企业并购中债权债务转移的研究

企业并购中债权债务转移的研究企业并购中债权债务转移的研究摘要企业并购是市场经济发展的必然要求，是企业资本运营和组织调整的重要方式。企业并购后的整合成为企业并购成败的关键，整合工作的质量直接影响到并购双方的资源配置效应和整体经营状况的好坏。如果企业对并购后的整合工作重视不够，整合战略选择不当，整合成本太高，必然会导致企业并购失败。所以，面对当前国内外企业战略性重组频繁发生、企业并购愈演愈烈的形势，深入研究企业并购后的整合问题是十分必要的。因此，本文就对企业并购后的整合问题展开了一系列地研究。现在市场上到处都充满了竞争，公司也时刻面临着巨大的考验。如今，企业并购已经变得更加重要，这事关公司能否有强大的竞争能力，是否能够在充满竞争的市场当中占有一席之地。可是，企业并购不能单单的说是两个公司相互叠加在一起，而是在各个方面重新组建，能够让两所公司的发展战略与公司的内在文化进行合理的融合，形成 1+12 的良好局面。就目前的状况来说，企业并购的成功率还是比较低的，依据有关部门所给出的数据来看，大约百分之五十的并购的结果都是失败的。之所以失败就是因为并购之后管理不当所致。就并购的总体进程来说，并购之后两个公司的资源融合是非常重要的环节，只有在并购后实施有效的整合和管理，才能保障双方战略资源的成功转移，为并购后的企业创造价值。随着国际上诸多国家开始相互合作，已经确定了现今的市场经济相关准则，企业并购显然是公司在进行扩展让自己更具竞争能力的关键渠道。在世界范围内，企业并购已经明显增多。探究中国的公司并购情况，对于国内的诸多公司未来的发展和与国际的接轨都十分的关键。因此，对我国企业的并购整合进行研究，对未来我国企业的发展与参与国际竞争具有重要的意义。关键词关键词：企业；并购；整合The research on the debt enterprise merger and acquisitiontransferAbstractEnterprise merger is an inevitable requirement of the development of marketeconomy,is an important way of enterprise capital operation and organizationadjustment.Integration after merger become the key to the success of M&Aintegration,quality directly affects the effect of resources allocation and the overalloperating conditions of both the quality of the.If the enterprises do not pay enoughattention to the integration after M&A integration strategy,improper selection,integration costs are too high,will inevitably lead to the failure of M&a enterprise.So,in the face of the strategic restructuring of enterprises at home and abroadfrequently,M&a growing situation in-depth study,integration after M&A is verynecessary.Therefore,this paper carried out a series of studies on the integration afterM&a process.Now the market is full of competition,companies are facing a hugetest.Now,M&A has become more and more important,this company can havepowerful competition ability,can occupy a space for one person is in a competitivemarket.However,M&A can not only said that the two companies are superimposedon each other together,but re established in all aspects,can let the intrinsic culturaldevelopment strategy and company two company carries on the reasonable integration,the formation of a good situation of 2 1+1>.On the current situation,the successrate of M&A is still relatively low,according to the relevant departments of the givendata,about fifty percent&A are the results of failure.The failure is becauseafter the merger due to mismanagement.The overall process of mergers andacquisitions,mergers and acquisitions after the two companys resources integration isa very important link,the integration and management of the implementation ofeffective only after the merger,in order to guarantee the successful transfer ofstrategic resources,create value for the merger of enterprises.As many countries began to cooperate with each other,have determined themarket economy standards today,M&A is obviously in the extended to key channelmore competitive.In the world,M&A has increased.Research China companyacquisitions,thekeyformanycompanieswithdomesticandinternationaldevelopment in the future is very.Therefore,conducts the research to our countryenterprise M&A integration,has important implications for the future developmentof Chinas enterprises to participate in international competition.Keywords:enterprise merger and acquisition;integration;目录摘要.1引言.1第一章 企业并购行为的界定.2第一节 企业并购行为的概念.2一、企业并购定义.2二、并购主要内容.3第二节企业并购行为的类型.5一、按并购方式.5二、按并购标的.5三、按业务模式.6四、按兼并策略.8五、意图.8第二章企业并购带来的债权债务转移.9第一节商事债权债务转移与民事债权债务转移的区别错误错误！未定义书签未定义书签。一、公司债债权让与的民法原理.错误！未定义书签。错误！未定义书签。二、公司债债务承担的民法原理.错误！未定义书签。错误！未定义书签。第二节 企业并购带来债务转移的相关法律规定.错误！未定义书签。错误！未定义书签。一、债权债务移转问题的国内外立法理论.错误！未定义书签。错误！未定义书签。二、我国的相关规定.错误！未定义书签。错误！未定义书签。三、构建我国商事债权债务承担制度设想.错误！未定义书签。错误！未定义书签。第三节企业并购中债权债务转移的承担方式.错误！未定义书签。错误！未定义书签。一、后者承担.错误！未定义书签。错误！未定义书签。二、前者承担.错误！未定义书签。错误！未定义书签。三、按约定承担.错误！未定义书签。错误！未定义书签。四、法律约束.错误！未定义书签。错误！未定义书签。第三章实践操作中的风险防范与应对.错误！未定义书签。错误！未定义书签。第一节目标企业债务的风险.错误！未定义书签。错误！未定义书签。一、目标企业价值评估风险.错误！未定义书签。错误！未定义书签。二、流动性风险.13三、融资风险.16第二节目标企业债务的应对.17一、尽职调查.18二、陈述与保证.19三、共管账户预留资金.19四、保险.19第四章 丝绸公司诉安和公司等债权转让案.19第一节 案件介绍.20第二节 案件经过.20一、一审判决.20二、二审判决.23三、再审判决.24第三节 争议焦点.24一、丝绸公司承担的责任性质界定质疑.25二、债权转让合同与债权转让公告的效力之争.25三、债权转让中后手的权利是否不得大于前手.26第四节 责任界定.28结 论.28参考文献.28致谢.错误！未定义书签。错误！未定义书签。1引言由于企业在经营过程中业务范围和经营领域拓展的战略性需要，越来越多的企业将触角向外延伸，日益频繁的并购活动给企业的经营带来了无限的活力和生机。从经营角度上看，企业并购重组是企业重要的资本经营方式，是企业资本运作和企业快速发展成长的重要策略和方式，企业可以通过并购进行战略重组、实现多元化经营战略或发挥经济、财务的协同效应，快速扩大资本规模和提升企业核心竞争力，从而获得跳跃式发展和取得更大的竞争优势。由于并购重组中涉及到大量的法律关系，其中之一便是债权债务的转移。笔者将从商事债权债务与民事债权债务的区别、国内与国外相关规定的不同之处、债务转移后的承担方式等角度来梳理这一法律关系。另外，在企业并购中如果对债权债务的转移处理不当，将会给企业带来的后患无穷，所以越来越多的企业开始重视在该过程中的法律风险的防范，笔者亦将在下文中就对并购中目标企业债务带来的风险及相应的应对策略作探讨。2第一章 企业并购行为的界定第一节 企业并购行为的概念一、企业并购定义并购是兼并和收购的简称。我国公司法规定，合并是指两个以上的企业依据法定程序变为一个企业的法律行为。根据合并方式不同，合并分为两类：吸收合并和新设合并。前者是两个或者更多的公司相互合并，而且有一个公司吸纳了其余的公司继续运转下去，而被融合的公司则会解散或者是注销，债权债务则要让并购的公司来承担。其实这种合并就是通常所说的兼并。收购是指一家企业购买另一家企业的资产、营业部门或股票，从而获得此公司在进行控制权方面的交易时，被吸收的公司法人还是依旧存在的。收购包括股权收购和资产收购两种形式。在进行资产收购的时候，买房则可购买卖方公司的一些资产，或者是总资产，股权收购时买方企业直接或间接购买卖方企业的部分或全部股票并根据持股比例与其他股东共同承担卖方企业所有权与义务。公司法第 173 条规定公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。关于外国投资者并购境内企业的规定规定：外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。外国投资者自行或通过其在中国境内依法设立的投资性公司或外商投资企业，购买境内目标企业股东持有的股权或者认购境内目标企业的增资，或者购买境内目标企业的资产，从而成为目标企业的股东或接管目标企业的资产和业务的投资行为。因公司的资产及法律人格是相对独立的，因此股权的收购只是一种权利的转让，收购方承继卖方的权利和义务。资产转让，虽不必然导致公司归于消灭，但3很多情况下目标公司会因出售了全部资产而停止经营活动，并最终清算解散。在企业并购中，合理确定融资结构，应当将风险控制放在首位，然后考虑成本最小化。因为一旦融资失败，将会导致企业并购的财务危机，这样成本最小化也就失去了意义。并购融资结构中的自有资本、债务资本和权益资本要保持适当的比例，但在选择融资方式时要考虑择优顺序。具体而言：第一，测算企业可利用自有资金的数量和时间。准确预测企业可以利用的自有资金的数量和时间，对于合理使用自有资金，优化企业并购融资结构至关重要。第二，推算企业偿债的能力和负债融资的风险临界规模。准确测算企业的偿债能力，并根据偿债能力确定融资的风险临界规模，对于合理确定负债融资规模和避免财务风险具有重要作用。第三，确定并购的股权融资规模。杠杆收购的特征决定了偿还债务的主要来源是整合后目标企业未来的现金流量。首先，目标企业必须是经营风险小，产品有较为稳固的需求和市场，发展前景较好，才能保证收购以后有稳定的现金流来源。其次，收购前并购企业与目标企业的长期债务都不宜过多，这样才能保证预期较稳定的现金流量能够支付经常性的利息支出。最后，并购企业最好在日常经营中能提取一定的现金作为偿债基金以应付债务高峰的现金需要，避免出现技术性破产而导致杠杆收购的失败。并购是市场经济条件下企业扩张的一个重要工具。对大多数企业来说，并购比内部扩张更能有效地促进企业成长。在并购中，企业财务管理是整个并购过程中重要且关键的一环。在并购中，企业应该重视财务管理环节，要意识到财务风险，并采取相应措施来尽量减少风险。这样，才能为成功的并购打下良好的基础。同时，政府与企业都应树立忧患意识，通过促进优势企业并购快速提高我国的整体竞争能力，并在未来开放的市场中占有一席之地。二、并购主要内容（一）战略整合并购企业都无法回避企业战略整合问题。由于并购双方一般在发展战略上存在巨大的差异，并购后成为一个企业整体就必然要经历发展战略的同创，或者是将并购企业的发展战略自然延伸到被并购的企业，使被并购企业执行并购企业的发展战略。整合的战略充分考虑了并购后企业发展的目标和发展条件，能够重新调整双方企业的人力资源，实现企业内部各组织机构之间的分工与4协作，优化企业资源结构，实现资源配置的优化和利益的最大化。（二）管理整合从管理职能角度而言，管理过程内容是非常复杂的，而且千头万绪，那么线条明快地划分出管理整合的具体内容则是成功整合的关键。首先，管理整合体现在管理制度的整合。管理制度的整合就是要求双方在各职能管理制度上实现统一化、规范化、系统化，从而实现优势互补，发挥管理协同效应。其次，管理整合体现在管理能力的整合。对并购来说，管理者选择至关重要，因为他们是最有动力进行合并，并学会如何与新的母公司成功合作的人。这既有利于稳定被收购公司的人心，更重要的是他们熟悉业务，可以降低人员更换的转换成本和风险。再次，具体到管理系统整合时，还要对管理制度和管理能力的有效性进行识别，以选择最终采取的方式，如营销、服务和销售理念等。这种识别不是随意进行的，并购方会视被并购方企业的具体情况来决定是否移植自己的管理制度或管理思想。（三）人力资源整合从整体角度而言，在并购发生后，企业员工会经历这么几个心理变化：角色模糊感增加、信任水平下降、自我保护意识增强。这些心理变化会耗费大量人力资本。因此需要加强人力资源的整合。人力资源整合的内容包括：高层管理人员的选择、人才的安排、一般员工的安排。在高层管理人员的选择上，一般采用由并购方企业选派或目标企业留用两种方式。在一般员工的安排上，应本着为社会负责的态度，尽可能减少淘汰率。（四）企业文化整合一般来说，并购双方的企业在文化上同质的部分往往不多，常常表现的是文化上的巨大差异性。这种差异性不仅仅是一种内部事务，它还影响到同供应商、销售商和顾客的关系。从表现上看，这些外部人似乎只与企业的系统与网络打交道，但系统与网络是由人组成的，如果企业文化的差异所导致的冲突使并购双方企业内部的人员难以忍受，那么就会影响到企业系统与网络的有效运行，进而影响与这些外部人的联结与协调，最终影响到并购后企业的经营绩效。因此，这就需要进行并购企业间的文化整合，即将不同的文化质，经过合并、分拆、增强、削弱等方式，形成共同的价值观念体系、经营理念、行为准则和工作风格，从而5增强并购企业双方的文化强度，改善并购双方组织文化的亲和力。第二节 企业并购行为的类型一、按并购方式（一）要约收购也称“标购”或“公开收购”，是指一家企业绕过目标企业的董事会，以高于市场的报价直接向股东招标的收购行为。标购是直接在市场外收集股权，事先不需要征求对方同意，因而也被认为是敌意收购。标购可以通过三种方式进行。第一种是现金标购，即用现金来购买目标企业的股票。第二种是股票交换标购，即用股票或其他证券来交换目标企业的股票。第三种是混合交换标购，即现金股票并用来交换目标企业的股票。美国关于要约收购的特殊规定。收购企业直接向目标企业全体股东发出要约，承诺以某一特定的价格购买一定比例或数量的目标企业的股份。要约期满后，要约人持有的股票低于该公司发行在外股票数量的 50%，则要约失败，但该要约人一般已经取得控制权。要约期满后，要约人持有的股票高于该公司发行在外股票数量的 50%，则要约成功，目标企业成为要约人的子公司。要约期满后，要约人持有的股票不仅高于该公司发行在外股票数量的 50%，且剩余股份数或未接受要约股东人数低于交易所的上市标准，导致该公司退市。要约期满后，要约人持有的股票不仅高于该公司发行在外股票数量的 50%，且剩余股份数或未接受要约股东人数低于法律标准，导致该公司非股份化。（二）协议收购并购企业不通过证券交易所，直接与目标企业取得联系，通过谈判、协商达成协议，据以实现目标企业股权转移的收购方式。一般属于善意收购。二、按并购标的（一）现金购买资产式并购并购企业使用现金购买目标企业全部或大部分资产以实现对目标企业的控制。6（二）现金购买股票式并购并购企业使用现金购买目标企业以部分股票，以实现控制后者资产和经营权的目标。出资购买股票即可以在一级市场进行，也可以在二级市场进行。被收购主体：适用于股份制结构的企业收购标的：股东对目标公司所享有的股权。被收购主体：适用于股份制结构的有限责任公司、个人独资企业、合伙企业、未经改制的国有企业和集体企业等，收购标的：目标公司的资产，多表现为一种物权（三）股票换取资产式并购收购企业向目标企业发行自己的股票以交换目标公司的大部分资产。（四）股票互换式并购收购企业直接向目标企业股东发行收购企业的股票，以交换目标企业的大部分股票。三、按业务模式（一）横向并购所谓横向并购，是指同一部门生产或经营同一产品的企业间的并购。并购的目的是为了迅速扩大生产规模，提高规模效益和市场占有率。横向并购有两个明显的效果：实现规模经济和提高行业集中程度。横向并购对市场权力的影响主要是通过行业的集中来进行的，通过行业集中，企业市场权力得到扩大，横向并购对行业结构的影响主要有以下三个方面。其一，减少竞争者的数量，改善行业结构。其二，解决了行业整体生产能力扩大速度和市场扩大速度不一致的矛盾。其三，并购降低了行业的退出障碍。横向并购通过改善行业结构，使并购后的企业增强了对市场的控制力，并在很多情况下形成了垄断，从而降低了整个社会经济的运行效率。因此对横向并购的管制一直是各种反托拉斯法的重点。（二）纵向并购所谓纵向并购则指在生产工艺或经销上有前后关联关系、买卖关系的企业间的并购。并购的目的主要是为了提高经济协作效益。纵向并购是企业将关键性的投入产出关系纳入企业控制范围，以行政手7段而不是市场手段处理一些业务，以达到提高企业对市场的控制能力的一种方法。它主要通过对原料和销售渠道及用户的控制来实现这一目的。纵向并购使企业明显地提高了同供应商和买主的讨价还价能力。企业主要通过迫使供应商降低价格来同供应商进行竞争，通过迫使买主接受较高的价格来同买主进行竞争。这种讨价还价的能力主要是由买卖双方的行业结构，以及它们之间的相对重要性决定的。企业通过纵向并购降低了供应商和买主的重要性，特别是当纵向并购同行业集中趋势相结合时，能极大地提高企业的讨价还价能力。纵向并购往往导致“连锁”效应。一个控制了大量关键原料或销售渠道的企业，可从通过对原料和销售渠道的控制，有力地控制竞争对手的活动。因此，即使纵向一体化不存在明显的经济效益，企业为防止被竞争对手所控制，当一家企业率先实行纵向并购时，其余企业出于防卫的目的必须考虑实行纵向一体化。（三）混合并购所谓混合并购，是指分属不同产业领域，即无工艺上的关联关系，产品也完全不相同的企业间的并购。并购的目的通常是为了扩大经营范围，进行多角化经营，以增强企业的应变能力。混合并购对市场占有率的影响，多数是以隐蔽的方式来实现的。在大多数情况下，企业通过混合并购进入的往往是同他们原有产品相关联的经营领域。在这些领域中，他们使用同主要产品一致的原料、技术、管理规律或销售渠道规模的扩大，使企业对原有供应商和销售渠道的控制加强了，从而提高他们对主要产品市场的控制。另一种更为隐蔽的方式是：企业通过混合并购增加了企业的绝对规模，使企业拥有相对充足的财力，同原市场或新市场的竞争者进行价格战，采用低于成本的订价方法迫使竞争者退出某一领域，达到独占或垄断某一领域的目的。由于巨型混合一体化涉及很多领域，从而对其他相关领域中的企业形成了强大的竞争威胁，使一般的企业不敢对他的主要产品市场进行挑战以免引起他的报复，结果造成这些行业竞争强度的降低。虽然以上三种形式的并购都可以增加企业对市场的控制能力，但比较而言，横向并购的效果最为明显，纵向并购次之，而混合并购的影响主要是间接的。企业市场权力扩大有可能引起垄断，因此，各国反托拉斯法对出于垄断目的的并购活动都加以严格的管制，但问题是有时很难确切地说企业通过并购就是为了垄断8的目的，并购的各种后果往往是混合在一体的。四、按兼并策略（一）委托书收购收购企业通过征求委托书，在股东大会上获得表决权而控制目标企业董事会，从而获得对企业的控制权。委托书是指上市公司的股东，委托代理人行使股东大会表决权而给代理人的证明文件。（二）杠杆收购收购企业利用目标企业资产的经营收入，来支付并购价款或作为此种支付的担保。换言之，收购企业不必拥有巨额资金，只需要少量现金就可以完成收购行为。五、意图（一）善意并购又称友好收购。目标企业同意收购企业的收购条件并承诺给予协助，双方高层通过协商来决定并购的具体安排。（二）敌意并购又称强迫接管兼并。收购企业在目标企业管理层对其收购意图并不知晓或持反对态度的情况下，对目标企业强行进行收购的行为。9第二章 企业并购带来的债权债务转移第一节 商事债权债务转移与民事债权债务转移的区别一、公司债债权让与的民法原理债权让与是指债的内容不变，而原债权人以契约将债权移转于新债权人，脱离债的关系。债权让与是债法上的处分行为，此种处分行为具有无因性，即其法律效力与其基础行为分离。例如债权可以因买卖契约、赠与、代物清偿而让与。公司债首先是通过发行市场债券首次承购(债之发生原因为契约)，承购人与发行单位问发生债的关系。在次级市场公司债券经前手转让后手，使原承购人与发行单位之间债的关系，转移为新买主与发行单位之间债的关系。此种变动属于债权让与，即债的内容不变，而原债权人(让与人)将债权转移于新债权人(受让人)，债权人更换，使得旧债权人得以脱离债之关系。公司债的债权让与当然适用民法关于债的让与基本原理。锄公司债的债权让与的法律效力分为内部效力和外部效力。其中内部效力有：(1)原债权人脱离合同关系，受让人进入合同关系成为当事人，成为新的债权人。(2)从权利也转让给受让人。例如债权的担保(保证、抵押权、质权)及其他权利，如违约金、损害赔偿请求权等办随同移转。(3)债权瑕疵及时效随同移转。(4)文件交付及情况告知。让与人应将证明债权的文件，交付受让人，并应告之关于主张该债权所必要的一切情形。所谓证明债权的文件，如债权证书、契约、帐薄等。关于主张该债权所必要的一切情形，如清偿期、履行地等。公司债的债权让与的对外效力有：(1)债权让与通知的效力。债权让与，因债权的让与人与受让人之间的债权让与合同而成立生效，其如何对债务人发生效力，各国及地区的立法例并不相同，有的规定其合同仅在当事人间生效，对债务人必经通知始生效力；有的规定其让与合同已生让与效力，但不得对抗善意第三人。我国以通知为对债务人生效的要件。我国合同法第 80 条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让不对债务人发生效力。”债权让与，虽须经让与人或受让人通知债务人，但不需要债务人的承诺。对公司债的债权让与通知来说，就是将受让人的姓名住所记载于发行公司债存根薄。(2)债务人可援用对让与人的抗辩权对抗受让人。合同法第 82 条规定：“债务人接10到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”(3)债务人可援用对让与人的法定抵销权对抗受让人。合同法第 83 条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。”二、公司债债务承担的民法原理债务承担是将原债务人的债务负担转至第三人。债务之承担，债务人虽有变更，而其债务仍为同一之债务，并非成立新债务。债务承担的效力有：(1)承担人作为新债务人加入到债权债务关系中；(2)从债务也一并转移：(3)承担人可以原债务人对债权人就此债务所有之抗辩对抗债权人。但承担人不得以属于债务人的债权，对债权人主张抵消，因为承担人对于债务人的财产并无处分权，自不得抵消。(4)从权利继续存在。从属于债权的权利，不因债务的承担而妨碍其存在。但债务承担的生效与债权让与最大不同是，债务承担必须经债权人同意而生效。我国合同法第 84 条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这是因为，债法原理中将人的更换纳入债之关系的基本思想，乃是“不得任意选择债权人，但可选择债务人。”换言之，债权原则上可以不经债务人的同意而移转，每一债务人必须预期，有朝一开可能面对一位新的债权人；而在债务承担情形则不同，任何形态之债务承担，必须债权人的同意，否则原债务人无法脱离债的关系，新的债务人无法被纳入。对于债权让与和债务承担作不同待遇的理由在于，就债务人而言，原则上债权人的个人性质并不重要，债务人不能要求其债权人特别为别人设想而且温和谦恭。反之，就债权人而言，债务人的个人性质极为重要，一个债务人是否有信用、愿意支付，给人以好印象，可靠、仔细地执行其业务，对债权人而言，于债权成立及继续，常有决定性的影响。对债权人而言，债务人之支付能力与人格特质极其重要。第二节 企业并购带来债务转移的相关法律规定一、债权债务移转问题的国内外立法理论营业主体在转让企业时，其对第三人享有的债权和承担的义务是否一并转让，有三种不同立法例：其一，自由协商说。法国为主要代表。营业转让时，除非当事人有明确约定，11企业相关的债权债务并不必然随营业转让。债权债务的转让必须由买卖双方作出约定，若未约定，则视其不随营业一并转让。从中可以看出，自由协商说更强调企业中内部要素的独立性，而营业转让客体的整体性是由相互独立的要素组成的。其二，商号使用决定说。也有绝对转让主义之说。以德国、日本、韩国为代表。由企业商号是否被继续使用来决定债权债务是否移转给受让人。如果受让人继续使用该商号，对原所有人在营业中设定的一切债务负责，如另有约定，则必须公告或告知第三人才发生约定之效力；如果受让人不继续使用原企业商号，则必须通过公示才承担原企业的债务。其三，概括转移说。以意大利和我国澳门地区为代表。企业的债权债务属于商事企业的构成要素，企业的转让必然包括其构成要素的转让，在没有特别声明的情况下，债权债务一并转移给受让人。澳门商法典第 112、113 条同时对营业转让时引起的债权债务关系的变更作了规定。对于企业在转让前因经营而发生的债务，企业受让人在载于必备账簿内承担责任，转让人承担连带责任，但债权人明示同意免除其责任的除外。企业受让人在承担了债务后对转让人有求偿权，因此最终承担债务的仍是转让人(若双方没有特别约定)。对于被转让企业的债权自动让与受让人，而无须通知债务人。如债务人在不知情的情况下向转让人做出偿付，则可以免责。意大利民法典第 2559、2560 条也有类似规定。二、我国的相关规定债权债务概括转移应适用合同法第 79 条有关债权转让的规定，对于该条所规定的不得进行转让的债权，例如根据合同的性质不得进行转让的、按照合同当事人约定不得进行转让的、依照法律的规定不得进行转让的债权等，不得进行债权债务概括转移。合同法，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，不发生效力。债务人转移债务的，应当经债权人同意。公司法，第 174 条，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。12合同法 第 81 条和第 86 条规定的债权转让和债务转移的“从随主”原则，概括转让亦受其约束。债权债务概括转移的，应适用合同法第 82 条有关债权人对债务受让人的抗辩权的规定，即债权人对债务受让人可以对原债务人的一切抗辩事由对抗之。合同法第 83 条有关债务人对债权转让人的抵销权的规定，进行债权债务概括转移时同样有效，债权转让的通知到达债务人时，债务人得以即时所有的到期债权主张对原债权人进行抵销。合同法第 85 条规定的债务受让人抗辩权规定，对于债权债务概括转移的，也同样适用。债务的受让人因取得原合同当事人一切在合同中的权利义务，所以债权债务转让人的一切权利也一并转移于受让人，转让人的抗辩权自然也转移于受让人。我国现行法律对此没有明确规定，只是深圳经济特区商事条例规定营业转让的转让人与受让人应当以合同形式确定在营业转让前转让人所负债务：的承担方式，如果未约定的，受让人未使用商号但公告承担此债务的，债权人可以向其请求。但债权人应当在营业转让生效或公告一年内提出请求。深圳经济特区商事条例的规定是接近商号使用决定说的。最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定第 26 条规定：“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，原有企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”显然，这一规定更接近概括转移说。可见，我国关于营业转让的债权债务的规定是不一致的，在实践中必然产生歧义或者纠纷。三、构建我国商事债权债务承担制度设想上述立法模式的介绍，发现自由协商说充分尊重了双方当事人意见，但是不能能忽视转让企业原债权人利益。商号使用决定说，商号的继续使用与否不能决定债的关系变更，而且也存在忽视了债权人的利益。可见概括转移主义的立法模式比较合理。首先，营业受让人继受合同债权债务有利于提高经济效益。受让人受让营业的目的是进行经营活动，而有关合同债权债务的继受，有利于其经营活动的继续；其次，营业转让后，这些合同因营业13转让而对转让人变得不再有意义，甚至由于营业转让他有可能无法履行合同而必须承担违约责任。由受让人继受合同债权债务，转让方可避免面对违约责任的承担。最后，营业受让人继受合同债权债务有利：相对人权利的保护。营业转让人因营业部分或全部转让而丧失或降低了合同履行的能力，由取得营业的受让人继受该合同，更利于合同相对人其合同权利的实现。总之，概括转移主义的立法模式可以较好的保护营业转让人、受让人和相对人三方的各自利益。故此，我国夫于营业转让中债权债务承担的立法应采取概括转移主义的立法模式，同时借鉴国外立法经验，对其中具体问题作出明确统一的规定第三节 企业并购中债权债务转移的承担方式一、后者承担公司法第 175 条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”公司合并后，合并的各方公司的股东，取得经合并而存续或另立的公司的股东资格。最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定作了进一步的细化。具体规定，企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债人就被兼并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人(出资人)。企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债券人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。一收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。第一，企业改制后，面对原有债务，我们首先要确定的便是债务承担的主体.14正确确定债务的承担主体，是处理企业改制后原有债务承担问题的关键，根据法律、法规和当前企业产权制度改革的客现实际，除当事人另有约定外，被改制企业改制前的债务原则上应由改制后接受被改制企业资产的企业法人承担。不论企业改制采取何种形式，从法律上看，无非是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的资产包括债权债务总有新的承继者。如企业实行公司制、股份合作制改造后，其资产被改制后的有限责任公司、股份有限公司或股份合作制企业接受;承担债务式企业兼并，兼并企业以承担被兼并企业债务为条件接受财产;购买式企业兼并中，被兼并企业的债务已列入购买的价格之中随被兼并企业的财产整体归属于兼并企业;吸收方式企业兼并，被兼并企业所有人将财产(包括债权)减去债务的价值，作为股金投入兼并企业，而成为兼并企业的一个股东，被兼并企业的财产也归入兼并企业;控股式兼并，兼并企业仅取得被兼并企业出让的部分股权，被兼并企业作为经济实体仍然存在，实际上是改造成股份制企业，原有资产仍为被兼并企业拥有。企业法人拥有独立的财产是其具有法律人格的基础和前提条件，是企业法人独立享受民事权利和承担民事义务的物质基础：法人以其全部财产作为从事民事活动的一般担保，并以具体财产偿还债务。由接受被改制企业资产的企业法人承担被改制企业的债务，是法人独立财产制度的客观要求，有利于维护市场交易信用和最大限度地保护债权人的合法权益。同时。在改制实践中，无论是实行企业兼并、出售，还是股份制改造，一般都是在对包括债权债务在内的企业净资产进行评估的基础上，通过作价、折股、转股方式实行产权转让的。凡纳入企业资产的原企业债务由改制后的企业承担，不违反该企业及其投资者的意愿，更不存在损害该企业其他股东利益的问题。因此，各地政府在有关改制的规范性文件以及具体操作过程中，一般都明确规定或约定企业改制后，原企业债权债务全部由改制后的企业承担。由改制后的企业承担改制企业的债务，是具有法律或法理依据的。承担债务式、购买式和吸收股权式企业兼并实际上就是企业合并中的吸收合并，脱壳经营等形式的企业分立改制，符合企业分立的特征。企业法人的合并与分立是企业变更的一种特殊形式。关于企业合并与分立后债务的承担，民法通则第 44 条第2 款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”15公司法规定得更为明确，即公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担;公司合并的，由存续公司或新设立公司承继原合并各方的债权债务。采用增量吸股、存量转股、先转后还等吸股方式。使企业由单一的全民或集体投资改组为混合所有制的股份制企业、有限责任公司改组为股份有限公司，只是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并不中断法人人格的同一性。变更后的企业法人应当承担其变更前的债务;控股式企业兼并的法律后果是将被兼并企业改组为股份制企业，企业作为发起人或股东之一，与其他企业组建有限责任公司或股份有限公司实质上是企业的新设合并和股份制改造。托管经营是效益较好的企业受行政委派或与亏困企业商定，利用吀资金优势，在一定时间内代为经营亏因企业的一种经营方式。托管经营与承包经营、租赁经营(公有民营)一样，严格地说只是企业经营机制的转变，不涉及企业产权的转让，企业法入主体没有发生变化，因而故托管企业在托管前的债务应继续由被托管企业承担。小型国有、集体企业通过协商定价、招标投标等形式，将产权转让给其他法人或其地自然人，由购买者按个体工商户或独资、合伙形式的私营企业经营的。企业法人实体不再存续;购买者经营的个体经济组织和私营企业，不具备法人资格，与原企业存在法律人格上的根本区别。不能成为原企业权利、义务的承继者。原企业的债务应由主管部门负责清偿。这是上述原则的例外。至于企业出售后实行兼并或改组为股份制企业(即先售后股)的，企业出售只是改制的一个环节，其法律后果应与购买或企业兼并或股份制改造相同。需要指出的是，工商注册登记是企业法人设立、变更、终止的程序要件。有无经过工商注册登记应作为企业改制是否最终完成的重要标志。在审理破改制企业改制前的债务案件过程中，凡企业改制后已进行工商变更、设立登记的，应以新企业为诉讼主体，判令其以所有财产承担债务清偿责任;凡企业改制后尚未进行工商变更、注销、设立登记的，仍应以原依法核准登记的改制企业为诉讼主体，并以原有资产为限承担责任，其中该企业的财产占有权实际已发生转移的，应将取得该企业财产的企业、单位或自然人作为共同被告，以其所取得的企业财产为限共同承担责任。第二，债务承担约定效力的认定根据公司法规定，公司决定分立的，对于分立前的债务清偿责任，一般16应当由分立后存续的两个或两个以上的企业（公司）承担连带责任，此时该债务属于连带之债；如果企业（公司）分立前与债权人达成债务分担协议约定按比例承担债务清偿责任的，此时该债务属于按份之债。而当企业兼并时，是指两个或者两个以上企业合并为一个企业。兼并方式包括吸收合并、新设合并以及控股子公司三种。（1）吸收合并中被兼并企业的债权债务纠纷诉讼主体的确定。吸收合并时指吸收方与被吸收方合并为一个企业或公司，而被吸收方丧失独立的法人资格并被注销，成为吸收方的一部分的兼并方式。吸收合并的结果是被吸收合并的企业丧失民事法律主体资格，成为吸收合并方财产的一部分。因此在该类诉讼中，企业吸收合并后，被兼并企业的债务应由兼并方承担。（2）新设合并中被合并企业各方债权债务纠纷诉讼主体的确定。新设合并即被合并的企业或公司都丧失独立的法人资格，而成为新设立的公司或企业的一部分的兼并方式。在新设合并中，两个或两个以上的被合并方都丧失独立的法人资格。因此在此类诉讼中，企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。（3）控股子公司债务纠纷诉讼主体的确定。股份股的方式兼并其他公司，使其成为它的子公司的，该子公司被控股之前与第三人所发生的债权债务关系，在其被控股后，引发的债权债务纠纷，根据最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定，以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担；但因控股企业抽逃资金，逃避债务，致使被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。公司法第 175 条，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。关于外国投资者并购境内企业的规定，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。后者承担，潜在的隐性的债务会带来较大的风险。二、前者承担关于外国投资者并购境内企业的规定，出售资产的境内企业承担起原有的债权和债务。虽然法律规定是前者承担，但是在目标企业于注销后发生的潜在债务，如环境污染。17吸收合并后，如果被兼并企业原资产管理人故意隐瞒或者遗漏被兼并企业债务引发纠纷，根据最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷那件若干问题的规定，企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。债权人在公告期内申报过该笔债权，在企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿；如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。三、按约定承担关于外国投资者并购境内企业的规定，各方可以对目标企业的债权债务进行约定处理，无论是股权并购还是资产并购，外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人都可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。对被改制企业债务的承担，应允许当事人通过约定来解决。1989 年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局发布的关于出售国有小型企业产权的暂行办法第 9 条规定：“确定底盘价格前，要对被出售企业原有债权债务进行清理，随企业出售转移给购买的单位和个人，并由有关方面签订合同予以确认。”实践中关于改制企业债务承担的约定，主要有债务的转让和债务的分担两类。债务的转让是债务承担主体的变更。债务转让应当经债权人同意是民法的基本原理。对此，民法通则第 91 条有明确的规定，即：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的;应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”合同法也做出了相应的新规定。债务的分担约定多出现于企业分立协议中。对分立后的企业对原企业债务的分担应否经债权人同意，我国仅有公司法和部分关于股份合作制企业的行政规章中有规定。公司法规定，公司分立时应事先对公司债务的承担作出决定，并以书面形式或公告三次的方式通知各债权人，签订清偿债务的协议，债权人提出异议的，有权要求公司清偿债务或者提供相应担保，不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。1994 年劳动部、国家体改委、国家税务总局、国家国有资产管理局发布的劳动就业服务企业实行股份合作制规定第 43 条18与公司法上述规定的基本精神是一致的。尽管上述法律、行政规章调整的是股份制企业，但是，所体现的债权人的债权不因企业分立而失去保障的精神，应当作为认定企业改制行为是否合法、规范的依据之一。四、法律约束1合同自由仍是现代合同法的基本原则，但合同自由要受到一定的限制，不能简单的以合同自由为由肯定禁止债权转让特约的效力。2基于债权的财产权属性以及债权转让所具有的多种功能，从鼓励交易原则出发，应允许债权作为交易客体进行自由转让，并尽量减少对债权转让所施加的限制。对于当事人间所达成的禁止债权转让特约的效力应进行合理、适度的限制。3对禁止债权转让特约效力的限制应采取国际商事合同通则(2004)第9.1.9 条的做法，通过承认特约的内部效力否定其外部效力的方式实现有关当事方之间权利义务的合理配置。4基于统一国际贸易法的需要，并由通则的示范法功能所决定，通则第 9.1.9 条的规定必将对各国合同法产生深远影响。我国合同法也应参照通则第 9.1.9 条的规定做相应修改。19第三章 实践操作中的风险防范与应对第一节 目标企业债务的风险一、目标企业价值评估风险所谓目标企业价值评估风险是指在并购过程中，由于对目标企业价值的评估而导致并购企业财务状况出现损失的可能性。目标企业的价值评估是并购交易的精髓，目标企业的估价取决于并购企业对目标企业未来收益的大小和时间预期。导致目标企业价值评估风险的因素主要包括：财务报表风险；利润预测风险；贴现系数风险。第一我国并没有为并购这一行为提供良好的法律环境在资产的审查方法和并购后的后续工作等方面缺乏相应的法律支持，这也给我国企业并购设置了许多障碍。并购方企业对目标企业价值评估存在一定风险、目标企业在确定以后将持续经营作为企业经营的前提合理 0一的价值进行估算并以此作为双方成交的底价、但是我国企业现有的财务报表还不能全面地反映企业所有的经济价值也无法准确地计量企业未来可能存在的资产风险或企业负债、另外一些企业采用资产证券化等手段进行表外融资、其目的就是为了避免融资行为而引起的财务状况恶化会在报表中反映出来、这将会直接干扰企业的价值评估并购方企业没有明确认识目标企业的价值评估目的、常会将目标企业价值评估与企业的资产价值混同、有些企业甚至直接采用资产负债表中的净资产价值、并将其作为交易价格、这直接造成目标企业价值评估存在严重的风险二、流动性风险并购占用并购企业大量的流动性资源，将导致并购企业资产的流动性降低。并购后，并购企业可能由于债务负担过重，缺乏短期融资，导致出现支付困难。当并购企业采取现金收购时，首先考虑的是资产的流动性。流动资产和速动资产的质量越高，变现能力越强，并购企业越能顺利、迅速地获取收购资金。这同时也说明，并购活动占用了企业大量的流动性资源，从而降低了并购企业对外部环境变化的快速反应和调节能力，增加了企业的经营风险。20三、融资风险并购的融资风险主要是指能否按时足额地筹集到资金，保证并购的顺利进行，如何利用企业内部和外部的资金渠道在短期内筹集到所需的资金是关系到并购活动能否成功的关键。并购对资金的需要决定了企业必须综合考虑各种融资渠道。如果企业进行并购只是暂时持有，待适当改造后重新出售，这就需要投入相当数量的短期资金才能达到此目的。这时可以选择资本成本相对较低的短期借款方式，但还本付息的负担较重，可能会陷入财务危机。如果买方是为了长期持有目标公司，就要根据目标企业的资本结构及其持续经营的资金需求，来确定收购资金的具体筹集方式。并购企业应针对目标企业负债偿还期限的长短，维持正常的营运资金，使投资回收期与借款种类相配合，合理安排资本结构。融资工具匮乏加大了融资支付风险。融资支付风险指的是能否按时筹集到足够的交易所需资金。资金的数额量、筹措方式与并购方的支付方式有关并购企业支付方式由融资能力决定、正确的融资方式有助于并购企业的并购行为。由于我国市场经济起步较晚、所使用的金融工具也较落后、限制了国企并购重组行为的发展、并且造成融资支付方式单一的不良后果。从外源融资方式来看、国家机关层层审批是我国采用的核准制股票发行机制、即使是企业已经上市、但在增资扩股中仍要受到法律的约束。另外我国法律规定、发行债券的主体只能是重点国有企业和上市公司、而有资格发行债券的国企只能是一些关系国计民生的较大企业和基础产业企业。在这样的情形之下、企业单凭一己之力是难以将问题从根本上解决的。第二节 目标企业债务的应对一、尽职调查（一）对目标企业的财务报表进行审查目标企业的财务报表是并购过程中首要信息来源与重要价值评估依据。其数据的真实性对评估结果有着重要作用。因此，为了防范价值评估风险，首先就要对目标企业的财务报表审查。对目标企业的各项资产、负债进行清理。评价目标企业的会计计量和确认及会计处理方法是否符合相关准则和规定，财务状况、财务比率是否恰当，是否有人为操纵利润的情况。21并购企业在选择目标企业时,对目标企业未进行尽职调查,或由于尽职调查工作的局限性等贀企业未能充分对目标企业及其行业的深入了解,没有发现目。标企业存在的经营、资产、债务、法律诉讼、对外担保等