光伏照明设备公司知识产权相关的法律风险管理【参考】

泓域/光伏照明设备公司知识产权相关的法律风险管理光伏照明设备公司知识产权相关的法律风险管理目录一、 公司简介3二、 产业环境分析4三、 行业发展概况和趋势4四、 必要性分析5五、 企业专利法律风险6六、 知识经济及知识产权概述10七、 合同签订时存在的法律风险17八、 合同履行过程中的法律风险35九、 劳动者社会保障及法律风险45十、 劳动合同及法律风险51十一、 企业法律风险的产生原因66十二、 企业法律风险的防范原则与解决办法68十三、 SWOT分析72十四、 法人治理83发展规划分析95（一）公司发展规划951、战略目标与发展规划95公司致力于为多产业的多领域客户提供高质量产品、技术服务与整体解决方案，为成为百亿级产业领军企业而努力奋斗。95一、 公司简介（一）公司基本信息1、公司名称：xx有限责任公司2、法定代表人：白xx3、注册资本：550万元4、统一社会信用代码：xxxxxxxxxxxxx5、登记机关：xxx市场监督管理局6、成立日期：2014-7-127、营业期限：2014-7-12至无固定期限8、注册地址：xx市xx区xx（二）公司简介公司以负责任的方式为消费者提供符合法律规定与标准要求的产品。在提供产品的过程中，综合考虑其对消费者的影响，确保产品安全。积极与消费者沟通，向消费者公开产品安全风险评估结果，努力维护消费者合法权益。公司加大科技创新力度，持续推进产品升级，为行业提供先进适用的解决方案，为社会提供安全、可靠、优质的产品和服务。公司依据公司法等法律法规、规范性文件及公司章程的有关规定，制定并由股东大会审议通过了董事会议事规则，董事会议事规则对董事会的职权、召集、提案、出席、议事、表决、决议及会议记录等进行了规范。 二、 产业环境分析2019年，坚持稳中求进工作总基调，深入贯彻新发展理念，落实高质量发展要求，深化供给侧结构性改革，统筹推进稳增长、促改革、调结构、惠民生、防风险、保稳定，全力建设“高质量产业之区、高品质宜居之城”，经济高质量发展动能持续增强，社会大局保持和谐稳定，人民群众获得感、幸福感、安全感显著提升。2020年，是“十三五”规划的收官之年，是全面建成小康社会的决胜之年。当前，世界经济格局复杂多变，但中国稳中向好、长期向好的基本态势没有改变，坚持从全局谋划一域、以一域服务全局，对标对表抓落实，沉心静气谋发展，努力推动经济社会各项事业再上台阶。三、 行业发展概况和趋势在全球气候变暖及化石能源日益枯竭的大背景下，可再生能源开发利用日益受到国际社会的重视，大力发展可再生能源已成为世界各国的共识。巴黎协定在2016年11月4日生效，凸显了世界各国发展可再生能源产业的决心。在各种可再生能源中，太阳能以其清洁、安全、广泛、持久、充足、经济等显著优势，成为发展最快的可再生能源。开发利用太阳能对调整能源结构、推进能源生产和消费革命、促进生态文明建设均具有重要意义。光伏发电是利用半导体界面的光生伏特效应而将太阳能转变为电能的一种技术。光伏产业链包括多晶硅、硅棒/硅锭、硅片、电池片、组件、光伏发电系统等多个环节，上游为多晶硅料生产、单晶拉棒/多晶铸锭和切片等环节，中游为光伏电池生产、光伏组件封装等环节，下游为集中式/分布式光伏电站等光伏发电系统建造与运营。公司目前业务主要集中在中游的光伏组件封装环节。四、 必要性分析1、现有产能已无法满足公司业务发展需求作为行业的领先企业，公司已建立良好的品牌形象和较高的市场知名度，产品销售形势良好，产销率超过 100%。预计未来几年公司的销售规模仍将保持快速增长。随着业务发展，公司现有厂房、设备资源已不能满足不断增长的市场需求。公司通过优化生产流程、强化管理等手段，不断挖掘产能潜力，但仍难以从根本上缓解产能不足问题。通过本次项目的建设，公司将有效克服产能不足对公司发展的制约，为公司把握市场机遇奠定基础。2、公司产品结构升级的需要随着制造业智能化、自动化产业升级，公司产品的性能也需要不断优化升级。公司只有以技术创新和市场开发为驱动，不断研发新产品，提升产品精密化程度，将产品质量水平提升到同类产品的领先水准，提高生产的灵活性和适应性，契合关键零部件国产化的需求，才能在与国外企业的竞争中获得优势，保持公司在领域的国内领先地位。五、 企业专利法律风险专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组成部分，根据2008年12月27日新修正的专利法第二条规定，发明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后，权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后，方能获得专利权。除法律另有规定的以外，权利人获得专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费，否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。（一）专利申请策略不当带来的法律风险企业对于发明创造的保护有两种途径：一种是申请专利；另一种是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当，将可能给企业造成严重的损失。例如，本应通过商业秘密保护的技术，却不当地进行了专利申请，则存在以下法律风险：由于不符合专利法规定的专利要求，专利申请将被驳回，该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定，申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功，企业不仅要付出一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性，一旦期限截止，专利权人也丧失专用权。所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外，一些不具有升级换代的技术，也不适合采用专利进行保护。（二）专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言，是指各国工业产权局、专利局及国际（地区）性专利组织出版的各种类型专利说明书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申请说明书。就狭义而言，是指授予专利权的专利说明书。专利说明书的主要作用：一是清楚、完整地公开新的发明创造，二是请求或确定法律保护的范围。专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一，是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件，一旦批准，就具有法律效力。一项发明或者实用新型只应当有一项独立权利要求，每一个独立权利要求可以有若干个从属权利要求。专利说明书及权利要求书的重要性如此显著，撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则，由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。（三）专利申请后授权前法律风险发明创造从提出专利申请到专利授权有一个过程，存在一段时间差，此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。对实用新型和外观设计的发明创造而言，由于专利申请不需经过实质审查，只要经过初步审查没有发现驳回理由的，就可获得专利权。因此这两种专利没有公布要求，时间差较短，该阶段性法律风险持续时间短，法律风险值低，通常企业采取有效的保密措施即可以在评估中不予考虑。对于发明专利申请，需要进行实质审查，按照规定需要进行公布。第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前，由于申请仍处于保密状态，因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前，由于发明已经公布，他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定为专利技术，因而不具有诉权，即使他人未经其许可使用其发明创造，发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大，企业如果没有为维护权益做适当的准备，则存在将来获得专利权后仍无法追究实施者侵权责任的法律风险，避免该法律风险应当以证据固定为主。（四）专利侵权法律风险权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。一方面，专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有专利权人不当使用专利侵犯其他人的专利权利的可能。哪些具体行为属于侵犯专利权的行为，各国专利法的规定基本相同，只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为，专利侵权的构成要件有4个方面：有被侵犯的有效专利权的存在；未经专利权人许可；侵权行为以生产经营为目的；行为不属于法律另有规定的情形。企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。六、 知识经济及知识产权概述（一）知识经济对企业竞争优势的长期研究，经历了20世纪80年代早期以资源为基础的企业资源理论和90年代早期以能力为基础的企业能力理论以后，发现企业竞争优势不是由企业所处的市场与市场机会等外在于企业的因素外生决定的，也不是由企业所拥有的一般资源简单地内生决定的，而是由企业的特殊资源知识内生决定的。企业知识理论应运而生，它的主要观点包括：企业是知识的集合体，知识的生产、使用和创造成为企业的基本活动，并且是企业获得竞争优势的源泉。企业的知识存在于消费者需求、行为和购买动机，解决问题能力的技术程序，产品和市场潜力，具有能力的供应商和价格结构，具有经验和专长的雇员等之中。知识可能被保存在团体或组织内部和网络层面，它经常和其他资源“拥绑”在一起。在知识经济时代，“知识”要素已从其他生产要素中分离出来，独立成为一种重要的要素，在经济运行中发挥着主导作用。新古典经济增长学派代表，诺贝尔经济学奖得主美国经济学家罗伯特，索洛根据美国1909年到1949年的统计资料，测算出技术进步对经济增长的贡献率超过80%，而且发现在技术进步率中有60%依赖于劳动者受教育的水平和培训的增长，这充分说明了知识在经济增长中的重要作用。之后，达尔尼夫（1998）的研究发现，19481984年间的经济增长中有高达66%的增长是资本和劳动力无法解释的。根据布鲁金机构的一项调查显示，1980年美国企业市场价值中，企业物质资产占62%，而到1990年这一数字已下降到38%。最新的一项统计表明，在当前企业所创造的价值中，50%90%源自于对知识资本的管理，而非对传统物质资产的管理。这一判断在新经济企业中得到有力证明，如微软公司，1995年的市值为4910亿美元，而当年该公司的物质资产仅为450亿美元，公司市值中有90.83%源自于智力资本。可口可乐公司1995年市值为7860亿美元，而当年该公司的物质资产仅为520亿美元，智力资本占该公司市值的93.38%0。传统上，企业正常运营所需要的基本经济资源分为3类：土地、劳动和资本。但它们已越来越不能解释所有的实际经济增长，使得经济学家们将视野转向了传统的土地、资本和劳动三要素以外的要素技术和（知识）教育。20世纪80年代，加利福尼亚州大学伯克利分校的罗默教授根据这些新的经济增长现象，提出了经济增长的四要素理论，其核心思想是将知识作为经济增长更为重要的因素。在知识经济条件下，企业价值增长越来越多地依赖于知识和技能带来的价值，知识和技能不论是在个人、组织还是国家水平上，正日益成为经济增长和繁荣的关键。（二）知识产权在知识成为最重要的生产要素的情况下，掌握这些知识的团体就必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认和保护，即发展到今天的知识产权保护制度（其表现形式有版权、商标权、专利权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计等），而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造并利用好这些重要的知识财富。利益团体寻求对其知识财富的保护，即知识产权保护制度的建立和完善，表现在国际层面上，从1883年的保护工业产权巴黎公约开始，国际社会相继制定了伯尔尼公约、商标注册马德里协定、世界版权公约、保护邻接权的罗马公约、专利合作协定、TRIPS等一系列的国际公约。也先后出现了巴黎联盟（18831893）、伯尔尼联盟（18861893）、保护知识产权联合国际局（简称BIRPI，18931970）、联合国教科文组织、世界知识产权组织（1970年开始代替BIRPI）、世界贸易组织等从事知识产权的保护与国际协调的机构。所有这些体制的建立，除了加强对知识产权的保护外，更是有利于那些知识产权发达的国家和企业利用其知识资源维护自己的竞争优势地位。在国家层面上，除伊朗和朝鲜外，绝大多数国家都建立了知识产权法律保护制度。我国自改革开放以来也开始了对知识产权的保护，先后进行了一系列的知识产权国内立法，如1982年商标法、1985年专利法、1990年著作权法等，并先后加入了一些知识产权类国际公约，如1985年加入巴黎公约、1989年加入马德里协定、1992年加入伯尔尼公约和世界版权公约、1993年加入专利合作协定、1994年签署并于2001年12月11日起对我国生效的TRIPS等。知识产权制度的建立和完善又转而推动着各利益团体（主要是企业，企业是市场经济的主体）对知识产权的创造、利用和维护。各企业纷纷将知识产权战略作为企业参与市场竞争、国际竞争的重要手段和桥梁。世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门，以管理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对手。相比之下，国内企业普遍存在知识产权意识淡薄、缺乏科技创新激励机制、企业知识产权拥有量少、技术含量低等问题。据统计，在国际专利申请中，中国发明专利的国际申请量只有美国和日本的1/30，韩国的1/4，我国企业申请的专利只占世界专利总量的1%2%，出口产品中拥有自主知识产权的只占10%。在我国发明专利申请和受理中，在1985年4月1日2004年10月31日期间，我国企业被授予的发明专利仅占35.7%，而外国企业却占到64.3%，且主要集中在光学、无线电传播、移动通信等高新技术领域。国外一些大企业如日立公司、IBM公司等，其1年的专利申请量就超过了我国所有企业1年的专利申请量，美国的杜邦公司拥有3万多项专利，美国电话电报公司拥有5万多项专利。2000年美国一份研究报告称美国企业创造的知识产权的价值已经超过有形资产，在资产总值中所占的比例高达60%。在我国现有的780多万家大小企业中，拥有自主知识产权的仅有2000家，有99%的企业没有申请专利，拥有自己商标的企业也仅占40%。（三）知识产权特征知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为宝贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪。知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的进步。知识产权具有以下特征。1、知识产权是一种无形资产知识产权的客体即智力成果，是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性，也是该项权利与有形财产所有权的最根本区别。2、知识产权的专有性知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和绝对性的特点。不过由于智力成果是精神领域的产品，知识产权的效力内容不同于所有权的效力内容。知识产权专有性，主要表现在以下两个方面。（1）知识产权为权利人所独占，权利人茎断这种专有权并受到法律保护，没有法律规定或权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。（2）对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上的同一属性的知识产权并存。3、知识产权的时间性知识产权具有时间性特点，一旦超出法律规定的有效期限，这一权利就自动消灭，知识成果就会转化为整个社会的共同财富，为全人类共同使用。这一特点是知识产权与有形财产的主要区别之一。如发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年，从申请日起算。著作权保护期限较长，我国规定的著作权保护期限是作者终身和死后50年，有些国家是作者终身和死后70年。4、知识产权的地域性知识产权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的，而是受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，域外的其他国家对这种权利没有保护的义务，域外的任何人均可在自己的国家内自由使用该智力成果，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。要想使某项知识产权在域外也得到法律的保护，就必须依照共同参加的国际公约或双方签订的协定，到请求保护的国家去提出申请或进行登记。否则，它是得不到外国法律的保护的。另外，知识产权在某一国家失效，丝毫不影响该项知识产权在其他国家已取得的权利。21世纪是知识竞争的世纪，知识的竞争导致知识产权面临种种风险。其中，法律风险显得尤为突出。这是因为知识产权完全依赖于法律，任何来自法律上的威胁都将意味着权利人将完全丧失所有权。但目前我国不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。因此，知识产权保护应当成为企业建立健全法律风险防范机制的一项重点工作。在充满风险的环境下，企业知识产权的所有者和使用者首先需要认清的就是他们的知识产权面临着哪些风险。七、 合同签订时存在的法律风险这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。（一）合同签订过程的法律风险合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国合同法第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要约的内容完全一致，合同才能成立。1、要约过程的法律风险要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变，都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。（1）对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为是要约邀请的情况时有发生。合同法第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的约束，法律风险可见一斑。（2）要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。（3）要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的后果。（4）要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。合同法规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。2、承诺过程的法律风险承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。（1）承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时，企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。（2）将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行合同，就会给自己带来不必要的损失。3、特殊的合同订立过程法律风险订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。（1）招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。（2）交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承诺。（3）预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。（4）缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约过失责任主要有以下类型。恶意磋商。合同法第四十二条第（一）款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。欺诈缔约。如合同法第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。违反人格和人格尊严等违反诚实信用原则的缔约。擅自撤销要约时的缔约过失责任。合同订立过程未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见合同法第四十三条规定。合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。合同不成立的缔约过失责任。合同无效的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同不被追认的缔约过失责任。如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受损失时也应主动追究其法律责任。4、立约定金定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第一百一十五条规定了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。（1）立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自己不利的约定纳入到定金合同里。（2）误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差异同样属于法律风险。（3）法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险中损害程度较高的一种。（二）合同内容方面的法律风险我国合同法第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律风险当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。住所条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的，写法人的营业执照所记载的地址。一定要弄清楚谁是合同的主体。因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合同的法律风险。2、合同标的及法律风险标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指向的对象。合同的标的体现着当事人订立合同的经济目的。没有合同的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，因此，标的是合同的首要条款。根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能，因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都应当作为是否存在法律风险的考察方面。概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在订立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并且完整、准确，避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成“麦”或“麦子”，而要用全称“小麦”。（2）写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫Elevator，英国人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。（4）要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机；是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。3、数量条款及法律风险数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量条款方面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中根本没有规定数量条款。（1）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。4、质量条款及法律风险质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在以下几个方面。（1）质量标准约定不明。合同标的质量标准应在合同中进行明确规定。因为合同的标的不同，其质量标准也各不相同。根据标准化法的规定，对产品质量，有国家标准的，按国家标准执行；没有国家标准而有部领标准或行业标准的，按该标准执行；没有国家标准，也没有部预标准或行业标准的，由双方协商运用企业标准。但无论采用哪种标准，质量条款都必须明确、具体、肯定。（2）质量验收事项约定不明。具体体现在验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。（3）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。（4）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。5、价款或报酬条款及法律风险价款或报酬条款是一方当事人向交付标的物的另一方当事人支付的货币，也是合同中必不可少的主要条款。这个条款看起来比较简单，但是也常常发生纠纷。（1）价格或酬金约定不明。有些合同当事人因价格难以确定，便在合同中简单笼统地书写“暂按每台xx元”或“建议价xx元”、“xx元起”等，这些约定都是不明确的，将给以后合同的履行带来严重的风险。（2）计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难衡量，双方因此发生分歧，若没有补救约定，引发的法律风险损害难以衡量。（3）支付方式和支付期限约定不明。对价款或酬金的支付方式、支付期限也要在合同中明确规定。尤其对于支付方式，要严格审查。用货币履行义务的，除法律另有规定的以外，应当用人民币计价和支付，除少量款项和向个体工商户、个人支付费用时，可以按照有关规定以现金结算外，要求在合同中写明通过银行转账或支票方式结算支付价款或酬金。实践中许多欺诈现象的发生，都是由于不法分子利用了现金结算支付方式的漏洞。另外，作为支付的对价，合同中应注明获得合法票据如发票的条款。（4）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定，必然引起企业无法判断自己该如何行为。6、履行期限、地点和方式条款及法律风险履行期限是指合同双方当事人依合同规定履行义务的时间。履行的地点是指合同双方当事人交付标的物的地方。履行的方式是指合同双方当事人履行合同义务的方式。履行的时间、地点和方式是合同中不可缺少的主要条款，必须在合同中明确规定。（1）履行期限要注意起止的计算方法。例如，若仅仅约定“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权”，那么在合同履行过程中就会出现问题。究竟从以下哪一天开始算“增资完成”：签署增资协议之日起计算；资金注入验资账户、注册会计师出具验资报告之日起计算；公司增资后，换取新的营业执照之日起算。因此，为了避免未来发生纠纷，写合同的时候就应该予以明确。可以写为“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权。本条所称增资完成之日，是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将资金划入指定的验资账户之日”。这样写清之后，履行的过程中就不容易出现纷争。（2）履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本，应尽量约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定，我国合同法规定了一个推定的法则：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（3）履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方，保证对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。（4）付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题，尤其应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如以下约定的付款期限就都有问题。季付。季付仅约定了付款频率，但是未约定具体的付款时间。合理的约定，可以约定为“每季度开始后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、付款”。检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于，究竟是检验合格、收到货物后多少天付款？如果约定“检验合格后3日内付款”，“收到货物后3日内付款”。这样约定后，合同的双方都清楚，不会因为付款期限问题发生争议。7、违约责任条款及法律风险违约责任是指合同当事人违反合同的约定时，应当承担的民事法律责任。违约责任对于促使合同当事人正当、全面履行合同义务，维护合同当事人的合法权益以及制裁不履行合同义务的当事人都具有重要意义，该条款也是合同中不可缺少的主要条款。然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业遭受损失的情况并不少见。（1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，当部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。（2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。（3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。8、解决争议条款及法律风险不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。9、合同签署情况和签订日期这个方面在实务中一般不太引起重视，其实合同的签署关系到合同的成立和生效。合同签署人应当是合同当事人本人或获得授权的代表。当事人是法人或其他单位的，除了法定代表人签署外，一般都要求在签署栏加盖单位公章或合同专用章。签订日期一般都是合同约定的履行期限的起算时间，如果合同签署时没有表明签订日期，可能会使合同履行过程中产生很多争议和风险。若合同当事人签订日期不一致，还应约定以最后签订日为成立日或生效日的条款。（三）合同形式方面的法律风险我国合同法规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当然，书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国合同法规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如，合同法规定租赁期限6个月以上的租赁合同应当采用书面形式，否则视为不定期租赁；国际货物买卖合同应采用书面形式；借款合同应采用书面形式；融资租赁应当采用书面形式；建设工程合同应当采用书面形式；委托监理合同应当采用书面形式；技术开发合同应当采用书面形式；技术转让合同应当采用书面形式；等等。应当采用书面形式的合同如果未采用书面形式，则企业的权益得不到法律的保护，将可能自己承担损失。八、 合同履行过程中的法律风险合同履行是合同生效后，合同当事人按照合同的约定，履行其义务，如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等，从而使合同的目的得以实现。合同履行是依法成立后的合同所必然发生的法律后果，是构成合同法律效力的主要内容，也是合同法的核心。合同履行过程中的法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形，对方违约导致己方生产经营遭受重大影响的风险；该类法律风险也包括在合同履行过程中因己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。按合同法规定，违约行为包括不履行、不适当履行及迟延履行3种形态。不履行是指当事人一方不履行全部合同义务，根本不能实现合同目的的行为。具体表现为拒绝履行、根本违约和预期违约。不适当履行是指当事人一方履行合同义务不符合约定，即当事人虽然履行了合同义务，但其履行不符合合同的约定。不适当履行通常包括标的物的质量和数量不符合合同约定，履行地点和履行方法不符合合同约定等，但不包括迟延履行的形态。迟延履行是指在履行期届满时还没有履行。（一）对方违约的合同救济及法律风险在合同履行时，最无法避免的情况就是对方违约，企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时，企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭，或者没有取得有利证据，或者因自己不慎导致承认对方的行为，都将给企业带来难以弥补的法律风险。1、抗辩权的行使及法律风险合同法规定的抗辩权是指合同的履行过程中，对抗请求权或否认对方主张权利主张的权利，也称异议权。抗辩权的主要功能在于行使这种权利可使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权3种。同时履行抗辩权（又称不履行抗辩权）是指没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付。法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公平。后履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定，负有先履行义务的一方当事人，到期未履行合同义务或者履行合同义务有重大瑕疵时，后履行义务一方为保护自己的利益或保证自己履行合同的条件而终止履行合同义务的权利。不安抗辩权是指双务合同中，负有先履行义务的一方当事人在合同生效后自己一方履行义务完毕前，发现后履行的一方有丧失履行合同的能力时，有中止履行的权利。不安抗辩权的设立在于预防因情况变化致使一方遭受损失，公平地平衡了双方当事人的利益。法律为防止抗辩权滥用，针对不同的抗辩权规定了不同的行使条件，例如，不安抗辩权必须对方具有法定情况时才能够终止履行，这些情况包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时，也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条件、程序，以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时，若企业希望继续履行合同，也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。2、债权保全措施及法律风险债权保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。具体体现在代位权和撤销权的行使上。代位权是为了保全债权人的债权而设置的一项制度，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的行使主要是为了防止债务人的财产不当减少，或称为保持债务人的财产。撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。但撤销权的行使必须依据一定的诉讼程序进行。撤销权的行使是为了恢复债务人的财产，从而使债权人的债权得到保证。债权保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样将给自己带来法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。实践中，不少企业不懂得运用债权保全措施维护自身权益，这样的法律风险较债权保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权或撤销权，这种法律风险一旦识别较容易更正。（二）己方违约的合同救济法律风险社会经济活动总是瞬息万变，合同签订后，企业可能由于有更好的交易条件或特殊的经营恶化，导致不愿继续履行合同。应该说己方违约本身已经构成企业法律风险，其救济措施本身就是对法律风险的消除，这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这种救济是被动的，原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。当有第三方介入的合同，某些义务的履行不仅依赖当事人，同时也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件，因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。1、为对方提供违约证据的法律风险企业主动违约时，通常都会寻找一些合理的理由，说明按照原合同继续履行的困难，以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形式要求与对方协商解除，一旦协商不成，则对方将利用函件作为证明企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业事后期望继续履行合同，对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝履行合同，认定企业已经构成根本违约，对方根据法定要求解除合同，同时追究企业的违约责任。2、不当成就解除条件的法律风险一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况，在己方违约时，企业为利用有关的约定，故意成就解除条件，然后向对方发出解除合同的通知。根据合同法第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此企业采用这样的方式解决己方违约同样面临法律风险，一旦认定“视为条件不成就”，企业解除合同的通知仍然属于违约行为。该法律风险属于阶段性法律风险，一般情况下双方就解除合同的后续事项处理完毕，则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当，纠纷发生概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。3、违约责任约定不对称的法律风险在履行活动涉及第三方的合同中，企业与第三方之间合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同，则一旦因第三方行为导致企业违约行为，企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输合同中约定运送货物应当到达的日期，若迟延按照原合同的责任大小承担赔偿义务。这种违约责任约定不对称的法律风险，在法律风险评估活动中，通过对相关的两份合同对比，才能够发现。（三）不可抗力的合同救济法律风险在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。