，受害人违反法律上的注意义务的要求。现代 社会生活中的法律不仅是裁判规范，同时也是行为规范。当行为人没 有遵守法律要求的行为规范而遭受损害时，就认为其具有过失。例如，我国道路交通安全法第76条第1款第2项规定，原则上机动车 与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责 任。但例外情况是，如果机动车一方有证据能够证明非机动车驾驶人、 行人违反道路交通安全法律、法规的，且其已经采取必要处置措施的， 可以减轻机动车一方的责任。该项中“非机动车驾驶人、行人违反道 路交通安全法律、法规”的行为就属于有过失的行为;其二，即便受 害人不违背法律上的注意义务而只是单纯的没有注意，如果令赔偿义 务人承担全部损害赔偿责任有违公平原则时，也应当据此减轻加害人 的赔偿责任。53(2)受害人过失的类型在德国民法中，按照注意程度的不同，过失可以分为以下几类： 第一，重大过失(grobe Fahrlssigkeit),即怠于交易上必要的注意， 而产生的不同寻常的疏忽。易言之，行为人以极不合理的方式未尽到 交易上必要的注意。在侵权法中,重大过失通常与故意等同处理。第 二，一般过失(mittlere Fahrlssigkeit),也称为“抽象轻过失”， 德国民法典第 276 条第 1 款第 2 项中所谓的“怠于交易上必要的 注意”,就是抽象轻过失。这种注意的程度,以有相当思虑经验的人 为标准(罗马法上称为“善良管理人”),如果欠缺此种注意,则为抽 象轻过失。侵权行为法中所谓的过失多是指抽象轻过失。第三,轻微 过失(leichte Fahrlssigkeit),亦称“具体轻过失”，它是指欠缺“与处理自己事务时相同的注意程度”，此类过失应就案件中当事人 的主观具体情形加以判断。而在英美侵权行为法中，通常不将过失“Negligence”分为重大过失、一般过失与轻微过失，但是当行为具 有重大过失时，其行为通常可以构成故意侵权行为。54从人身损害赔偿解释第2 条的规定来看，最高人民法院将受 害人的过失区分为两类：一般过失与重大过失。所谓重大过失就是， 受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意， 而与加害人共同导致自己遭受损害;或者在损害发生后，导致了损害 结果的进一步扩大。受害人的一般过失就是，受害人没有尽到作为一 个合理的人而应有的对自己利益所应有的注意程度，从而使自己遭受 了损害或造成损害结果的进一步扩大。(3)如何判断受害人具有过失在实践中，判断受害人对于损害的发生或损害结果的扩大所具有 的重大过失，比较容易，但是如何判断受害人具有一般过失，则较为 困难。笔者认为，判断受害人是否具有一般过失的标准就是看他是否 违反了一个合理的人对于自己利益所应有的注意程度。申言之，当受 害人没有达到一个普通的或合理的人对于自己利益应有的注意程度 时，就认为其具有过失。美国侵权法重述(第二次)第464 条将判 断受害人过失的具体标准确定为：“(1)除非行为人是未成年人或精神丧失的人，为保护自己所应当遵守的行为标准，合理人在同样情况 下所应当遵守的标准。(2)合理人在同样年龄、智慧及经验于同样情 况下所应当遵守的标准是未成年人为保护自己所应当遵守的行为标 准。”法院在确定受害人的过失时，应当将这样一个假设的人的行为 与实际的受害人的行为相比较。如果发现受害人的行为符合这个假设 的人的行为标准，那么就认为受害人没有过失，反之则认为具有过失。 例如，王某将一封信交给李某暂时保管，该信内装了一枚非常昂贵的 钻石戒指，但是王某并未告知李某，结果李某将该信遗失。在本案中， 一个合理的人在将如此昂贵的戒指装在信件中交给他人保管时通常 都会特别加以说明，而王某只是简单的把信交给李某保管了事，并未 告知其信内存有贵重物品，所以应当认定其具有过失。需要特别指出的一点是，这里用于判断受害人的过失的合理人标 准不同于判断加害人过失的合理人标准不同， 55前者的注意程度应 当低于后者的注意程度。之所以判断受害人过失的合理人的标准不同 于判断加害人过失的合理人标准，原因有二：其一，通过降低对受害 人注意程度的要求，能够增加受害人获得补偿的机会;其二，虽然受 害人因其过失而使自己处于危险境地或者导致损害结果的进一步扩 大，但是这种过失与加害人使他人处于危险境地的行为相比，存在明 显的道德上的差异，法律对于具有不同道德差异的行为应当给予不同 的评价。3、受害人过错的举证责任在侵权诉讼中，当赔偿义务人主张受害人的过错从而意欲过失相 抵时，应当由其负担举证责任，而受害人不负有证明自己对于损害的 发生或损害结果的扩大具有过错的责任。（二）受害人的过错行为必须是损害发生或者损害结果扩大的原 因我国民法通则第131 条规定：“受害人对于损害的发生也有 过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”人身损害赔偿解释第2 条第1款第1句也规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、 过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔 偿义务人的赔偿责任。”因此，受害人的过错行为必须与同一损害的 发生或者扩大之间存在因果关系。这里要特别强调的一个词就是“同 一损害”。最初人身损害赔偿解释（征求意见稿）中并没有使用“同 一”一词。笔者认为，如果不在损害一词前用“同一”一词加以限定， 那么就无法正确的区分过失相抵与因果关系的中断。因为当受害人的 故意或者过失导致的不是同一损害的发生或扩大，而是另外一个损害 的发生或者与加害人无关的损害的扩大，则属于因果关系的中断，而 非过失相抵，因此“损害”一词应当加上“同一”的限制。56最高人民法院正式颁布的解释吸收了该建议，明确提到了必须是造成“同 一损害的发生或扩大”，显然更为科学合理。1、受害人的过错行为与同一损害的发生或损害结果的扩大之间 存在因果关系判断受害人过错行为与损害之间的因果关系，应当适用与判断侵 权行为与损害结果之间的因果关系相同的规则。57因此，法院在审 理案件中即便发现受害人存在过错，也不能匆忙的进行过失相抵，而 是应当判断受害人具有过错的行为与其所受到的损害或者被扩大的 损害结果之间是否具有责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。 如果是，则可进行过失相抵;反之，则不能进行过失相抵。实践中， 有些法院由于没有注意到这一点，而简单的认为只要受害人或者其监 护人存在过错，就认定构成混合过错，从而进行过失相抵，减轻加害 人的赔偿责任。此种做法显然不利于保护受害人的合法权益。2、受害人过错行为与同一损害的发生或损害结果扩大之间的因 果关系类型：(1)受害人的过错行为与加害人的行为相互结合，共同导致了同一损害后果的发生，即存在“共同的因果关系”(addier teKausali tt)。所谓共同的因果关系，也称“结合的因果关 系”(combined cause)，它是指，加害人行为与受害人的行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害。例如，张某在进入某施工 现场找自己的朋友李某时，没有按照规定戴安全帽，因工人李某在施 工时的过失导致一把扳手从三楼掉下，刚好砸在张某的头上，造成张 某受伤。在本案中，张某的损害是由于其过失行为与李某的过失行为 相互结合共同造成的，欠缺其中之一，损害都不会发生，因此属于过 失相抵的情形。(2)受害人的过错行为只是导致了损害结果的进一步扩大，例如， 甲某在骑车的过程中因过失将摊贩乙某摆放的水果摊撞到，乙某在摊 子倒了以后并未将散落在地上的水果收拾好，而是任其留在地上，结 果被往来穿行的汽车压坏。在本案中，水果摊被撞倒的损害只是由于 甲某一人的过失行为所致，但是受害人乙某的故意行为导致了损害结 果的进一步扩大。因此，也属于过失相抵的情形。(三) 受害人的行为必须是不当的行为在认定是否构成过失相抵时，无须要求受害人的行为具备违法性，只要受害人的行为属于不当行为即可。因此，当受害人的行为属 于违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险以及自助行为时，不构成过 失相抵。此外，因见义勇为的行为而遭受损害时，也不构成过失相抵， 例如冲进铁轨救出一个小孩，或为了保护有价值的财产而扑灭大火， 或者站在街上警告路人注意交通事故造成的障碍等。所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消 极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而 赔偿义务人不知道，受害人没有促使赔偿义务人注意。例如，前面所 举的那个将装有昂贵钻石戒指的信封交给他人保管，但不加以说明的 例子;其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。例如，在受害 之后不及时前去就医。（四）受害人必须具有过失相抵能力由于对受害人过错性质的认识不同，因此理论界与实务界对于什 么是受害人的过失相抵能力，也存在不同的理解。主要有以下几种学 说：1、责任能力说此种观点认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。 申言之，受害人对其行为具有正常的认识且能够预见到其行为所发生 的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有 辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，对 于加害人的赔偿义务，也不发生影响。58支持此说的理由主要有： 首先，当受害人因其故意或过失而导致损害发生或者损害结果扩大 时，从诚实信用原则的角度来看，他不得转嫁给加害人，因为受害人 的过错是其违反在社会生活中所负有的尽相当注意以使自己不要蒙文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 受损害的进行生活的义务，因此受害人也具有社会可归责性，其过错 与加害人的过错并没有本质上的区别，所以在认定受害人的过错进而 过失相抵时，就需要受害人具有责任能力。59其次，在未成年人作 为加害人时，既然要求其必须具备责任能力，才能与法定代理人承担 连带责任，因此当未成年人作为受害人时，如果没有责任能力，也进 行过失相抵，显然违背公平。602、注意能力说此说认为，受害人的过错不同于加害人的过错，因为人们并非一 般性的负有不得侵害自己利益的义务，而且过失相抵的功能不过是为 了谋求减轻加害人责任的规定，因此无须受害人具有对自己行为所产 生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。 这个注意能力应当依据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定， 但是比一般的责任能力要低，通常小学生的程度即具有危险的注意能 力，可进行过失相抵。613、事理辨识能力说日本最高裁判所在 1964 年 6 月 24 日的判决中提出该说，最高裁 判所认为，过失相抵的问题与对侵权行为者的积极地使其负担损害赔 偿责任的问题，在宗旨上有所不同。前者不过是在决定因侵权行为而 发生损害赔偿责任数额时，从公平的角度出发对受害人在损害的发生、扩大上的不注意应当如何斟酌的问题，因此在考虑未成年的受害 人的过失的场合，该未成年人只要具备足以识别事理的智能即事理辨 识能力即可。在该起判决中，最高裁判所对于没有很好的注意机动车， 骑自行车带人通过十字路口的两名8 岁左右的儿童，认为日常在学校 以及家庭中受到关于交通危险的充分的训诫，能够推定为具有对交通 危险的辨识能力，因此对父母的抚慰金进行了过失相抵。62由于最 高裁判所提出的事理辨识能力低于责任能力与注意能力，因此究竟达 到何种年龄，才能认为具备事理辨识能力并无具体的标准。从日本下 级法院的一些判例来看，对于5 岁以上的受害人基本认定具备事理辨 识能力，而对于4 岁以下的儿童多否定其具有事理辨识能力。63 近年来，日本法院在判断事理辨识能力的年龄标准继续呈现了下降的 趋势，一些法院对于4 岁以下的幼儿的过失相抵能力也给予了肯定， 刘得宽教授认为，今后的判例还将继续朝着这一方向发展下去。644、客观说此说认为，在过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能 力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行 过失相抵。支持该说的理由主要有如下几点：首先，过失相抵中的“过 失”显然不同于侵权责任成立要件中的“过失”，它只是在计算损害 赔偿数额的意义上加以使用，不要求受害人具有辨识能力;其次，当 受害人属于不具备辨识能力的幼儿时，过失相抵的对象是该幼儿的监文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 护人，理由是监护人监护义务的违反。再次，从加害人的角度来说， 受害人如果没有责任能力、识别能力或者事理辨识能力，就不能进行 过失相抵，显然是不公平的。 655、我国理论界与实务界的观点在我国民法理论界，学者多认为，在过失相抵中无须考虑受害人 本身是否具有过失相抵能力，理由有二：其一，我国民法通则第 133条第1款第1 句规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力 人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”因此，我国现行法并 不承认责任能力对责任承担后果的影响，行为人有无责任能力不影响 损害赔偿责任的成立，同样也不影响对过失相抵的运用;其二，在无 民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大 的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵 制度使加害人减轻赔偿责任。 66从我国的司法实践来看，各级人民法院在审理无民事行为能力人 作为受害人时是否能够进行过失相抵的案件时，也从不考虑受害人自 身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度 上来确定能够进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之 责任致使被监护人受到他人的伤害，则应当减轻加害人的赔偿责任的 问题。例如，在关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函（91民他字第1号）等司法解释中，最高人民法院认为，“尹 发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任; 赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责 任。” 再如，在“李贞顺诉高志坤等损害赔偿案”中，辽阳市宏伟 区人民法院认为：“公民的生命健康权受法律保护。高志坤使用的生 产工具存在危险，高志坤是应当预见的。院内经常有小孩子玩耍，高 志坤也是明知的，特别是在高志坤亲眼看见小孩在车旁玩耍的情况 下，没有采取熄火等措施妥善管理，使危险因素持续存在，以至造成 了车倾人亡的后果。高志坤明显存在过错，其又未举出证据证明完全 由受害人踏翻所致或系他人过错所致，高志坤应承担主要民事责任， 承担全部赔偿责任的百分之八十。经查证车倾不是刘畅蹬踏所致，刘 畅不存在过错行为，不应对事故承担责任。李贞顺是吴梅花的监护人， 应当承担监护职责，在院内能看见吴梅花距三轮车很近的情况下，并 深知车上所载物具有危险性，而未对吴梅花及时监管，对事故的发生 有一定责任。”因此，判决就原告李贞顺经济损失的合理部分 13114.81 元，由被告高志坤赔偿10491.85 元，原告李贞顺自行负担 经济损失 2622.96 元。6、笔者的观点笔者认为，在过失相抵中应当要求受害人具有过失相抵能力，此 种能力为辨识能力，即受害人具备对其行为将会产生某种损害自身利文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 益后果的认识，如果受害人不具备此种辨识能力，即便其监护人未尽 到监护义务，也不能以监护人的过失作为受害人的过失，进而进行过 失相抵。理由在于以下几点：首先，侵权行为法以自己责任为原则，即要求任何人对因自己过 错而产生的后果负责，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为 能力人时，其监护人虽然负有“保护被监护人的人身、财产及其他合 法权益”的义务（民法通则第 18 条第 1 款），但是被监护人自身 并没有选择监护人权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失 而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。因父母等监护人的过 失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规 定。67其次，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制 度，而优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为未成 年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的未成年人的过失 而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。 68再次，尽管有些人认为，“法定代理人与有过失，应许赔偿义务 人得为过失相抵之主张，良以此时监督人疏忽，实难辞其咎，如仍认 赔偿义务人负完全之损害赔偿之责，显失公平，故与其牺牲加害人之利益，毋宁以因监督义务人之过失，而牺牲被害人之利益较为妥当； 且监督义务人举出其所有过失责任，胥归加害人负担，而己逍遥法外， 亦非法之所许。吾人之许赔偿义务人主张过失相抵，盖亦寓有责令监 督人妥善保护被害人之意在焉。”69尽管理论上这些主张似乎颇有 道理，但是在实践中，人们经常可以发现，凡是未成年人遭受损害的 案件，几乎没有不进行过失相抵的，因为在法官看来，只要未成年人 遭受了损害，就可以自动的推定未成年人的监护人具有过错， 70 而加害人正好借此逃避了一部分本来应当承担的责任。这样一来，虽 然表面上可以通过强化对未成年人的监护照顾义务而有利于保护未 成年人，然而真正的结果是未成年人的损害无法获得充分的补救。最后，世界上许多国家的民法都认为，未成年人对于其法定代理 人的与有过失不应当负责，这是一个现代法律的一般发展趋势。711839年美国纽约法院曾在Hartfield v. Roper案中宣称，在侵 权行为法上未成年人应承担法定代理人的过失，英国也有类似的判 例，但是迄今为止多数法院已经放弃了这一看法。72目前英国法院 中很少有未成年人被认定与有过失的判决。英国著名法官丹宁勋爵在 Gough v. Thorne 案中明确指出：“非常年幼的儿童不能被认定为与 有过失。年龄大的儿童也许可以，但是这取决于案件的具体情况。只 有当该儿童达到了能够被合理的期待对自己的安全采取预防措施，且 他或她具有可归责性时候，法官才能认定该儿童具有与有过失。”73奥地利最高法院在一项判决中明确的指出：“对未成年人在民法典第1310 条下的侵权能力要根据他们的辨别能力和具体案件中的行为方 式加以认定只有在综合观察案情的基础上才能得出助成过失的 正确认定。”而西班牙最高法院也认为，绝不能认定四岁以下的儿童 对于自己遭受的损害的助成过失。74美国侵权行为法重述(第二 次)更是在第 488 条明确规定：“(1)遭受人身伤害的儿童的损害赔 偿请求不因其父母的过失(无论是否为其监护人)而受阻碍。(2)遭受 人身伤害的父母的损害赔偿请求也不因其子女的过失而受阻碍。”德 国帝国法院以及联邦最高法院的判例也认为，只有当父母或者其他监 督人的过失在与加害人的特别结合关系的范围内才能折抵为未成年 人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一 同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与 联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己子女交给医师治 疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵做自己的 过失。但是在父母对侵权行为共同参与，儿童和青少年无需在特别结 合关系之外负责。例如，一名欠缺监督的小孩跑向汽车并受到伤害时， 应考虑父母在第三人致害之外的作为连带债务人向子女负责任。75注释:36 188612 A.C. 41,4537 李薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究，209-210 页，北京，法律出版社，1997。38 Schofield, Davies v.Mann: Theory of ContributoryNegligence,1890,3 Harv.L,Rev. 263,270.39 A.M.Honore. Causa tion and Rem ot eness of Damage, 96.40 李薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究，209页。41 何孝元： 损害赔偿法 ， 48页。转引自，王利明： 侵 权行为法归责原则研究 （修订版）， 331页。42 王利明：侵权行为法归责原则研究（修订版），331-332 页。43 Prosser, The Law of Torts,416.44 该解释的征求意见稿中曾经只规定了受害人的过失，而没 有规定受害人的故意。在我国台湾地区“民法典”中也是仅提到了受 害人的过失而没有提及受害人故意。本着举轻以明重的精神，法律或 司法解释中只说过失而不提故意是可以的。但是在我国考虑到过失相抵制度并不成熟且一些地方法院法官的法学素养尚待提高，所以应当 明确的规定故意与过失两种情形才更妥当。45 B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th.ed. ,80.also see, Jean Limpens , Liability for Ones Act , International Encyclopedia of Compara tive Law Tor ts Vol.XI Chap ter 2, TUbingen,1979., 89.46 在法国法中，受害人的同意并不能除去被告行为中的过错 因素。因为“一个谨慎的人不会从事一项可归责的行为，即使受害人 同意时亦如此。倘若受害人明确向他表示，请求他造成伤害，他也应 当依法予以抵制。”法国法认为，尽管受害人的同意不能免除加害人 的责任，但是受害人的同意表明了其故意要招致损害，所以他具有故 意的过错。法院将按照双方的过错对损害赔偿数额予以估算，确认双 方各自给受害人所造成的损害的程度。由于受害人是故意造成自己损 害的，因此法院可以判决，按照因果关系受害人的行为是其损害的最 近原因(proxima te cause),所以侵权行为人的过错已经被受害人的 过错所抵销了。实际上，法国法这样的处理方式最终达到的效果与德 国法及英美法是一样的，即免除加害人的侵权责任。Jean Limpens , Liability for Ones Act , International Encyclopedia ofCompara ti ve Law Tor ts Vol.XI Chap ter 2, Tubing en,1979., 90.47 A.M.Honore. Causa tion and Rem ot eness of Damage,International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.XI,Chapter7. T讪ingen,1979.115.48 Leonhard ,Schuldrecht,185;Ehrenzweig,255.49 A.M.Honore.CausationandRemotenessofDamage,9950 A.M.Honore.CausationandRemotenessofDamage,9951 A.M.Honore.CausationandRemotenessofDamage,9952 Larenz, Ver trag und Unrech t【(Hamburg 1937),100.目前德国民法学界的通说认为，受害人违反的是“不真正义务 (Obliedgenheiten) ”此种义务是一种程度较弱的义务，其主要特征 在于相对人通常不得请求履行，而违反该义务也不发生损害赔偿责 任，只是使得负担此项义务的人遭受权利减损或丧失的不利益而已。 参见德迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢谌译， 514页以下，北京，法律出版社，2004;另参见王泽鉴：债法原理： 基本理论债之发生，47页以下，北京，中国政法大学出版社， 2001。53 曾隆兴： 详解损害赔偿法 ， 649页，台北，三民书局， 2003。54 Walter van Gerven, Jeremy Lever&Pierre Larouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational and Inernational Tort Law , Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2000,at 348.55 在英美过失侵权法以及德国侵权法中，当判断加害人是否 具有过失时，也存在一个“合理的人” (reasonable man)或“善良 管理人”的标准。56 参见张国香、尹飞：侵权人身损害赔偿问题专家谈中 程啸的发言，载人民法院报2003年10月20日版。57 美国侵权行为法重述(第二次)第465条第2款做了非 常明确的说明，该款规定：“决定原告的过失行为与其所受损害之间 的因果关系，与决定被告的过失行为与导致他人伤害的因果关系，适 用相同的规则。”58 梅仲协：民法要义，221页，北京，中国政法大学出 版社，1998。59 于敏：日本侵权行为法，395页，北京，法律出版社 1998;史尚宽：债法总论， 305页。60 曾隆兴：详解损害赔偿法， 651页。61 加藤一郎：不法行为，247页。转引自曾隆兴：详 解损害赔偿法， 652 页。62 于敏：日本侵权行为法， 397页。63 李薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究， 211 页。64 刘得宽：汽车事故民事赔偿责任之探讨，载刘得宽： 民法诸问题与新展望， 231 页，北京，中国政法大学出版社， 2002。65 日本学者森岛昭夫、四宫和夫等人赞同此种观点。详见李 薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究， 212页。66 王利明：侵权行为法归责原则研究 （修订版）， 346页; 杨立新：侵权法论 （上）， 345 页。67 Prosser， Law of Torts, 3rd.ed., at 305.68 王泽鉴：第三人与有过失，载王泽鉴：民法学说与 判例研究 （第一册）， 79 页，北京，中国政法大学出版社， 1998。69 何孝元：损害赔偿之研究， 51 页。转引自王泽鉴：第三人与有过失， 79 页。70 德国著名的侵权行为法学者冯巴尔教授就明确的指出： “在孩子受到伤害的情形，父母亲对注意义务的违反通常是被推定 的，所以在认定家长违反了对孩子的注意义务并让其承担助成过失的 责任的时候应当小心谨慎。”德克里斯蒂安冯巴尔：欧洲比 较侵权行为法（上），210-211 页。该段译文笔者参照英文进行了适 当的修改。71 冯巴尔教授曾言：在整个欧洲已经取得了广泛程度的一 致的是，“儿童的父母疏于监督不应造成对儿童之不利后果。儿童不 能对那些有义务照顾他们的人承担责任。古老的身份鉴别理论很早以 前即已被废除。现在，父母疏于监督，不能对儿童以共同过失进行归 责。”德克里斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（上卷）， 411 页。72 王泽鉴：第三人与有过失， 79-80 页。73 See, B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law ,687.also see, John Cooke, Law of Torts , Beijing: Law Press, 5th.ed.,2003., 14874 德克里斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（下 卷）， 665-666 页。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题75 德迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，520页。出处:原文发表于清华法学 200502