张思明论房地产开发企业破产中购房者的利益保护-[论坛发言稿]

张思明：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护 论坛发言稿 2015年10月31日-11月1日，第十一届中国青年经济法博士论坛暨“经济法视野中的市场准入与退出制度”研讨会在中国人民大学法学院成功召开。本次会议由北京市破产法学会、中国人民大学破产法研究中心等四家单位共同主办，有来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、上海财经大学、湘潭大学、吉林大学、西南政法大学、西南财经大学、青岛大学、日本同志社大学等高校和北京市海淀区人民法院、深圳市中级人民法院、无锡市中级人民法院、京衡律师事务所等实务部门的专家学者60余人与会研讨，主题涉及市场准入和市场退出，史际春教授、王欣新教授、李友根教授在大会做主旨演讲，后有20余位青年学者做主题发言，气氛活跃，讨论激烈。经发言嘉宾审核确认后，北京市破产法学会微信公众号决定选择其中的部分讨论内容，以文字形式推送出来，以飨读者。论坛第三单元集中讨论破产法实施中的问题，由北京市海淀区人民法院副院长、中国人民大学破产法研究中心研究员石金平主持。深圳市中级人民法院审判长、中国人民大学破产法研究中心研究员池伟宏法官的主题发言题目为“金融与破产：破产重整重大问题的处理与展望”；青岛大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心研究员丁燕博士的主题发言题目为“论法理学维度下出售式重整的经济法品格”；京衡律师事务所副主任、合伙人、中国人民大学破产法研究中心研究员任一民律师的主题发言题目为“期房交易的破产保护效力”；北京市破产法学会理事、北京卓纬律师事务所高级管理顾问张思明博士的主题发言题目为“论房地产开发企业破产中购房者的利益保护”。日本同志社大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心研究员金春博士和中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长王欣新教授共同担任本单元的评议嘉宾。以下是主题发言人张思明博士的报告内容：论房地产开发企业破产中购房者的利益保护张思明 北京卓纬律师事务所各位专家学者、同学们，大家下午好！首先感谢徐阳光老师及会务组给我这样一个发言的机会。该篇文章是我和我的博士生导师王欣新教授共同完成的，文章的整体思路与观点提炼都凝结着王老师的心血，在此谢谢王老师。刚才池法官与任律师谈到了房地产企业破产中的问题，房地产开发企业破产具有很大的一个特殊性，涉及复杂主体的多重利益，同时相关的法律法规之间也有不协调之处，刚才任律师也谈到了，我们在这里面主要分析房地产开发企业破产中的购房者利益保护，主要在现有法律法规的情况下怎样解决购房者的权利保护。我们从以下几个方面进行讲述：首先谈一下房地产开发企业破产的特殊性，首先涉及利益主体比较复杂广泛，涉及到建设工程承包人，建设工程抵押权人，银行等金融机构。购房人利益保护中，涉及购房者的物权性利益、作为预告登记权人的利益保护以及作为普通债权人的利益保护。在有些情况下还涉及到被拆迁人利益，这里暂不涉及，当然还有其他债权人。其次，适用的法律规范较为复杂，彼此之间可能尚存在一定的冲突。最后，破产财产有特殊性，在建房屋即俗称的烂尾楼，作为资产的评估、变卖较难进行。关于购房者的利益保护，我们首先讨论一下购房者与相关主体的利益平衡。首先是建设工程承包人与购房者的利益平衡。根据合同法第286条的规定，承包人对发包人的建设工程款有优先受偿权，从合同法角度赋予其优先权，而根据2002年最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中指出，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，交付了全部或者大部分房款的购房者具有优先于建设工程价款的受偿权。因为在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，优先清偿建设工程价款，等于用购房者的资金去清偿开发商的债务，违背对购房者特殊保护的法律政策。其次是在建工程抵押权人与购房者的利益平衡。在建工程抵押权与建设工程款优先权作用于同一标的物，破产程序中的该标的物价值不能完全实现其承载所担保的债权时，就存在两类优先权效力顺位的冲突。为解决这一问题，建设工程款优先权批复中明确规定，建设工程款优先权优于抵押权。因此，可以看出，已交付全部房款或大部分房款的购房者的利益优先于建设工程价款亦优先于在建工程抵押权。目前我国破产法设定了一定的优先权，比如税收债权与职工债权优先权等，但是针对破产法保护的各类优先权的等级不像美国破产法中有超级优先权等详细规范。下面重点说一下购房者的物权性正当利益保护，根据物权法规定的不动产变动规则。不动产物权的变更生效以登记为基本原则，登记是不动产物权变更的生效要件，而非对抗要件，但也明确了法律另有规定的可以除外。不动产物权的变更生效以登记为基本原则，登记是不动产物权变更的生效要件，而非对抗要件，但也明确了法律另有规定的可以除外。2002年的破产规定即属于该例外情形。在这个规定中，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不纳入破产财产，表明房产的实际占有可以作为物权变动的条件。据此，我们认为购房者享有破产取回权，法院受理破产案件后，债务人占有的不属于债务人财产，财产权利人可以通过管理人取回。开发商已建成尚未交付的房产，从法律层面或者实务操作中并不难，已经建成未交付的，没有办理产权果过户手续是债权不是物权，在符合现实交付的条件下，如果购房者按照合同已交付全部房款，而破产债务人却未交付和变更产权登记，将该房屋认定为破产财产，将损害购房者的合法利益。房屋尚未建成或已建成但不符合交房条件房屋尚未建成或已建成但不符合交房条件，则因标的物的瑕疵，使购房者难以通过取回权直接实现其维护权益。购房者可以集体集资完成房屋建设，司法实践中已有类似案例。关于购房者作为预告登记权利人的利益保护，我们首先分析一下预告登记的权属。在建房屋并非为完整之财物，无法支配，购房者不因预告登记就对尚处于在建阶段的房屋享有物权。进行预告登记后的购房者获得了请求在将来进行房屋产权变动的期待权，能够保障预期物权的实现预告登记请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人。这就意味着经过预告登记的请求权具有一种优先效力，从而可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保全请求权得到实现。最后一个方面，谈一下作为购房者普通债权的清偿顺序，购房者已交付的定金、违约金怎么办。在购房者只交付定金、少部分房款，但又因种种原因未进行房地产预告登记的情况下，购房者只享有普通破产债权。根据最高法院相关司法解释，因欺诈行为导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的购房者可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但是，因房地产开发企业的欺诈行为、违约行为产生的债权，在破产程序中也仅属于普通破产债权。因解除合同所产生的购房人债权，我们认为管理人在破产法上待履行合同的解除权以及决定继续履行的权利，不应当否认，应当赋予管理人解除合同的权利。购房者一次性交清房款或者办理按揭贷款的，管理人不能解除；对于待履行合同，管理人有权决定是否继续履行合同。最后向大家汇报一下我目前准备研究的一些领域，希望能得到大家关心和支持。我现在民政部政策研究中心做博士后研究工作，主要是探讨社会组织立法，其中涉及到社会组织的退出机制。目前全国有65万多家社会组织，很多社会组织对社会治理起到有效的规范作用，但也有一部分已成为僵尸组织而并没有退出，期待研究切合实际的社会组织退出机制，希望各位专家多提宝贵意见。谢谢大家！