工程合同管理 第三章.ppt

第一节 合同与合 同法概述,第三章 合同的订立,第二节 订立合同应遵 循的基本原则,第三节 订立合同 的方式,第四节 订立合同采 用的形式与 合同的一般条款,第五节 格式条款 第六节 缔约过失责任,第一节 合同与合同法概述,一、合同概述 二、合同法概述,一、合同概述,（一）合同的概念及其特征 1.合同的概念 我国合同法第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,2.合同的特征 第一，平等主体所实施的一种民事法律行为 民事法律行为是一种重要的法律事实，是能够引起民事权利和民事义务的产生、变更或终止的合法行为； 民事法律行为以意思表示为成立要件，没有意思表示，就没有民事法律行为；,民事法律行为在性质上不同于事实行为 指不以意思表示为要件并不能产生 当事人预期法律效果的行为。,第二，以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的和宗旨 设立：当事人订立合同的目的是要形成某种法律关系，从而依据所订立的合同享有权利和承担义务； 变更：当事人通过订立合同使原有的合同在内容上发生变化；通常是在继续保持原合同关系效力的前提下变更合同内容。如果因为变更使原合同关系消灭产生一个新的合同关系，则不属于变更的范围； 终止：当事人通过订立合同，旨在消灭原合同关系（范例）。,第三，是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议 合同又称协议，是当事人之间的一种合意； 任何合同都必须是订立合同当事人意思表示一致的产物； 这就要求合同当事人必须是两个以上、意思表示真实一致并形成合意。,（二）合同的种类 我国合同法中，将合同分为15种： 买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。,一般来说，合同还可作如下分类： 1单务合同与双务合同 2有偿合同与无偿合同 3有名合同与无名合同 4诺成合同与实践合同 5要式合同和不要式合同 6主合同与从合同,1单务合同与双务合同 根据当事人双方是否存在对待给付义务： 单务合同：是指仅有一方负担给付义务的合同； 双务合同：是指当事人双方互负对待给付义务的合同。,2.有偿合同与无偿合同 根据当事人是否可以从合同中获取某种利益： 有偿合同：是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 无偿合同：一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 在无偿合同中，一方当事人虽不向他方支付任何报酬，但并非不承担任何义务。,区分有偿合同与无偿合同的意义： 第一，确定某些合同的性质； 第二，义务的内容不同； 第三，主体要求不同。,3.有名合同与无名合同 根据法律是否规定了一定合同的名称： 有名合同：又称为典型合同，是指在法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 无名合同：又称为非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。根据合同自由原则，在不违反强行法及社会公共利益和社会公德的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，此即合同类型自由。,无名合同的分类： 纯无名合同：即以法律纯无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内容不属于任何有名合同所涉的事项； 混合合同：即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同； 准混合合同：即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。,4.诺成合同与实践合同 根据合同的成立是否以交付标的物为成立条件： 诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同。特点为：当事人双方意思表示一致时，合同即告成立。 实践合同：指除双方当事人的意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。,诺成合同与实践合同的区别 并不在于一方是否应交付标的物，因为，就大量的诺成合同来说，一方当事人因合同约定也负有交付标的物的义务； 二者的区别在于，成立与生效的时间点不同： 诺成合同：自双方当事人意思表示一致时起，合同即告成立； 实践合同：在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物和完成其他给付以后，合同才能成立。,思考：赠与合同是诺成合同还是实践合同？,未经公正的赠与合同 经公证机关公正有效的赠与合同 附条件的赠与合同 社会捐助、公益捐助,思考：赠与合同是诺成合同还是实践合同？,未经公正的赠与合同 为实践合同，即除了有赠与人的赠与意思表示成立，还需实际的所有权转移才能够使赠与合同生效。其中不动产为登记，动产为交付占有。 经公证机关公正有效的赠与合同 为诺诚合同，即双方当事人关于赠与的合同经公证后不需转移所有权就可以成立生效了。 附条件的赠与合同 一般在条件成就之时才生效 社会捐助、公益捐助 经公证的赠与合同相似，此类赠与也叫特种赠与，同样是诺诚合同,5.要式合同和不要式合同 根据合同是否应以一定的形式为要件： 要式合同：是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。 不要式合同：是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。 特定的形式：法律规定或当事人约定的书面形式，有关机关核准登记、鉴证、公证或第三人证明等 合同除法律有特别规定以外，均为不要式合同。,要式合同与不要式合同的区别在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的要件： 如果形式要件属于成立要件，那么当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立； 如果形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效； 对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和生效。,6.主合同与从合同 根据合同相互间的主从关系： 主合同：是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。 从合同：以其他合同的存在为存在前提的合同。,由于从合同主要依赖于主合同的存在而存在，又被称为附属合同； 从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提： 主合同不能成立，从合同就不能有效成立； 主合同转让，从合同也不能单独存在； 主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力； 主合同终止，从合同也随之终止。,二、合同法概述,（一）合同法的概念及其特点 1.合同法的概念 合同法是调整平等主体之间交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效，及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。 只调整平等主体之间的关系； 调整的关系限于平等主体之间民事权利义务的合同关系； 所调整的民事权利义务合同关系，为财产性的合同关系，不包括人身性质的合同关系。,我国合同法第2条（P38页）明确了我国合同法的适用范围： 政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法； 法人、其他组织内部管理关系，使用有关公司、企业的法律，也不适用合同法； 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,2.合同法的特点 由于合同法以调整交易关系为内容，且其适用范围为各类民事合同，由此决定了合同法具有不同于民法其他部门法的特点： 合同法具有任意性； 合同法强调平等协商和等价有偿原则； 合同法是富于统一性的财产法。,（二）依据合同法确立的合同法律关系 合同：本质上是一种合意关系，既可以通过口头证据，也可以通过书面证据加以证明。 合同书：和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明协议的存在及协议内容的证据，但其本身不能等同于合同关系，也不能认为只有合同书才有协议或合同关系的存在。 合同关系和一般民事法律关系一样，由主体、内容和客体三个要素组成。,1合同关系的主体 又称为合同的当事人，包括债权人和债务人； 债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务； 债务人应依据法律和合同负有实施一定行为的义务。 合同关系的主体都是特定的，债权人只能向特定的债务人基于合同提出请求，合同债权只能对抗特定的债务人，因此，合同债权又称为“对人权”。,2合同关系的内容 包括基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务 合同债权：债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利； 本质上是一种请求权，而非物权那样的支配权； 还包括代位权、撤销权等法定权利。 合同债务：是指债务人所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。 合同债务根据不同的标准有不同的种类，如主要义务和次要义务、给付义务和附随义务、明示义务和默示义务等。,3合同关系的客体 合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象。 合同债权的客体主要是行为，即债务人应为的特定行为。,第二节订立合同应遵循的基本原则,一、合同当事人法律地位平等原则 二、自愿原则 三、公平原则 四、诚实信用原则 五、合法原则,第三节 订立合同的方式,要 约,承 诺,一、要 约,要约的概念 要约的有效条件 要约与要约邀请 要约的法律效力 要约的撤回与撤销 要约失效,（一）,（三）,（四）,（五）,（六）,（二）,（一）要约的概念,要约是订立合同所必须经过的程序。我国合同法第14条的规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。 可见，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人。,依据我国合同法第13条规定，要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的。 要约作为一种订约的意思表示，能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有限期内，必须受要约的内容拘束。 要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。,1要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示 要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人； 由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此应当具有订立合同的行为能力； 无行为能力或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。,（二）要约的有效条件,2要约必须具有订立合同的意图 要约是希望和他人订立合同的意思表示； 要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。,3要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出 原则上要求要约的相对人必须特定，有助于减少因向不特定的人发出要约所产生的一些不必要的纠纷； 但并不是说严格禁止要约向不特定人发出： 法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出订约的提议具有要约的效力，如对悬赏广告可明确规定为要约； 要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。,向不特定人发出要约，必须具备两个要件： 必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请； 必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人作出承诺以后履行合同的能力。 如果订约的提议中已经注明是要约，且能够确定是要约，那么有数人作出承诺而要约人又无履行能力时，要约人应对其要约产生的后果承担一切责任。,4要约的内容必须具体确定 所谓“具体”：是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款； 所谓“确定”：是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清。要约应当使受要约人理解要约人的真实意思，否则便无法承诺。,5要约必须送达到受要约人 要约只有在送达到受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的拘束力； 我国合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效”。如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。,（三）要约与要约邀请,要约邀请又称要约引诱， 是指希望他人向自己发出 要约的意思表示。 目的：让对方对自己发出 要约，是订立合同的一种预 备行为，并不产生任何法律 效果。,在合同理论上，要约与要约邀请的区别,目的不同 要约以订立合同为直接目的； 要约邀请只是诱使他人向自己发出要约。 内容不同 要约必须包含能使合同成立的必要条款； 要约邀请的内容仅仅是订立合同的建议而不包含合同主要条款。 对象不同 要约一般针对特定对象进行； 要约邀请的对象是不特定的。 方式不同 要约一般采用对话方式、信函方式； 要约邀请借助报刊、广播、电视等。,如何区分要约与要约邀请？,依法律规定作出区分 我国合同法第15条规定，“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。 根据当事人的意愿来作出区分 根据当事人是要与对方订立合同还是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，从而确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。 根据提议的内容是否包含合同的主要条款区分 要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，不必包含合同的主要条款。 根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分,根据我国合同法第15条规定，商业广告不是要约，而是要约邀请，但有一点除外，即如果广告的内容符合要约规定的，应视为要约。要约或者广告中含有广告人希望订立合同的愿望，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，则应认为该广告属于要约而不是要约邀请。,案例：要约or要约邀请？,某电器公司新设分支机构，于2006年9月23日开业，在开业前对外发布开业酬宾广告宣传单，该宣传单上明确“康佳32液晶一款2500元”。当日，郭某在该电器有限公司分店要求按2500元的价格购买康佳32液晶彩电十台遭拒绝，郭某遂就上述意思表示于当日以函件形式告知该电器公司。2006年10月10日，郭某又向该电器公司发函要求履行合同，该公司未同意。郭某遂诉至法院，请求判令电器公司履行合同，向郭某交付康佳32液晶彩电十台。,（四）要约的法律效力,要约开始生效的时间 要约法律效力的内容,1.要约开始生效的时间 发信主义，即要约人发出要约后，只要要约已处于要约人控制范围之外，邀约即产生效力。 到达主义，又称为受信主义，即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。,我国法律采纳了到达主义！,我国合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效”。 同时规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,2.要约法律效力的内容 体现为对要约人和受要约人的拘束力 要约对要约人的拘束力：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。 要约对受要约人的拘束力：要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。如果第三人代替受要约人作出承诺，只能视为对要约人发出发出的要约，而不具有承诺的效力。 受要约人在收到要约以后并不负有必须承诺的义务，即使要约人在要约中明确规定承诺人不作出承诺通知即为承诺，此种规定对受要约人也不产生效力。,（五）要约的撤回与撤销,1要约的撤回 要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。 我国合同法第17条规定，“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”,在电子商务中，要约一般是不能撤回的。撤回只能使用于其他非直接对话的定约方式。,2要约的撤销 要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。,要约的撤回与撤销的区别：,要约的撤销与撤回都旨在使要约作废或取消，并且都只能在承诺作出之前实施，但二者存在一定的区别： 撤回发生在要约未到达或到达了但未生效之前； 撤销发生在要约已经到达并生效，受要约人尚未作出承诺的期限内。,我国合同法第19条规定，如果要约 中规定了承诺期限或者以其他形式明示 要约是不可撤销的，或者尽管没有明示 要约不可撤销，但受要约人有理由认为 要约是不可撤销的，并且已经为履行合 同作了准备工作，则不可撤销要约。,（ 六）要约失效,要约失效，是指要约丧失了 法律拘束力，即不再对要约人 和受要约人产生拘束,要约失效的原因：,第一，拒绝要约的通知到达要约人 拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件； 拒绝的方式有多种，既可以是明确表示拒绝要约的条件，也可以在规定的时间内不作答复而拒绝； 一旦拒绝，则要约失效； 不过，受要约人在拒绝要约以后，也可以撤回拒绝的通知，但撤回拒绝的通知必须先于或同时于拒绝要约的通知到达要约人处，撤回通知才能产生效力。,要约失效的原因：,第二，要约人依法撤销要约 要约在受要约人发出承诺通知之前，可以由要约人撤销要约，一旦撤销，邀约将失效。 第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺 凡是在要约中明确规定了承诺期限的，则承诺必须在该期限内作出，超过了该期限，则要约自动失效。,要约失效的原因：,第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更 受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约，既表明受要约人已拒绝了要约，同时也向要约人提出了一项反要约； 如果在受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝； 但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。,二、承诺,（一）承诺的概念与应具备的条件 （二）承诺的方式 （三）承诺的期限 （四）承诺迟延和承诺撤回,（一）承诺的概念与应具备的条件,1承诺的概念 根据我国合同法第21条的规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。即受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。 承诺的法律效力在于一经承诺并送达与要约人，合同便告成立。 然而，受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有表示接受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项新的要约。,2承诺应具备的条件 （1）承诺必须由受要约人作出 只有受要约人才能做出承诺； 如果要约是向某个特定人作出的，则该特定人具有承诺人的资格； 如果要约是向数人发出的，则数人为特定人，他们均可成为承诺人； 第三人不是受要约人，要约人不能接受第三人的承诺，第三人向要约人作出的承诺，视为发出要约； 承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人做出。,（2）承诺必须向要约人作出 既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，因此只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立； 如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对他人发出要约，不能产生承诺的效力。,（3）承诺必须在规定的期限内到达要约人 我国合同法第23条规定，“承诺应当在要约确定的期限内达到要约人”； 没有规定期限时，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺； 如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。,到达主义,（4）承诺的内容必须与要约的内容一致 受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容做出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约。,关于实质性内容，我国合同法第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。,（4）承诺的内容必须与要约的内容一致 受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容做出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约。 承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,（二）承诺的方式,根据我国合同法第22条的规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。,通知的方式是指要约人以明示的方式作出承诺，包括采用对话、信件、电报、电传明确地表达承诺人承诺的意思 排除了以缄默或不作为作出的承诺，有利于减少不必要的纠纷。,但受要约人采取何种通知方式，应根据要约的要求确定 如果要约规定承诺必须以一定的方式做出，否则承诺无效，则承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式。此时，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。,如果要约中没有规定承诺的方式，根据交易习惯也不能确定承诺的方式，则受要约人可以采用如下方式来表示承诺： 一，以口头或书面的方式表示承诺； 二，以行为方式表示承诺,（三）承诺的期限,我国合同法第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。” 如果要约中明确规定了承诺的期限，承诺人只有在承诺的期限内作出承诺，才能视为有效的承诺； 此处所说的作出承诺的期限，应当理解为承诺人发出承诺的通知以后实际到达要约人的期限，而不是指承诺人发出承诺通知的期限。,某小学开运动会，向某服装厂发函，要求订做运动服200套，信中明确了运动的样式和价格，要求服装厂在5天内答复，服装厂在第8天向该小学发通知表示同意。此时：（） A.服装厂的通知是有效的承诺 B.如果该小学已经与另一个服装厂签约，则该小学应当向服装厂承担有关责任 C.服装厂的通知属于新的要约，该小学可以承诺，也可以不承诺 D.服装厂与该小学之间的合同已经成立,某小学开运动会，向某服装厂发函，要求订做运动服200套，信中明确了运动的样式和价格，要求服装厂在5天内答复，服装厂在第8天向该小学发通知表示同意。此时：（C） A.服装厂的通知是有效的承诺 B.如果该小学已经与另一个服装厂签约，则该小学应当向服装厂承担有关责任 C.服装厂的通知属于新的要约，该小学可以承诺，也可以不承诺 D.服装厂与该小学之间的合同已经成立,如果要约并没有规定期限，根据我国合同法第23条规定，“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： (一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； (二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”,要约中没有规定承诺期限，“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”，合理期限包括三方面内容： 要约到达受要约人手中的时间； 受要约人作出考虑的期限； 承诺的信件到达要约人手中的合理期限。,承诺生效时间以到达要约人时确定！,（四）承诺迟延和承诺撤回,1承诺迟延 所谓承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。 超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。,承诺的迟延可以分为两种： 一是通常的迟延。这种迟延是指承诺人没有在承诺的期限内发出承诺。我国合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”,二是特殊的迟延。这种迟延是指受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。我国合同法第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”,2承诺撤回 所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。 如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人不能再撤回承诺。,第四节 订立合同采用的形式与合同的一般条款,一、订立合同采用的形式 （一）书面形式 书面形式：以文字等有形的表现形式来订立合同，包括合同书、信件、数据电文； 书面形式的优点； 合同并不等同于合同书； 书面形式可分为： P50 当事人约定的形式 法定形式,1.合同书 必须以文字凭据的方式为内容载体； 必须载有合同条款； 必须要有当事人双方及其代理人的签字或者盖章；,2.信件 是指载有合同条款的文书，是当事人双方通过书信交往而积累下来的文件； 不同于一般的书信，要载有合同的条款，能够用来证明合同关系和合同内容的凭据。,3.数据电文 签字问题； 原件问题。,（二）口头形式 合同法允许当事人采用口头的形式缔约，即运用语言对话的方式缔约 口头形式在实践中运用的比较广泛，一般对即时结清的买卖、服务和消费合同大都采用口头形式订立。 （三）其他形式 如推定形式（也被称为默示形式） 推定形式是指，当事人未用语言文字表达其意思表示，而是仅用行为向对方表示要约，对方通过一定的行为作出承诺，从而使合同成立。,二、合同的一般条款 （一） 当事人的名称或者姓名和住所 （二） 标的 （三） 数量和质量 （四） 价款或者报酬 （五） 履行期限、地点和方式 （六） 违约责任 （七） 解决争议的方法,第五节 格式条款,格式条款的含义 格式条款的无效 格式条款的解释,一,二,三,一、格式条款的含义,1.格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 2.格式条款一般都是为了重复使用而不是为一次性使用制定的，可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低交易费用。,一、格式条款的含义,3.根据我国合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 4.格式条款虽由一方预先制定，但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款，若明确呈示其书面文件有困难，则应将合同条款悬挂于订约所在地的清晰可见处，并且向承诺人指明，使其了解合同条款的内容。,一、格式条款的含义,5. 格式条款是与不特定的相对人订立的，与一般合同当事人双方都是特定人不同。如果一方根据另一方的要求而起草供对方承诺的合同文件，仍是一般合同文件而非格式条款文件。,格式条款与示范合同的区别,一、格式条款的含义,6.格式条款的内容具有定型化的特点： 不能协商的条款普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人（居于附从地位），相对人只能表示完全同意或拒绝，而不能修改、变更合同内容； 要约人与承诺人双方的地位是固定的。,二、格式条款的无效,根据我国合同法规定，格式条款无效的情形包括： 具有我国合同法第52条规定情形的格式条款P55； 具有我国合同法第53条规定情形的格式条款P55； 提供格式条款的一方免除其责任或加重对方责任； 格式条款排除了对方的主要权利。,三、格式条款的解释,格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明； 我国合同法第41条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”,第六节 缔约过失责任,一、缔约过失责任的含义与构成要件 （一）缔约过失责任的含义 （二）缔约过失责任的构成要件 （三）缔约过失责任与违约责任的区别,（一）缔约过失责任的含义,是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务，致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。,（二）缔约过失责任的构成要件,缔约上的过失发生在合同订立过程中，合同尚未成立之前； 一方违背了依诚实信用原则所应尽的义务； 因一方的缔约过失造成另一方的信赖利益损失： 信赖利益损失他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益； 信赖利益损失是因一方的缔约过失造成主观过失，且与所造成的信赖利益损失有因果关系。,（三）缔约过失责任与违约责任的区别,1.承担责任的前提条件不同 合同是否有效存在？ 2.承担责任的依据不同 我国合同法没有赋予当事人可以自由约定承担缔约过失责任的权利。 违约责任可以由当事人约定承担责任的形式。 3.承担责任的方式不同 承担缔约责任只有以赔偿损失的方式； 承担违约责任继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。,二、缔约过失责任的几种情形 （一）假借订立合同，恶意进行磋商 （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 （三）泄露或不正当地使用商业秘密 （四）其他违背诚实信用原则的行为,