私人股权投资业务的法律背景与制度安排

中国中国XXXXXX协会协会信托公司私人股权投资业务研讨会中国私人股权投资业务的法律背景与制度安排Legal Framework for Private Equity Funds in PRC2大成律师事务所大成律师事务所第一节第一节中国投资基金的现存法律形式中国投资基金的现存法律形式3大成律师事务所大成律师事务所投资基金分类投资基金分类n按基金发行的方式分类：公募/Public Offering，私募/Private Placementn按基金法律形式分类：公司，信托，合伙n按基金投资对象分类：证券投资基金 非上市股权投资基金（PE=私人股权投资基金=产业投资基金=直接投资基金）房地产投资基金 商品投资基金 货币投资基金4大成律师事务所大成律师事务所中国投资基金的现存主要法律形式中国投资基金的现存主要法律形式n公司：有限责任公司（深圳市达晨创业投资有限公司）股份有限公司（北京科技风险投资股份有限公司）法律依据：中华人民共和国公司法5大成律师事务所大成律师事务所中国投资基金的现存主要法律形式（续）中国投资基金的现存主要法律形式（续）n信托：证券投资基金（封闭式、开放式）集合资金信托（房地产企业阶段性投资、非上市股权投资、股票投资）证券公司代客理财 银行代客理财 QDII法律依据：中华人民共和国信托法中华人民共和国证券投资基金法（援引信托法作为立法依据）信托投资公司资金信托管理暂行办法（信托法配套文件）证券公司客户资产管理业务试行办法（未明文承认属于信托但实质属于信托业务）商业银行个人理财业务管理暂行办法（未明文承认属于信托但实质属于信托业务）商业银行开办代客境外理财务业务管理暂行办法（同上）6大成律师事务所大成律师事务所中国投资基金的现存主要法律形式（续）中国投资基金的现存主要法律形式（续）n合伙：普通合伙企业 有限合伙企业 法律依据：中华人民共和国合伙企业法7大成律师事务所大成律师事务所第二节第二节私人股权基金（直接投资基金）私人股权基金（直接投资基金）8大成律师事务所大成律师事务所私人股权基金私人股权基金n定义 私人股权是指未上市企业的股权；私人股权基金(Private Equity Funds)即为主要投资未上市企业股权的投资基金9大成律师事务所大成律师事务所私人股权基金（续私人股权基金（续1）n中国语境 文本的政治敏感性导致“私人股权基金”在中国官方层面基本上被呼之以“产业投资基金”，在券商圈子常见用语是“直接投资基金”。最直白的译法应为“非上市公司股权投资基金”n仅仅是约定俗成的称呼，不是学术上的清晰界定，也没有必要界定nPE在逻辑上应包括VC及Buyout 从投资于未上市企业股权这一点而言，创业投资基金（VC）亦属于私人股权基金（PE），但业界将VC单独命名，专指投资于初创企业的PE。私人股权基金在通过参与上市公司的管理层收购、杠杆收购等上市公司收购重组中已实际上深入涉足上市证券投资，这一类PE又被专门命名为Buyout10大成律师事务所大成律师事务所私人股权基金（续私人股权基金（续2）私人股权基金与私募基金n私人股权基金通常都是私募基金：投资对象缺乏流动性 基金即时市价的不可得 私募的监管豁免优势 Private Equity：未上市企业股权n私募基金并不仅仅是私人股权基金 私募基金可能投资于任何对象，包括初创公司（VC），未上市企业股权（PE），商品、期货、外汇、上市证券（稳健的比如上市前的巴菲特基金，激进的如索罗斯的量子基金被归类为对冲基金）Private Placement：私募发行11大成律师事务所大成律师事务所第三节第三节PE法律模式比较法律模式比较12大成律师事务所大成律师事务所直接投资基金的特征直接投资基金的特征n投资标的（对象）属非上市企业股权，流动性差n投资组合不具有即时可得市场价格，导致基金价值不易确定，基金权益本身难以流通、扩募或赎回n投资价值的实现需要一定的期间，导致基金本身必须有锁定期n因为以上原因，直接投资基金几乎不可能向公众募集（只能在成熟投资人及机构投资者范围内私募），所以不涉及公众利益问题，从而具有监管豁免的优势。13大成律师事务所大成律师事务所直接投资基金商业模式对法律框架的要求直接投资基金商业模式对法律框架的要求n较长投资期（5-6年左右）建立投资组合，决定了投资者资金的缴付不应一次到位，应采取承诺制、按需到位。n较长回收期（4-5年左右）完成退出，投资者资金返还必须高度灵活、可随时操作。n可灵活配置投资人与基金管理人的激励机制n基金层面避税要求。14大成律师事务所大成律师事务所信托型信托型n集合信托基金（collective trust funds）由信托公司集合其多个信托客户账户内的资金而形成的基金。特点：n专属于信托投资公司的业务模式 信托投资公司管理办法：本办法所称信托业务，是指信托投资公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务 n适用交易 适合于标准化、固定期限、投资结构简单的投融资需求，如资产支持证券（ABS）、上市公司股票等。15大成律师事务所大成律师事务所信托型：（续信托型：（续2）n信托型基金的图示信托型基金信托型基金目标公司目标公司IIIIII目标公司目标公司I I目标公司目标公司IIII持股投资人投资人A A投资人投资人B B投资人投资人C C信托公司信托公司委托管理16大成律师事务所大成律师事务所公司型公司型n投资公司：资产管理机构（或团队）直接或间接参与设立主营业务为投资的有限责任公司或股份有限公司，或资产管理机构不作为股东参与，仅直接或以子公司方式承接管理委托。n优点：模式清晰易懂 在别无选择的情况下，市场主体委曲求全，成为迄今为止市场上最常见的基金形式 公司法立法早，公司形式最易为各种参与主体接受n缺点：资本金缴付的僵化安排(按章程计划缴付，或经常修改章程)先退出项目的本金返还投资人需要按减资操作 独立纳税主体：所得税纳税义务、亏损不能用于抵扣应税所得额17大成律师事务所大成律师事务所公司型基金的子方案之一公司型基金的子方案之一n受托管理型 管理公司不参与投资。投资人之间设立投资公司，与管理机构签署管理顾问协议，委托管理公司负责经营投资业务。n缺点：此种委托系一个公司把自己的业务交给另一个公司去打理。如果是董事会层面上的委托，董事有失职之嫌。即使是股东会层面上的委托，此种委托亦随时可能因为委托方自身的原因而中止。管理公司实际上没有真正的业务控制权。“营业信托”违规风险18大成律师事务所大成律师事务所公司型基金的子方案之一（续）公司型基金的子方案之一（续）n受托管理式公司型基金的图示投资人投资人A A投资人投资人B B投资人投资人C C公司型基金公司型基金目标公司目标公司IIIIII目标公司目标公司I I目标公司目标公司IIII管理持股持股持股持股管理机构管理机构管理公司管理公司独资/控股19大成律师事务所大成律师事务所公司型基金的子方案之二公司型基金的子方案之二n股东管理型 管理公司参与公司型基金，作最小股东。公司章程及另行订立股东协议及管理顾问协议，通过上述协议，最小股东独家拥有基金的董事提名权，完全控制董事会。n优点 管理公司对基金日常事务的完全控制及执行。n缺点 国有机构投资人作为公司股东在股东会上进行管理权让渡方面的政策风险20大成律师事务所大成律师事务所公司型基金的子方案之二（续）公司型基金的子方案之二（续）n股东管理式公司型基金的图示管理机构管理机构管理公司管理公司独资/控股投资人投资人A A投资人投资人B B投资人投资人C C公司型基金公司型基金目标公司目标公司IIIIII目标公司目标公司I I目标公司目标公司IIII管理持股持股持股持股持股21大成律师事务所大成律师事务所第四节第四节有限合伙：有限合伙：直接投资基金首选法律解决方案直接投资基金首选法律解决方案22大成律师事务所大成律师事务所直接投资基金首选法律方案：有限合伙直接投资基金首选法律方案：有限合伙有限合伙型基金在中国：地方的试验以北京为例 n中关村科技园区条例中关村科技园区条例 （2000年12月8日北京市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）：第二十五条 风险投资机构可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任；资金管理者为普通合伙人，承担无限责任。有限合伙的合伙人应当签订书面合同。合伙人的出资比例、分配关系、经营管理权限以及其他权利义务关系，由合伙人在合同中约定。有限合伙的所得税由合伙人分别缴纳。属于自然人的合伙人，其投资所得缴纳个人所得税；属于法人的合伙人，其投资所得缴纳企业所得税。n该条文项下惟一有效经营的基金：北京鼎晖创业投资中心该条文项下惟一有效经营的基金：北京鼎晖创业投资中心23大成律师事务所大成律师事务所有限合伙型基金（续有限合伙型基金（续1）n有限合伙型在中国：有限合伙入法 中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国合伙企业法 1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通 2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订 2007年6月1日起施行 第三章第三章 有限合伙企业有限合伙企业 24大成律师事务所大成律师事务所有限合伙型基金（续有限合伙型基金（续2）有限合伙型直接投资基金有限合伙型直接投资基金要点：要点：n资产管理机构（或团队）设立投资顾问有限公司，从事直接投资资产管理业务n投资顾问公司以普通合伙人身份发起设立有限合伙企业（基金），乃至一系列姊妹基金n基金投资人担任有限合伙人nLP出资采取承诺制，按GP的入资通知(call)灵活到位，提高资本运作效率，避免闲置n投资期为LP资本锁定期，回收期允许随时提回分配至LP账户的投资本金。25大成律师事务所大成律师事务所有限合伙型基金（续有限合伙型基金（续3）有限合伙型直接投资基金操作有限合伙型直接投资基金操作要点要点灵活的基金资本及收益结构：认缴资本/Capital Commitment，其中普通合伙人不低于1%基本管理费/Management fee，认缴资本的1.52.5%/年 收益分成/Carried interest，投资总收益的20%左右 存续期：10年左右 基金层面没有所得税，由合伙人合并损益 以深发展之第一大股东：新桥亚洲有限合伙为例26大成律师事务所大成律师事务所深发展深发展之之控股股东控股股东新新桥桥亚亚洲洲有有限限合合伙伙 图片来源：图片来源：深发展公告深发展公告27大成律师事务所大成律师事务所有限合伙型基金（续有限合伙型基金（续4）n有限合伙基金标准图示投资人投资人A A投资人投资人B B投资人投资人C C有限合伙型基金有限合伙型基金目标公司目标公司IIIIII目标公司目标公司I I目标公司目标公司IIII管理机构管理机构管理持股管理公司管理公司独资/控股有限合伙人有限合伙人普通合伙人普通合伙人28大成律师事务所大成律师事务所有限合伙型基金（续有限合伙型基金（续5）有限合伙型基金惟一的缺点，是中国市场经济体系及认知度的欠发育：n由于多年来经济学家偏颇的“现代企业制度”学说的严重误导，中国政商两界误以“有限公司”（特别是“股份有限公司”）为“企业改制”目标，忽视了包括合伙企业在内的其他公司类型在成熟市场经济国家在企业数量上远远大于“有限公司”的事实，使合伙企业法长期被闲置。n市场对“合伙”的需求在制度层面被扭曲地满足（非法人的中外合作企业、企业联营、股份合作制、合作社）n本应自然长成的合伙、有限合伙企业制度，在中国特定历史条件下成为新生事物，不易为监管者、业界及投资人接受，需监管部门推动。29大成律师事务所大成律师事务所谢谢大家！谢谢大家！