商法总论 的讲义

商法总论讲义第一篇 序论第一章 商法的基本概念第一节 商法的意义 调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系（法律规范的总称）（教科书第7页）狭义的商法广义的商法 一 形式意义的商法 形式意义的商法 实质意义的商法 形式意义的“商法”：被命名为“商法”的法典。理论着眼点为规范的表现形式和法律的编篡结构。德国、法国、日本等大多数大陆法系国家 参考：日本商法典的构成 第一篇 总则 商法的适用 商人（营业主体）商业登记（商人营业的公示制度）商号（与营业相关的物的、人的设施的名称）商业账簿 商业使用人 代理商第二篇 商行为 商行为的概念 商行为适用通则 商事买卖（典型的商人营业）交互计算 匿名组合（以上为开展商人营业的特殊制度）运送营业 仓库营业 保险营业等（以上为特殊的商人营业）第三篇 海商 公司法（2005年单独立法）保险法（2008年单独立法）无形式意义的“商法”之国家：英国、美国等英美法系国家，大陆法系国家的挪威、瑞典等，以及中华人民共和国。无形式意义商法存在之国家 无商法之国家？商法典的制定取决于各国的历史发展状况以及立法政策，有商法典的国家其内容也因时间与场所的不同而不同。与“商法典”的有无与内容无关，存在着一个应当将其作为商法而进行统一、体系性地把握的特殊的法领域。二 实质意义的商法 理论上可以被统一地、有体系地进行把握的特殊的法领域。教科书第8页 指一切调整商事关系的法律规范的总称（？）。理论着眼点为商事规范的性质、作用、构成、实施的方式等等在理念上的有机统一。理论意义：有关商法根源的本质论 商法相对于民法是否拥有自己的独立性 商法与民法区别的境界线 实际意义：对商法解释学并无实质性的影响 对立法学影响深厚 如：我国需不需要“商法典”，需要的话范畴有多广等实质意义的商法之规范对象：既然国家将某种类的法规统一成商法典，且包括各特别法以及商惯习等形成商法学领域，那么其必然以带有共同特殊性的一定生活关系为基础（1）固有的商：经济意义上的“商”着眼于商法规范对象的内容（即非生产者，也非消费者，而是于商品流通过程中通过财货转换而获取利益的营利性为）时 媒介行为 既非生产者也非消费者，而是在两 者之间进行财物转换的营利行为（买进卖出）。代 与物品交易有关的商营业的辅助 服务性营利行为（货物运输、仓库保管、财产保险、银行等）发 与物品交易无关的第三种“商”旅客运送、人寿 保险等。出租、借贷、承包业务等展 问题点：只是对商法的历史变迁作了整合性的说明，并没有说明贯穿在其中的体系精神。未能统一把握商法的对象。公司法（营业组织的基础）在商法里所处的位置？以商人为对象的银行交易与以非商人为对象的银行交易的区别？（2）商的色彩论 着眼于商法规范对象的特殊性 商法与民法的区别并非在于法律事实的不同。商法规范对象之法律事实乃一般私法之法律事实中带有商的色彩的部分。商的色彩：商法上的法律事实中所共通的具有集团性、个性丧失特点的技术色彩。问题点：仅仅局限于商法所规范的生活关系的表面，而未能抽出使得这种特殊性发生的内在基本生活关系。例如：开发商开发的楼盘销售属于商法调整的范畴，但开发商为消费者单独设计建造的房屋就不能为商法所调整。然而两者之间不应有区别。（3）企业法说 以企业为中心概念，将商法的对象从生活关系的内容上予以确定。企业法说的角度：固有的商中的“商”（买进卖出）实际上是企业的起源。固有的商中的辅助商并非一种辅助，而是企业发展的必然结果。第三种商之所以被纳入商法的范畴，乃是作为企业范围扩大的结果。企业法说下的商法定义：关于企业的组织、活动及其关联事项的特有的法规总体。将与企业有关的经济利害关系人之间（出资人、业务执行人、交易关系人）的利益调整，以权利义务方式进行规定的法律。企业法说的意义：商法是关于企业的法。企业乃生产（营利）经济体，与作为消费经济体的家庭相比，具有鲜明的色彩。此特殊性要求法的规范应当具有特殊性，此乃商法与民法的区别原因。三 形式意义的商法与实质意义的商法 实质意义上的商法 本质论：无需就各个时代的商法典规定的存在、不存在予以包括性的说明。形式意义的商法受时代的限制有可能以不能反映本质的歪曲的形式出现。1 两者的范围产生不一致如：医生、律师等自由职业不属于商法典的规范对象，但属于实质意义的商法范畴。2 实质意义的商法不局限于商法典 商事条约 商惯习 团体的章程（定款）第二节 企业与企业法一 企业、企业法的意义1 企业 具有持续性的意图及一定的计划，以资本的计算方法追求营利的、人与物的独立经济组织体。计划性？资本的计算方法？2 企业法的两个侧面 消费者权益保护法：第三章经营者的义务 企业法说：消费者权益保护法第三章乃实质意义上的商法 一般买卖(合同)法中的商事买卖特别法 例：日本的特定交易法规定，业者必须交付书面的合同书、必须设丁可撤销契约的时间等侧面一商法的典型规定：自由主义、营利主义侧面二对自由主义等进行限制企业法说中并存有两种性质相异的规定。二 企业环境的变迁 1 商行为对象的大众化 警备公司的服务对象 商品销售的对象 损害保险的投保人 经济政策、劳动政策、消费者保护政策、环境政策等公共利益角度的商法参与 2 非商人的投资交易 证券市场、不动产市场 不仅是企业行为、个人行为也可能包含利益追求 三 现代企业法的特征 1 商外以外企业法的存在 传统的规定（肯定资本的集结，支持资本的运动法则，维持商人社会的秩序）现代的规定（阻止资本的集结，与资本的运动法则相反，保护其它关系者及社会的利益）反不正当竞争法、消费者权益保护法（包含制约企业营业行为的规定）2 社会中的企业围绕企业行动的两个原则 企业：遵从资本多数决（股份有限公司）原则，以此作为企业意思统一的方法。支持资本的集结、使得国家经济不断产生新的活力。社会：遵从由平等的市民选举权所代表的民主主义社会的决定原则，以此作为国家的意思统一方法。基于人间的尊严，统一市民社会的不同意见。上述两个原则不仅使商法以外的企业法得以诞生，还带来了商法的功能中是否应包含公益性这一立法、解释论上的难题。（独立董事的选任方法及使命、公司治理中效率性的追求与健全性的追求、保险法中道德风险的防止等）第三节 企业法的体系一 企业法的构成 1 商法是关于企业的法律2 企业法除商法外，还包括经济法、劳动法、消费者权益保护法3 实质意义上的企业法并不以法律规定形式为其判断标准 4 企业的肆意性属性乃该构成的前提二 企业的属性 1 营利性（营利追求性）企业的本质之一在于获得利益，为此其具有削减成本、扩大资本的倾向。某些情况下甚至甘冒较大的风险。2 效率性 为了追求利益，企业在各个方面需要将效率最大化。3 企业活动的自由化 希望废除规制、享受契约自由4 肆意性 一方面，企业生产受社会生产的产品，实施受社会欢迎的行为，并籍此扩大品牌，占领市场。另一方面，企业为了防止破产，必须不断进行资本增值，为达成此目的有可能过度地追求营利，肆意地开展经营活动。肆意性不仅包括非道德等贬义，还包括企业随着业绩的增长自然地形成独占市场的格局，此时企业不加任何回避而任其肆意地发展。此情形下，需要反不正当竞争法的登场。有关企业的立法，正是依照企业的上述特性，分别采取放置、支持、规制的立法态度。商法乃其中的一个环节（支持）。为防止企业的肆意性，劳动法、消费者权益保护法才作为企业法的特别法得以发展。补充：我国的企业类型 以企业登记注册类型为依据 关于划分企业登记注册类型的规定第2条 内资企业；国有企业；集体企业；股份合作企业；联营企业；有限责任公司；股份有限公司；私营企业；其他企业；港、澳、台商投资企业；合资经营企业（港或澳、台资）；合作经营企业（港或澳、台资）；港、澳、台商独资经营企业；港、澳、台商投资股份有限公司；外商投资企业；中外合资经营企业；中外合作经营企业；外资企业；外商投资股份有限公司分类十分混乱，仅在我国现行法框架内具有办理企业登记时确定其属性与类型的意义。企业类型的考察（一）公司制企业、合伙企业、个人独资企业 依企业投资人的出资方式和责任形式不同的划分。企业分类中最基本的、法律上的分类公司法、合伙企业法、个人独资企业法（二）法人企业、非法人企业 依企业法律地位的不同的划分法人企业：公司、国有企业、集体企业、中外合资经营企业、符合法人条件的中外合作经营企业和外资企业、紧密型联营企业非法人企业：个人独资企业、合伙企业、不符合法人条件的中外合作经营企业和外资企业、合伙型和协作型的联营企业。（三）国有企业、集体企业、私营企业 国有企业：企业全部资产归归家所有，并按企业法人登记管理条例规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资。集体企业：一定范围内的劳动群众出资举办的企业，具体包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业以及部分个人通过集资自愿放弃所有权并经工商行政管理机关认定为集体所有制的企业。私营企业：由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。包括公司法合伙企业法等规定的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业、私营独资企业。企业雇工人数应在8人以上。（四）工业企业、农业企业、金融企业 该分类有利于加强行业管理，我国曾长期以所有制标准为主，以行业标准为辅进行企业立法，根据不同行业的特点进行有针对性地调控。（五）大型企业、中型企业、小型企业 以企业生产经营规模的大小为标准的分类。各国对此划分标准有很大区别。企业的生产销售总额、企业的利润、固定资产原值、企业职工的数量等。（六）内资企业、外商投资企业以企业资本金中是否含有外国企业、经济组织和个人的直接投资来划分。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。第四节 商法的地位 一 商法与民法的关系 1 一般法与特别法 民法：以最广泛的社会生活、经济生活 为对象，规范 私法关系最一般层面。商法：以社会生活、经济生活中的企业生活关系为对 象，规范作为企业关系所特有的层面。注意点：商法的规范对象为由于企业关系的特殊性，使得仅依靠民法的规定无法充分或恰当地解决问题的部分。因此，一般商法与民法的存在着交错适用现象。商法规定的分类（与民法的关系上）（1）对民法的规定进行补充或者变更 如：消灭时效 10年（民）5年（商）（2）对民法一般制度的特殊形态的规定 如：委任契约（民）代理商契约 寄托契约（民）仓库寄托契约等（3）创设民法上完全不存在的特殊制度 商业登记、商号、商业账簿等 但是，权利能力、行为能力，法律行为等民法所规定的一般原则当然适用于企业的法律关系。2 民商二法统一论 商法的所规范的对象包含于民法所规范的对象，两法可以统一。具体理由：（1）商法乃作为中世纪商人的阶级法而形成，而现在，商法规定的大部分已经适用于一般的生活关系。只要企业关系具有民法所不能处理的特殊性，那么为了能够应对该特殊性，具有自主性的商法作为特别法存在也是一种必然。（2）民商两法典所适用的对象没有明确的区别标准，由此会引起法律适用上的混乱，有损法的安定性。立法技术上的问题 注意 商法的某些规定的确可以纳入民法规定范畴。1 例如 票据法可以纳入债法。但票据法形成了以有价证券为媒介的金钱债权之特有理论。具有自己独自的法领域。2 即使以特殊规定形式纳入民法 由于企业活动不断发展，新型商行为不断出现，不仅使得民法条文显得繁琐，不断的法修订也与民法的稳定性相矛盾。（3）商法典乃为保护大企业者利益的阶级法，制订时只征求大企业者的意见而牺牲了一般市民的利益。仅仅是一个政治问题。（4）两法典的分立，会妨碍作为私法全体的统一、整合的理论发展。学者的研究态度问题。民商法典强行统一的弊端：重民轻商 或 重商轻民 瑞士债务法乃形式上的统一，实质上公司、商业登记、商业账簿等相关商法制度依然作为特别法存在。3 民法的商化 商法与民法的界限 非静止的，流动的 非婚同居财产的处理：有的国家使其适用商法上的合伙制度。民商法的关系如冰河一般 商法一方面全方面地向民法渗透，使得自己原有的领域在不断缩小，但同时，为了应对新生的商事需求，其又会产生出新的领域。民法的商化并非指民法逐渐发展出调整商事关系的规范，取代商法。真正含义是：随着经济生活的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。其说明的是同属私法领域的两大法律部门的相互影响。二 商法与劳动法的关系 劳务提供 为企业与第三者交易 企业 企业辅助者 第三者 企业辅助者 交易的顺利 生活利益的保护 与交易安全的确保 劳动法领域 商法领域 （社会政策的角度）（企业主体间利益的调整）三 商法与经济法的关系 商法：调整与企业相关的个别经济主体 的利害关系。经济法：超越个别经济主体的利害关系，以谋求国民经济全体利益为目 的，对个别经济主体的组织或 行为加以规范。第三节 商法的特色商法：作为民法的特别法，因反映企业关系特殊需要，具有独特的内容上技术性格，并形成独自的法领域。一 内容的特色（一）企业活动的特色1 营利性营利主义 营利性：经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。商法的对象：企业资本 企业资本的本质：一方面：无限的利益追求 另一方面：助长物质的生产及服务的向上，增加雇用 机会及 税收，也就是说拥有社会效用。商法：支持企业资本的营利活动，在一定限度内承认企业的营利追求。相对于民法（一般私法）的特别规定：(日本法)民法的委任 无偿性 商法 商人的当然报酬请求权 民法的消费借贷 无偿为原则 商人间的消费借贷 当然的法定利息请求权2 契约的自由（方式的自由）企业人的行为：经过冷静地计算，采取最合理行动的经济人的行为。使得当事人依照自己的自由意志缔结契约乃当事人之间利害关系调整的最佳方式。商法典的规定：大多数为补充规定性质的 任意法规。担保因商行为产生的债权的质权，不适用民法有关流质禁止的规定。（515条）3 简便迅速性企业活动的性格：为了获得营利而需要简便的手续，以求尽量节省时间、费用等。商法：商人的简便迅速的活动以及商事债权的迅速处理的有关规定民法 代理的显名主义 商法 非显名主义民事消灭时效 商事消灭时效4 个性的丧失定型化 企业活动仅仅是营利的手段，并不重视其行为的对象、目的物等，即企业交易的个性并不被重视，加上上述简便迅速性的特点，企业活动被要求将集团的法律关系进行划一的处理，即契约的定型化。个性丧失：例1 一般民法的代理制度代理权的内容因代理契约的内容而定，具有个性。商法上的法人代表的代理代表权，乃基于其具有一定的地位而被赋予包括性的权利。例2 民法的债权人代位权 也是个性化丧失的体现。商法的金钱债权之间具有关联性的定型化特征。定型化：格式条款 5 公示主义 为了保护作为交易另一方的第三者，保障集团性交易能够顺利、安全地开展，要求企业在其活动中公开其基本信息。商法 制定了将有关交易上重要事项公开的手续。商业登记制度 与民法相区别的是 1 确认代理权有无的场所为国家管理的登记簿。实行一元化管理 2 第三人可以自由调查代理人代理权的有无。6 外观主义安全、迅速地处理集团、反复性的交易外观优位主义（外观第一主义）交易一方在开展交易时，不需要经过琐碎、繁琐的调查，只要通过外观判断得出没有瑕疵，其交易也就不具有瑕疵而成立。例：民法的 即时取得制度（192条、193条）要件：第三人的善意无过失 被盗品及遗失物的例外票据法中的善意取得制度（手16条2项）要件：第三人的善意无重过失（轻过失的许容）没有被盗品及遗失物的例外 此外：商号出借者的责任 不实登记者的责任7 安全保障主义、责任加重主义 为了维持企业活动的活性，需要保障当事者所期待的经济效果之实现。保证 连带保证（511条）免责条款效力的限制（二）企业组织的特色1资本的集合2劳动力的补充 民法：代理、委任、雇用 商法：代理商、中介人3危险的分散 损害保险、共同海损4有限责任5企业的维持 商号、营业让渡二 发展倾向上的特色 1 进步的倾向 （1）作为商法对象的企业关系,对应经济的发展,基于新的生产技术与经营方法的开拓而不断发生变化。（2）商法本身乃被资本主义之合理主义所支配，以追求盈利为目的的技术法，所以其自身具有积极立法走向进步的倾向。（3）在商法领域，其自身进步的倾向使得其不断采用普通条款以及新的惯习法，并通过此行为促进现有成文法的修改，走向进步。2 世界统一化倾向 （1）商法是以经济合理主义为基调的技术法，不容易被各国的历史、宗教、习惯所制约，某国发达的商事制度，容易被其他国家所吸收。（2）国际经贸往来的发展，其自身就需要有统一的商事惯习，并通过国际条约来统一世界各国的商法。三 商法的基本原则（一）基本原则的意义 研究与制订商法的出发点，构造商法理论体系与规范体系的基础。（二）基本原则的功能 1 商事立法准则的功能 2 商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的功能 3 授权司法机关进行创造性司法活动的功能。（三）商主体严格法定原则 商主体类型法定：商主体的创设或变更必须严格依照法律预定的主题类型和标准进行。商主体内容法定：法律对可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。商主体公示法定：商主体之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓。未经法定公示者，不得以其对抗善意的第三人。维护交易公平原则保障交易简便、迅速原则维护交易安全原则第四节 商法的历史 一、罗马法 一般私法的昌盛 尚未形成独立的商法 原因：当时是以使用奴隶为主的农业经济商人这一特殊身份阶级的还没有团结起来罗马万民法的弹力性 罗马的市民与没有拥有市民权的外人之间具有 相同的交易主体资格 二 中世纪欧洲的商法 1 商法（一般私法的特别法）的成立条件商业的发达 商人集团的兴起与团结 九世纪初地中海沿岸各商业都市的发达 劳动被从土地解放出来，劳动力的集结变得容易 商人阶级形成、商习惯法被作为城市法所确立 2 商业同业行会：拥有自治权以及裁判权*自治规则、裁判所 性质：商人法 对象：行业内会员 商人 城市法（都市裁判所）依据商业联盟的自治商业联盟 商人同业行会自治规则 （拥有裁判所）裁判权的扩张 行业内的会员（商人）非行业会员 商法性质的转变 阶级法（身份法）商事特别法 3 现代商法的起源 商业同业行会自治规则 商习惯法（行会裁判所适用）特征：商人间的习惯法（非商人间不适用）三 近代国家的商法 商法典的形成 19世纪以后 政治形势的变化：封建制度崩溃 中央集权国家成立 经济形势的变化：城市经济向国家经济发展 特征：中世纪的商人间的习惯法 近代国家的商法 由习惯法到成文法 意义：代表市民的议会以立法的形式介入了商事交易关系 由商人团体的裁判所发展成国家的裁判所：法国的商事裁判所 由商人间的阶级法（与一般私法的区别为限定主体）向商事特 别法(与一般私法的区别为限定行为)发展。意义：商行为被从商人阶级解放出来扩大到了一般的市民 法国商法典 1807年成立、1808年1月1日施行 第1篇 商事一般以及票据法 （商事一般中有13条是关于公司法的规定）第2篇 海商 第3篇 破产及伴随犯罪行为的欺诈破产 第4篇 商事管辖公司法相关条文较少：民间资本不容易集结，企业资本的成长度相当缓慢。特征：行为主义（商事法主义）、客观主义原则 商法是关于商行为的法，只要行为的活动属于商行为，行为的主体就是商人，其活动适用于商法。法国大革命的平等思想（阶级废止）的影响 德国的新商法典 1861年成立 1897年修订 特征：属人主义（商人法主义）、主观主义原则 商法是以商人的营业为对象的特别法。同一行为，商人为之，则适用商法，非商人为之，则适用民法或其他法律。旧商法采行为主义，新商法的商人法主义并非倒退，而是与中世纪的商人法主义完全不同的，废除了阶级思想的新商人法主义。第二章 商法的法源商法的法源：实质意义的商法之存在形式，即规律商事事项的各种规范法规。1 商事制定法 商法典、商事特别法 全国人大及人大常委会 公司法、证券法、保险法、海商法、合伙企业法、票据法、中外合作经营企业法、外资企业法、合同法国务院及其部委 公司登记管理条例、企业法人登记管理条例、国务院关于股份有限公司境外上市外资股的规定2 商事条约 多见于海商法3 商事自治法 公司的章程 各种格式条款4 习惯与习惯法 合同法第22条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。习惯与习惯法的区别习惯法：其性质乃法规范习惯：仅为作为意思表示材料的事实上的惯行习惯法违反强行法规也成立，习惯不得违反强行法规习惯法的存在乃法律问题，若判决违反习惯法则可成为上告理由，而违反习惯仅为事实认定的问题。问题：习惯与习惯法的区别日本商法2005年修正 将商习惯也作为法源5 商事判例6 商业政策 民法通则第6条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。二十世纪八十年代公司活动昌盛，但没有公司及票据法第三章 商法的适用范围 1 事物的适用范围 商法对象之事项：商事 实质意义商法对象之事项：企业特有的经济生活关系 形式意义商法对象之事项：商法典所规定的所有事项 2 时间的适用范围 3 人、场所的适用范围第二篇 商法总则第一章 商人第一节 商人的意义一 概说 商人、商行为概念的意义：商法适用范围的问题 商人及商行为两概念为商法典构成的基础1 商行为主义（客观主义）：首先确定商行为概念，再从中推导出商人概念。根据客观的性质将一定的行为规定为商行为，无论行为的主体是谁，以商行为为业者即被确定为商人。商法是关于商行为的法，只要行为的活动属于商行为，行为的主体就是商人，其活动适用于商法。历史意义：法国大革命自由平等思想的体现，将商法从商人阶级的法中解放出来。但其缺点表现为需要一一列举何为商行为，无法穷尽随着经济发展不断产生的新营业类型。2 商人主义（主观主义）：首先确定商人的概念，再从其中推导出商行为概念。着眼于经营的形式，由经营的形式决定商人概念，再将商人营业上的行为确定为商行为。商法是以商人的营业为对象的特别法。同一行为，商人为之，则适用商法，非商人为之，则适用民法或其他法律。3 折衷主义 商人主义与商行为主义相互交错的立法方式。日本 商行为 商人 商行为商法的适用（日本商法的规定）某法律行为对于当事人一方而言为商行为时，当事人双方均适用商行为法的规定（日本商法第3条第1款）。但是，商行为法里存在着要求当事人双方都是商人才能适用的规定。二 固有的商人 商人：以自己的名义，以商行为为业者（商法4条）。1 自己的名义：法律上的权利、义务的归属主体。不一定是经济利益的归属主体 2 以商行为为业者 为业：以营利为目的进行同种的、反复的、继续的行为。营利的目的：以获利为目的。以全体为标准，不局限于某一个单个行为。是否具有营利目的，要从社会的、客观的角度予以判断。在日本，医生、律师、艺术家的活动被认为不具有营业目的。3 商行为 基本的商行为：绝对的商行为 营业的商行为 基本的商行为构成商人概念 附属的商行为 附属的商行为由商人概念导出 绝对的商行为 基本的商行为 营业的商行为商行为 相对的商行为 附属的商行为 绝对的商行为：由行为的客观性质来决定的商行为。相对的商行为：以商人的营业上实施的行为为要件的商行为。基本的商行为：决定商人概念的商行为。附属的商行为：由商人概念推导出来的行为。（1）各种绝对的商行为 从行为的客观性质推导出的商行为，无论是否作为营业行为来实施。投机购买及卖出实行 投机购买：以伴随着获利的让与活动为意，有偿取得动产、不动产以及有价证券的行为。实行卖出：将上述有偿取得之物转让之行为。典型：贸易行业 取得行为，让与行为（处分行为）的性质：有偿的债权行为 农林渔业等原始产业的，从自然界原始取得的行为不属于绝对的商行为。(非债权行为）但属于拟制的商人让与的对象：通过债权行为取得的物或有价证券等。但让与之前可以对取得物进行加工。制造业者的原材料购入、产品的销售等，属于绝对的商行为。投机卖出以及实行购买 将动产、有价证券作为期货先行卖出，再以低于卖出价格将其购入，从中获取差额而得利的行为。交易所内实施的交易行为 交易所：多数的商人定期地集合在一起，对一定的商品及有价证券进行大量交易的设备。特点：高度的投机性、技术性、定型性、大量性以及强烈的资本主义性格。有关商业证券的行为 银行票据、货物交换证 仓库证券等（2）营业的商行为 作为营业（以营利为目的）而反复进行的行为。但是，完全以挣取工资为目的从事劳务工作的不在此范围。投机借贷行为及实行行为 投机借贷：具有租借给他人之意而有偿地取得或租借动产、不动产的行为。实行行为（实行租借）行为：将上述有偿取得或租借之物租借给他人的行为。与投机购买行为的区别：对象为物的利用权而非所有权。汽车租赁，录像带出租 为他人而制造或加工的行为 洗衣业 有关电，煤气供给的行为 有关运送的行为 提供空间移动这一事实行为 劳动以及劳务的承包 土建营造业，人才派遣业 有关出版，印刷，摄影的行为 以客人的来店为目的的场所交易行为 宾馆，饭店，电影院，浴室 银行业务 保险 寄放的承担 仓库业，停车场业（3）附属的商行为商人为了营业而实施的行为。商人的行为被推定为为了营业而实施的行为。鱼贩的绝对的商行为：将鱼低价买进高价卖出。鱼贩（商人）的附属的商行为：金钱借贷行为（4）一方的商行为 当事人的一方的行为为商行为时，原则上当事人双方都适用于商法的规定。当事人一方为复数时，其中一人的行为为商行为时，所有的当事人都适用于商法的规定。（商法3条）三 拟制商人 固有的商人：以商行为为标准界定 拟制商人：从经营的形式以及企业的设 备为标准界定。基本的商行为没有包含农林渔等原始产业经营者。1 利用店铺以及其他类似设备进行物品销售的销售业者 将鱼低价买进，加价卖出为商行为。将自己捕获的鱼卖出不属于商行为。但两者没有本质的区别。所以将后者（以店铺形式）拟制为商人。2 采矿业者 不需要以企业的设备为要件（本身一定伴随着设备的需求）四 小商人 商人中用于营业的财产额低于法务省省令所规定的金额者。目的：制度的简易化 不用进行商业登记，不适用商法有关商号，商业账簿的有关规定 问题点：例如网络商业 资本金额较低，但收益较大。商人、小商人的区分标准：增加收益作为其标准。我国现行商法的商主体类型（学说之分类）商法人 商合伙 商个人商法人1 国有商法人：国有独资公司、国有控股公司、国有企业2 集体商法人：工厂、有限责任公司、股份合作企业3 私营商法人：私营企业、公司5 外商投资商法人：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业 商合伙 1 个人合伙 两个以上自然人依照合伙协议设立。2 合伙型联营 企业事业单位之间依照联营合同组建。3 合伙企业 依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议的商事组织。个人合伙：合伙人可以只提供资金等而不参加经营。合伙企业:合伙人必须共同出资、共同经营。商个人 1 个体工商业户 2 私营独资企业 3 农村承包经营户注意：我国商主体的分类仅为对由各法律所规定的不同类型进行分类，现行法下在其背后并无统一的抽象概念。第二节 商人适格 商人：权利义务的归属主体（以自己的名义）商人必须具备权利能力（商事权利能力）具备权利能力者并非都能成为商人 商人适格 是否具备商人资格的问题一 自然人 自然人当然具有权利能力，不受年龄、性别、行为能 力的限制，当然可以成为商人。二 法人 公司，当然的商人 其它法人的商人性 1 公益法人 宗教、慈善、学术等有关公益事业的法人，并不以营利为目的。为了达成公益的目的而附随地进行营利活动，此时被视为商人。2 中间法人 既非营利法人也非公益法人 成员之间的相互扶助以及共同利益的增进为目的3 公法人 公法人所从事商行为的，除去法令有特别规定的，适用商法的规定。地铁等。但大多数有法令规定不适用商法 第三节 商人的 营业能力（商事行为能力）一 自然人的营业能力：民事行为能力所决定 第十一条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第十二条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。二 法人的营业能力 法人在其权利能力的范围内具有行为能力。第四节 商人资格的取得与丧失时期 商人适格者，取得与丧失商人资格的认定标准事实是什么？1 公司公司成立的同时取得商人资格：设立登记资格丧失：清算的终了 公司成立前的开业准备行为是否属于附属的商行为？有力说：以设立中的公司为前提，承认设立中的公司成立时具有商人资格，将开业准备行为理解为附属的商行为。2 自然人 自然人开业准备行为也被认为属于附属的商行为。理由：开业准备行为乃营业行为的不可分割的一部分。营业开始前何时可以成为商人资格取得的时间点？意义 适用商法 or 民法（1）表白行为必要说 商人资格的取得，不仅仅是具有营业的意思，还要以比如广告等方法将此意思对外部进行公布。标准明确，不会给对方带来预料外的损失。批判：比照开业准备行为的性质，商法规定的适用时点显然较迟 （2）营业意思的主观实现说 根据营业的准备行为，主观上实现了其开展营业的意思，即被认为取得了商人资格 批判：由于营业的意思并不一定通过外观表现出来，可能会出现出乎交易方预料的适用商法规定的情形。（3）营业意思的客观认知说 不仅主观上实现了开展营业的意思，其意思还要被外部地、客观地认识到。批判：即使营业的意思主观上得到了实现，交易对方也无法主张本人商人资格的取得，给商人资格的取得增添了多余的制约。4 阶段说 商人资格被分阶段地承认 第一阶段 行为人通过准备行为主观上实现了其开展营业的意思，相对方可以在该准备行为范围内主张行为人的商人资格（相对方负举证责任）。第二阶段 营业意思被特定的相对方所认识或应当认识之时，行为人及相对方都可以主张行为人的商人资格（行为人必须举证相对方已认识到）第三阶段 行为人为商人被一般人所认识时，该行为人的行为被推定为附属的商行为。批判 第一阶段，相对方可以通过举证，选择适用商法或民法。但其前提是事后知道了本人的营业意思。如果是事前知道的话，即适用第二阶段。换言之，根据第一段的解释，本来相对方准备适用一般法，而事后发现行为人的行为乃商行为，再主张适用商法，对相对方进行如此的保护没有法理依据。第二章 营业第一节 概说 营业的分类 主观意义的营业：商人的营利活动 客观意义的营业：商人为实现企业目的而拥有的总括性的财产组织体。营业作为营利活动的营业作为组织体的营业两者互为表里第二节 营业的自由与限制1 营业自由的法律依据日本国宪法第22条第1款 在不违反公共福祉的情况下，任何人都有职业选择的自由。我国宪法第42条 我国的公民有劳动的权利相对的自由2 营业的限制（1）有关营业自身的限制 一般公益上的理由之限制 淫秽书籍、图画的颁布、销售 走私、赌博等 国家财政等其他理由之限制 书信的送达、香烟的制造销售等行政许可之限制 银行、信托、保险业等身份上理由之限制 公务人员不得参与营利性活动 公务员法第53条第14款 不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；经济主体间利益调整理由上的限制 董事的竞业禁止义务（2）有关营业形式的限制 不正当竞争的禁止 营业与企业的区别营业：客体的概念企业（作为立法论的商法典上的用语）：主体概念（商人、商事主体、商主体等）企业（一般意义）：主体加客体概念企业的客体部分为营业营业转让后，企业的主体部分依然可以存在（股东大会等）。因此，转让了营业的企业，可以将营业转让的对价作为保有财产，依然以原来的主体部分为主体，维持原有企业。企业转让，乃转让足以支配公司的股份。转让的对价由股东而非企业取得。第三章 商号第一节 商号概述 一 商号的意义与特征 商人（商主体）在开展营业活动时用于表彰自己的名称。人格权的性质 区别于其他商人的名称（营业主体同一性的识别）财产权的性质 信用、经济价值1 商号为名称 必须采用文字、且可以被称呼。图形、记号等可以成为商标，但不能成为商号。2 商号为商人的名称 非商人之营业者在营业上使用的名称不是商号。日本法上的相互保险公司，协同组合等 3 商号为商人的营业上的名称 区别于人们生活上的氏名及营业外的雅号等。区别于商人用于指示商品的商标。商号保护规定的适用时期：并非营业的开始而是营业准备行为的开始（日本的判例）二 商号以外的营业表示商号：营业主体的标示 商标法商标：商品、服务的标示。排他的使用权 株式会社松下电器 National Panasonic 商号与商标等标示的统一提高企业知名度 小西六写真工业 Conica照相机 樱花胶卷 1987年商号改称 Conica 第二节 商号的选定一 商号选定的立法主义商人交易的相对方：商号从社会上、经济上表示着商人的营业，其乃商人的信用标志。因此，商人的氏名或者营业实际是否与商号一致关系着相对方的利益。商人：多年以该商号为中心的经营积累下的信誉、稳定的客户，基于继承、营业转让等希望能沿用以前商号的利益。保护重点的不同，造成商号选定的立法原则不同商号自由主义 商号真实（严格）主义 折衷主义1 商号自由主义 英美法 商号与商人的姓名、营业的种类内容可以不一致。2 商号真实主义 商号必须与商人的姓氏以及营业营业地区一致。法国法系国家 3 折衷主义 选定新商号时要求商号与商人的氏名或营业的实际情况必须一致。但既存营业的转让、继承或变更的情形下允许使用以前的商号。德国日本法的原则1 原则上自由主义日本商法（11条）2 例外规定 禁止以不正当目的使用容易被人误认为是其他人营业的名称或商号（日本商法第12条）。不正当目的：使用某名称或商号，使得一般人将自己的营业误 认作为他人的营业之意图。商号的使用：不仅为契约缔结、文书署名等法律行为，还包括 记载于广告、招牌、计算书等的事实上的使用。只要具有不正当之目的，无论他人的商号是否已经登记、是否正在进行营业。利益受侵害或有可能受侵害者，可以请求侵害的停止或预防。日本公司法的相关规定必须含有公司的种类 株式会社松下电器银行、证券、保险等公司，其商号中必须含有种类名称 二 我国商号的构成1 商号、字号、企业名称企业名称管理规定第七条 企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。字号商号商号广义概念：等同于商业名称或商事名称，包括企业名称，字号狭义概念:字号 2 企业名称管理规定 商号行政区划名称+字号+行业或经营特点+组织形式 例：青岛海尔冰箱股份有限公司 （1）行政区划名称（第7条）例外：历史悠久、字号驰名的企业、外商投资企业等。（2）字号（第10条）表示商主体的基本标志。字号应当由两个以上的字组成 （3）行业或经营特点（第11条）（4）组织形式（第12条）公司法 合伙企业法第5条 合伙企业在其名称中不得使用有限或有限责任字样 个人独资企业法第11条 个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符3 我国商号选定的限制 （1）商人只允许使用一个商号 （2）商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项。（3）商号的选定必须遵守语言文字的统一要求。等，详见教科书第78页。第三节 商号的登记商号登记的意义与手续 我国：商号的登记是商主体成立的必要条件个体工商户的字号也必须登记（城乡个体工商户管理暂行条例第8条）日本法：公司在设立登记时必须登记商号 商个人自行决定是否登记 原因：登记与否均不影响对商号保护的 程度。第四节 商号权商号使用权 商号专用权日本法的规定1 商号使用权 不能因他人而妨碍自己使用商号的权利。2 商号专用权 排除他人不正当地使用与自己相同或类似商号的权利。（商法第12条）日本法的沿革1 同一商号登记的排除（废止）在同一市町村内为了同一营业，不得使用他人已登记的商号（原商法第19条）。废止理由：企业活动领域的扩大 欲登记者调查的不便 2 同一或类似商号使用的排除（废止）废止理由：商号既登记者，对以不正当竞争的目的使用同一或类似商号者，可以请求其停止使用并提出损害赔偿。（原商法第20条）不正当竞争目的：使得一般人将自己的营业与登记商号所表征的他人营业混同误认，以此处于竞争优势之目的。现行日本商法第12条：禁止以不正当目的使用容易被人误认为是其他人营业的名称或商号。不正当目的：使用某名称或商号，使得一般人将自己的营业误 认作为他人的营业之意图。与不正当竞争目的的区别：他人（侵害人）实施的并非是与被侵害人同种的营业。他人即使不是商人也成立（名称亦可）不正当目的包括了不正当竞争目的关于近似商号的判断日本判例法理论（最高裁1965年3月18日第1小法庭判决）更科 更科信州家（面类的制造贩卖）将两者做一个比较可以发现，两者在更科这一称呼上是共通的，后者只不过是加上了信州家 三个字而已。两商号的共通部分更科是商号的特征，很明显它构成了商号的主要部分，从商号的全体来看，两者给人的印象极为相似。不仅如此，根据原审的认定，在交易实务中，发生了对两者营业的误认。所以应当判定两者为类似商号。类似商号的判断标准：商号主要部分的类似 注意点（1）参照交易的实际情况 应该理解为一般的抽象的概念，是否类似，指的是是否会带来营业上混同误认的可能性，不一定要求实际发生了误认的事实。（2）是否类似，应该从是否在记忆印象中容易引起混同。实务中，一般不会经常将眼前的商号一一做比较。（从商号的全体来看）（3）应当以一般人，而不是以同行或专家的标准来判断是否近似。一般人不会注意公司的种类名称，本店支店，地名等 我国的规定 企业名称登记管理规定第三条 企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。第四条 企业名称的登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。第六条 企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。第二十七条 擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。*未登记的商号不受保护。*根据第6条的规定，在登记主管机关辖区外可以登记注册同行业的企业名称。但是否违反第27条的规定？擅自的含义：未经他人同意，自作主张。可以解释为1 在登记主管机关辖区外登记同行业相同或相近似的企业名称一定要经过该企业的同意。但对辖区外的登记方过于苛刻。并违反第6条的本意。2 未经登记，自行使用该商号。即使有不正当目的，只要按规定进行了登记，即不构成对专用权的侵害。应当借鉴日本法，将擅自改为具有不正当目的。第五节 商号的转让继承废止变更 一 转让转让的原因：财产价值单独转让：使得公众产生误人，不利于保护消费者大部分国家：商号可以伴随着营业的转让而转让，或营业废止后转让。我国：企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。（第23条）商号不允许单独转让。二 继承对向：商个人我国没有相关规定个体工商户的字号缺乏保护 城乡个体工商户管理暂行条例城乡个体工商户管理暂行条例第9条第2项个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。第8条 个体工商户应当登记的主要项目如下：字号名称、经营者姓名和住所三 废止我国没有规定 四 变更第23条 企业名称经核准登记注册后，无特殊原因在一年内不得申请变更。城乡个体工商户管理暂行条例城乡个体工商户管理暂行条例第9条 个体工商户改变字号名称、应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。第五节 商号的出借一 制度的意义(日本商法 名板贷制度）允许他人在营业上使用自己商号的商人，对于将自己误认为是营业主而与他人开展交易的第三人，就因此交易而发生的债务，与他人一起承担连带责任。（日本商法14条）立法目的：保护由于对当事人外观的信赖而开展交易的相对方（外观理论、禁反言理论）要件：名义使用的承诺 名义的使用 第三人对主体的误认二 名义使用的承诺 1 明示的承诺 承诺人局限于商人 承诺使用的商号与承诺人的商号无须完全一致 有根鲜菜馆 有根鲜菜馆大萝卜分店 2 默示的承诺 明知他人在营业活动中使用自己的商号等名称却予以默认，这种情况下，本人也要承担连带责任。目的：第三人对于名义使用承诺的举证困难。*何为默认：知道他人将自己的商号等用于营业而放置不问，只此一点还无法构成默示的承诺。理由：原则上的商号自由主义判例：营业废止后，旧营业主将以前的工厂租借给以前的责任人，从业人员的一部分也继续被雇佣，而以前的责任人继续使用从前的商号。虽然承诺使用的是有关营业的设备，但是推定其具有商号的默认的承诺。判断标准：判例的倾向：需要存在使用与营业相关的设备等事实 学说：与第三人的误认相关联，存在着社会通念上所不能容忍的放置状况 3 承诺的撤销 撤销的方法:当事人双方的意思表示 但是，此处撤销的效果仅仅是商号许诺 契约的终止，其射程并不包含第三人。出借人若想免除商法第14条责任，必须消除使人误认的环境 三 名义的使用 借用人并非代理人或使用人，而是使用出借人的商号，经营自己的营业。判例：不局限于商号等的使用，使用表示借出人标识的制服、名片、订单用纸等，也属于名义的使用（东京地判1979年4月23日）1 出借人与借用人的营业同种性 案例:现金屋 食品店 电器行 原食品店老板停止营业后，电器行老板在原地址使用原招牌继续营业，且电器行老板为原食品店的员工，原食品店的公章等都还存放在店内。最高裁:原则上需要（在没有特殊的情况）理由：从社会的、经济的角度来看，商号具有表示营业同一性的功能。学者：不需要 理由：（1）从法律的角度出发，商号只是商人的名称，而不是营业的名称，营业发生变换也可以使用以前的商号。（2）第三人对出借人的信赖主要还是在资本力的信用上。（3）是否具有营业同种性最多是对“承诺的范围”、“第三人是否发生误认”等进行判断时的一个判断因素。2 承诺范围被限定的情形 当事人之间，借用人向出借人承担违约责任。与第三人的关系之间，原则上借出人不承担责任。但若满足默示承诺之要件，则必须承担责任。四 第三人营业主体的误认 1 主体的误认 第三人误将借用人等同于出借人。2 主观要件 （1）善意者保护说 无论第三人是否有过失，只要其为善意，出借人即承担责任。商法14条所规定的责任，是建立在使得第三人对营业主体产生误认的外观之存在，以及出借人允许使用造成这种外观存在的名称这一基础之上的。同条法规定的宗旨在于保护第三人对此外观的信赖，所以重点应当放在外观做出者的责任上，而不应当考虑第三人的过失。2 善意无重过失者保护说 第三人即使是善意，但若有重过失，出借人即不负有责任。重过失等同于恶意（第三人并无误认）3 善意无过失者保护说 第三人哪怕只有轻过失，出借人即不负责任。出借人的责任规定是为了保护第三人的信赖，而信赖是以客观事实为基础的。所以，在各个具体的事实面前，对于一个通常人说，若客观地来看，对此外观进行信赖十分不恰当，则没有必要对这样的第三人进行保护。五 误认的各种形态（1）由于交易的状况引起的主体的误认 判例的倾向：在A的营业场所的一角B开展别的营业的情况下，从场所接近这一关系出发，第三人将B的营业误认为是A的一部分时，容易被认定为主体的误认。（2）信用的误认(非主体的误认)著名的大公司A是B公司的大股东，C认为B公司的资力是由A来增强的。案例分析 百货店租赁店铺对商法14条之适用问题 日本最高裁判所1995年11月30日第1小法庭判决事实概要 原告 X从 在Y超市的屋顶上经营宠物店的Z处，购买了一只鹦鹉，由于该鹦鹉带有病菌造成X家族患病并有一人死亡。X依据商法第23条（现第14条）向Y提出了损害赔偿诉讼请求。*宠物店的工作人员的服装与超市的工作人员不一致。*宠物店有单独的收银处。*超市内的店名介绍牌上，将超市的直营店与出租店铺用颜色 进行了区分，但并没有写明如Z店等字样。*店铺的外部挂着表示有超市商标的大标示牌。*在超市的默认下，营业场所大大超出了承租的范围。问：X的请求是否被允许。如果X不是消费者，而是与宠物店有业务关系的商人呢？六 出借人的责任 就借用人与第三人之间因交易而产生的债务，借用人与出借人承担连带责任。债务的内容：因交易而产生的直接债务(金钱债务）因债务不履行引起的出借人的损害赔偿债务以及因解除合同而发生的原状回复义务。问题：借用人的侵权行为是否包含在内？误认与损害之间不存在因果关系 我国的相关规定我国的相关规定 消费者权益保护法消费者权益保护法 第第37条条使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。第第38条条消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。第第2条条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护 第四章 商业登记制度 第一节 作为企业信息公开的登记制度 一 企业基本信息的公开 *历史追溯 商人团体名册 意义：谋求商人组织构成员之间相互的便利 *现代商业登记的意义：要求企业主动将自己的基础信息提供给即将和自己开展具有厉害关系的活动者。机能：企业最基础的信息公开 商人信用的维护 二 与不动产登记的差异 共通点：寻求法律关系的安全安定 不同点：目的达成的手法 *不动产登记 静的权利状态予以表示，以防止与其不相容的变动。所以，从此意义上说，登记具有和权利不可分的构造。*商业登记：事实的表示。为了将即将形成的法律关系的前提事实予以明确而进行的信息提供。作为交易的对方，查看登记的目的并不是为了知道权利的状态，而是为了了解企业的信用，与此企业进行交易是否安全这种广义上的信用的确认。三三 商业登记的课题 作为基本信息公开的商业登记的问题 1 应公开的信息量以及程度的调整。信息的公开 企业秘密的公开 过度的公开 信息的不公开 失去作为企业的信用 满足企业与利害关系人双方需求的信息公开制度，不得不带有高度的政策性色彩。2 如何查询商业登记的内容 公开的方法 规定的种类的商业登记簿存放在登记所，原则上自由阅览。第二节 登记事项 一 意义 由商事法律所规定的，对于商人在其交易上具有重要性且具有法的意义的事项，法定事项以外的事项不能登记。二 分类*绝对的登记事项 相对的登记事项 绝对的登记事项：当事人具有登记义务的事项 相对的登记事项：可以登记的事项是法定的，但是否登记由商人自己决定的事项。相对的事项一经登记，其变更及消灭即成为绝对的登记事项*创设的登记事项 免责的登记事项 创设的登记事项：有关事实法律关系创出事项 公司董事的选任 免责的登记事项：使当事人的责任关系予以免除的事项 公司董事的解任 已登记的公司董事发生变动而进行变更登记时，可以说变更登记同时具有免责的登记事项与设定的登记事项的性质。第三节 商业登记的一般效力 商业登记：一般效力 特殊效力 一般效力：根据是否登记来解决登记义务者与第三者之间的优劣问题 消极的公示力：有关虽然发生了必须进行登记的状态事实，但却未登记之情形下的对抗问题。积极的公示力：有关登记后的对抗问题。特殊效力：是否登记并不是处理对抗问题的标准，而是法律关系的创设以及权利消灭的标准。创设的效力等（公司的设立登记等）一 商业登记的消极公示力 对于应登记而未予登记的事项，不能对抗善意的第三人（日本商法第9条第1款）若非法定登记事项，则可以对第三人主张事实，但如果是登记事项，则非经登记，不能对抗善意的第三人。例如