探析雇主责任归责原则之比较法

探析雇主责任归责原那么之比较法兼采公平责任原那么的主张。该主张以王利明、杨立新两位教授为代表。持此观点的学者认为,一是采用无过错责任原那么法律无明文规定,?民法通那么?在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主责任。雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害,应负赔偿责任,是现代法律开展的共同趋势。然而,对于雇主责任【1】的归责原那么问题,各个国家和地区的规定差异很大,国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原那么,并对最高人民法院2022年12月公布的?关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?(以下简称?解释?)第九条的内容,进行相关的比较与分析,以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。一、雇主责任归责原那么之理论根底思考依照侵权行为法的根本原理,行为人为自己的侵权行为负责,雇主责任是为他人行为所致损害负责,其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢?“归责的含义,是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责,此种根据表达了法律的价值判断。【2】因此,首先从理论上研究雇主责任产生依据,就能在理论上为雇主责任归责原那么的合理确定奠定根底。雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都确立了雇主责任法律制度。因此,雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一,但综合起来有以下几种:第一,控制论说。此说认为,雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制,因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的,应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为,如果没有雇佣行为,也就没有损害发生之可能;第二,公共政策说,即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业本钱,由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格,或者通过责任保险的方式,将其损失由社会群众合理分担;第三,利益说。此说认为,雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益,那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四,伦理说。该理论认为,雇主虽然没有直接实施侵权行为,但“雇用人以他人为其手足,扩张其活动之范围,其受雇人即为自己之替身,以受雇人之过失,视同雇用人之过失,使之负担损害,亦甚合于伦理上之观念。【3】西方有责归于上的格言,中国有“万方有罪,罪在朕躬即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工(Independent Contractor)的区分上【4】。上述各种学说,都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性,因此,它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为,作为雇主责任归责原那么的雇主责任理论根底,还应从以下几方面进行考虑,这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原那么:(一)民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件民事责任主要是财产责任,这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的根本原那么是罪责自负,不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任那么不同,由于它主要是一种财产责任,而财产具有可让渡的特性,因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中,马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害,承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任,即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。(二)权利义务相一致原那么是雇主责任存在和开展的法理根底权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体,既然享有民事权利,就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其效劳,因此种效劳引发的利益和不利益,雇主都应一并承担,正所谓“利之所在,损之所归。西方民法学者指出:“事情的发生为谁带来了利益,由于谁的指挥,就应该由谁承担责任。在德国民法典起草时,起草者就认为:“那些为了自己的利益雇佣劳动的人,应对雇用承担风险。这些理论都表达了权利和义务相一致的原那么。(三)利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和开展的价值根底雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物,它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑,受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任,但是雇员的财力毕竟有限,将雇员作为受追诉和承担责任的对象,会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任确实定主要是基于一种公共政策的考虑,即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均成认代负责任的主要依据在于公共政策,即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格,或依责任保险的方式,将所受的损失分散给社会群众。【5】依照该理论,当造成损害的一方是雇员时,应由偿付能力较强的雇主承担责任,就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样:“对受害者来说,法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个大钱袋和一个不具名的、有偿付能力的集体。“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式,就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式,更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。【6】二、雇主责任的归责原那么归责原那么在侵权法中居于重要地位。关于归责原那么的重要性,王利明教授指出:“实质上,整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题一定的归责原那么决定着侵权行为的分类,也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原那么和方法、减轻责任的根据,等等。确定合理的归责原那么,建立统一的归责原那么体系,实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。【7】因此,确定合理的归责原那么就是从根本上解决了雇主责任的最根本问题,而不同的归责原那么决定了雇主最终是否应该承担责任。(一)世界各国立法例的考察对雇主承担责任适用何种归责原那么,从比较法来看,大体可归纳为三类:1.普通法系一般适用严格责任,即无过错责任原那么。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害,应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责,雇主即使没有任何过失,仍应就雇员的致害行为赔偿。在英美法中,雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability,属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上或“主人承担的原那么。依据该原那么,雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失,仍应对他们雇员的侵权行为负责,这一原那么现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出:“由于雇主能够以更低本钱防止事故的发生,因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故防止者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑,被归责一方要承担无过失责任。【8】英国大约在17世纪,雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为,随着工商业的开展以及贸易的多元化与复杂化,雇主的责任适用逐渐扩大,只要是雇佣范围内的侵权行为,雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为:“这是一种严格形式的责任,因为,这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任,而非基于雇主有任何形式的过错。【9】?法国民法典?第1384(4)条规定:主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于?法国民法典?雇主承担法律责任的性质,多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责,此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为,该种危险责任属于无过错责任原那么的范畴。2、大陆法系多主张适用过错推定责任原那么。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害,仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定,无须受害人举证。?德国民法典?第831条规定:“一个人雇佣他人从事任何工作,有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任,但是,如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意,并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时,他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意,那么不承担赔偿义务。德国对雇主责任采用过错推定,是与当时德国社会所处的时代背景相联系的,同时与德国社会鼓励工商业开展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任,在于担忧对雇主采取无过错责任原那么,势必会加重企业负担。法治的开展不可防止地会刻上时代的烙印。然而,事实上在许多领域,德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后,德国最高法院开展了一系列新的法律制度,以弥补成文法的缺乏,保护受害人的利益。例如,扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和平安义务,如果雇工违反这些义务给第三人造成损害,那么第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权,而一旦适用合同法,雇主就失去了免责的可能性,他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错,无条件的承担赔偿责任。【10】?日本民法典?第715条第一款规定:“因某事业雇佣他人者,对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会发生时,不在此限。尽管日本立法成认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任,但日本实务界从来不成认此种抗辩。也就是说,?日本民法典?第715条第1款成了一纸空文。可见,在日本雇主责任接近于无过错责任。【11】3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原那么。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定:“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者,由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任,但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意,或纵加以相当之注意仍不免发生损害时,雇佣人不负赔偿责任。此项规定仿自德国民法第831条的过错推定,雇佣人选任监督的过失由法律先行推定,得反证推翻。该条第二项规定:“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时,法院因其申请,得斟雇佣人与被害人之经济情况,令雇佣人为全部或一部之赔偿。按照上述规定,台湾民法上的雇主责任分为两局部:一局部属于过错推定责任,雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定,假设雇主能反证其无过错,就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一局部为衡平责任,受害人受损害不能获得赔偿时,法院依据受害人的请求,根据雇主和受害人的经济情况,判决雇主承担全部或一局部的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原那么的评价是:“立法者明知过错责任缺乏适应社会需要,但因囿于当时的法学思潮,难予摆脱,因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定,系一时权宜之计,但亦因此使整个制度趋于复杂。 【12】以上三种关于雇主责任归责原那么的立法例在权衡当事人利益方面,可以说是各有偏颇,也各有利弊,但就立法政策的选择而言,无过错责任立法要优于过错责任立法,并因此成为世界各国立法和判例的开展趋势。(二)国内学者的观点由于我国?民法通那么?对雇主责任问题未作规定,关于其归责原那么,学者中大致有两种代表性的主张:1、无过错责任原那么的主张。该主张以张新宝和刘士国两位教授为代表。持此观点的学者认为,让雇主承担无过错责任,是为了保护受害人的利益,同时也符合保护弱者的现代民法思想。张新宝教授认为多数大陆法系国家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害的替代责任。德国民法典是一个例外,尽管它规定的是雇主责任过错推定原那么,但在司法实践中的情况完全不是这样的:由于雇主与雇员之间存在“解放雇员责任的合同关系,雇主通常也是直接对损害承担责任。刘士国教授认为,关于雇佣人是承担无过错责任抑或过错推定责任,立法例上有不同意见,法国及其他多数国家主张无过错责任,德国、日本主张过错推定责任。但是在司法实践中,德国的雇员根据劳动法有向雇主主张“赔偿责任解放的请求权,实际上雇主还是承担无过错的替代责任。为了与国际通行做法接轨,并使纠纷解决程序更简便,我们认为规定雇佣人的无过错责任较好。【13】2、过错推定原那么,二是采用无过错责任原那么对于保护雇主的合法权益和经济开展不利。采用无过错责任原那么,雇主无论有无过错均须承担赔偿责任,容易养成雇员的怠慢、疏忽大意等恶劣习惯,使雇主的合法权益受到侵害,有碍于社会经济的开展。适用过错推定原那么,推定雇主疏于选任、监督之责的过错,实行举证责任倒置,由雇主举证证明自己已尽相当的注意,勿须受害人举证证明而直接推定雇主的过失,就使受害人处于有利的地位,使其合法权益得到更好的保护。以公平责任作补充,就可以根据当事人各自的经济状况和实际损失,公平地在当事人之间适当分担损失,以此弥补过错推定原那么的缺乏。【14】笔者赞成第一种主张,认为对雇主责任应适用无过错归责原那么。首先,这里讨论雇主责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行的,而是对今后立法的思考和建议。现在尽管我们有司法解释的规定,但并不影响今后法律对雇主责任明文规定为无过错责任。其次,适用过错归责原那么固然有利于保护雇主的利益,但却不利于保护受害人的利益。牺牲受害人的利益,强调保护雇主利益和经济开展,是不符合侵权法的社会功能。现代侵权法的社会功能,首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害,然后通过对民事主体权利的保护和补救,在客观上平衡社会利益。对雇主责任适用何种归责原那么,也应从侵权法的这一根本社会功能出发,着眼于保护和补偿受害人的合法权益。