高法买卖协议中银行保函

高法买卖协议中银行保函 篇一：银行保函的法律分析龙源期刊网银行保函的法律分析黄亚武今日湖北下旬刊2021年第09期摘 要 保函作为商业银行的主要中间业务，在快速发展的同时也蕴含一定法律风险。本文针对保函业务实际，分析了保函的法律性质、法律效力和法律风险，并提出了防范法律风险的方法。关键词 保函 法律性质 法律效力 法律风险伴随市场经济的发展，商业银行的保函业务量越来越大，保函业务已成为银行中间业务的主要品种，其中所蕴含的法律风险不容忽略。为促进保函业务规范发展，笔者针对银行保函的业务实际，结合中国相关的法学理论和实践，对保函业务进行法律分析，并提出防范法律风险的方法。一、银行保函的法律性质银行保函，是商业银行应申请人的要求向受益人开出的，担保申请人推行协议义务的书面确保。保函的种类很多，多个担保全部能够由银行以保函的形式提供，常见的如投标保函、履约保函、工程预付款退款保函、付款保函、借款保函、租赁保函，等等。保函的法律性质是一个以银行信用为基础的确保。中国担保法要求的确保方法有两种，即通常确保和连带责任确保。但保函业务中普遍存在的是见索即付保函，它既不是通常确保，也不是连带责任确保，而属于一个新的担保形式独立担保（也称独立性确保）。所谓独立担保，是指一个和基础协议实施情况相脱离，因担保人的尤其承诺而和基础协议没有隶属关系的担保。独立担保诞生于国际交易实践，二战后因适应了现代国际贸易的发展需要而成为国际担保的主流，并逐步渗透到银行的我国担保业务中。见索即付保函是经典的独立担保，确保人的责任不取决于基础协议的推行情况，而取决于保函受益人的付款要求。见索即付保函项下确保责任的特点在于：一是这种确保和主协议没有发生上的隶属，主协议无效或被撤销不影响确保人负担确保责任；二是这种确保和主协议没有抗辩权上的隶属，确保人不能享受和行使基于主协议产生的抗辩权；三是这种确保和主协议没有特定性上的隶属，主协议的修改不组成确保人免去确保责任的原因。所以，对见索即付保函而言，除保函受益人的索赔组成欺诈以外，确保人在约定的条件出现时必需无条件负担确保责任。二、银行保函的法律效力若是连带责任保函，当然发生连带责任确保的法律效力。有关连带责任确保关系中的权利义务，中国担保法及相关司法解释中有明确要求，此处不再赘述。这里要探讨的是见索即篇二：相关银行保函转让问题的法律分析相关银行保函转让问题的法律分析(2021-07-21 08:07:20)标签：杂谈 分类：账房文摘（建设银行江苏省分行 柳洪）保函转让，即使理论上可区分为“保函出具人义务的转让”和“保函受益人权益的转让”，但以约定俗成而言，实践中所称保函转让仅指后者，而不包含前者。保函转让在业务中较为常见，其起因很多，比如项目易手，或保函受益人出于融资的需要而将保函转让给融资银行。于实践而言，保函出具银行（以下简称银行）通常出于担心招致风险和厌恶手续麻烦而不欢迎保函转让，但保函受益人却往往期望得到一份可转让的保函。正确处理这一矛盾的必须前提，就是要对保函转让有正确的认识和评价。一、保函转让在实践中的详细形态保函转让，在实践中大致有下列三种形态，法律意义并不相同。（一）因为基础交易协议的转让而造成的保函转让保函受益人往往就是基础交易协议项下的一方当事人，她对基础交易协议的另一方当事人（通常就是保函申请人）既享受权利，也可能负有义务。假如保函受益人只是转让其在基础交易协议项下的义务，并不会发生保函转让的问题。不过，假如她转让的是其在基础交易协议项下的权利，不管是单独转让还是随同义务一并转让，则很可能造成保函的转让。详细而言：（1）对于隶属保函，除非保函中有严禁转让的约定，不然保函伴随保函受益人在基础交易协议项下权利的转让而转让。（2）对于独立保函，保函标准上并不因保函受益人在基础交易协议项下权利的转让而当然转让，除非保函中有明确和之相反的约定。（二）保函受益人付款请求权的单独转让在实践中，描述保函受益人的权利的术语很多，比如“付款请求权（right to make a demand）”、“受益权（beneficial interest）”、“索赔权（claim）”、“受益人的权利（beneficiarys right）”等等。严格地讲，上述术语的法律含义存在差异。不过，大家在讨论相关保函权利转让问题时而言及的“权利”，不管详细用语怎样，通常全部是指保函受益人可针对银行提出的“付款请求权”。（1）对于隶属保函，保函受益人的付款请求权不能单独转让。假如隶属保函中约定本保函能够转让，则只能解释为仅在基础交易协议发生转让时，保函受益人的付款请求权可一并转让。即使隶属保函中明确约定本保函能够单独转让，也应认定该约定和隶属保函的本质相抵触，因此约定无效。（2）对于独立保函，保函受益人的付款请求权标准上能够单独转让，但假如可适用的法律（准据法）严禁保函转让，或保函本身就有严禁转让的约定，则保函不能转让。（3）对于涉外独立保函，另有以下两点值得重视。第一，假如涉外保函约定适用国际商会见索即付保函统一规则（URDG 458）或备用信用证统一通例（ISP 98），那么保函标准上不能转让，除非保函中明确约定受益人的付款请求权能够转让。第二，涉外独立保函中即使约定保函不得转让，假如该保函适用外国法律，则该严禁转让的约定也可能被认定为无效，或不能对抗受让人。因为越来越多的国家，为了激励金钱和信用的自由流动，全部经过立法或判例来确定协议中严禁债权转让的约定是无效的（如美国、法国、德国），或不能对抗受让人（如俄罗斯）。对于商业性的、以金钱给付为内容的债权，假如约定严禁转让，更难有效。当然，和一般的协议相比，独立保函有着本身特有的商业实践规则及其原因，所以我认为，从尤其法优于通常法的原理来辩护，独立保函中严禁转让的约定应该有效。（三）保函受益人所获款项的转让所谓“所获款项的转让”，来自于英文“assignment of proceeds”、“to assign any proceeds”。在UCP 500、URDG 458、ISP 98等国际通例的官方汉字版本中，“assignment of proceeds”译作“款项让渡”。法律英语中“proceeds”含义为“出售财产或从事其它商业活动所得的收益”。有些人将其翻译为“收益”、“收入”、“替换物”。在银行保函业务中，就是指保函受益人实现索赔权而取得的金钱款项。我认为，将“assignment of proceeds”译作“款项让渡”是一个失误，因为这种译法经常使人误认为“assignment of proceeds”的法律性质也是“转让”，因此无法正确了解和区分它和“保函受益人付款请求权的转让”有何不一样。也正所以，对于URDG 458、ISP 98等国际通例中出现的“备用信用证或保函（付款请求权）即使不可转让，但款项能够转让”，很多汉字读者表示难以了解。“assignment of proceeds”的法律含义，是保函受益人要求银行将理赔款项直接支付给保函受益人指定的第三方。对于保函受益人，它就是“指定付款”或“委托付款”；对于银行，它是协议（保函）付款义务的“向第三人推行”。总而言之，其法律性质并非“权利转让”。在英文中“assign”除了“转让”、“让渡”外，本身还有“分配”、“指派”、“指定给?”等意思。因此“assignment of proceeds”、“to assign any proceeds”假如翻译为“指定付款”，应该比“款项转让”、“款项让渡”更正确，不但可正确反应其法律性质，而且不易使人将之和保函付款请求权转让相混淆。指定付款本身具有一定的担保功效，在越来越多的国家它已经成为一个非经典担保形式。在金融实践中之因此存在保函的指定付款（assignment of proceeds），就是融资担保的需要。二、保函“付款请求权转让”和“所获款项转让”的关键区分（一）保函法律关系当事人是否变更“付款请求权转让”属于一个债权转让。发生转让后，原保函受益人退出保函法律关系，由受让人替代成为保函法律关系的一方当事人，发生索赔时，应由受让人以其自己的名义提出付款请求。银行拒绝付款而被诉，受让人才是适格原告。而“所获款项转让”名不符实，本身不是一个“转让”，而是“指定付款”或“向第三人付款”。所以保函约定“所获款项转让”的，即使保函受益人将款项受让人的名称通知了银行，保函法律关系的当事人也不发生变更，如发生索赔，提出付款请求时也应以保函受益人名义，而非以款项受让人自己的名义。银行拒绝付款而被诉，标准上保函受益人才是适格的原告。不过，假如银行向款项受让人书面承诺将直接对其付款，则款项受让人能够作为原告对银行提起诉讼。（二）银行是否能够针对受让人提出和保函受益人相关的抗辩通说认为保函是一个协议，所以保函转让适用协议转让的通常规则。对于“付款请求权转让”的保函，在转让发生之前银行本可对原保函受益人提出的抗辩，在保函转让后能够向受让人提出，除非银行在保函中作出到时放弃抗辩的申明。从另一个角度讲，就是受让人受让取得的保函权利不能大于原保函受益人享受的保函权利。至于保函转让后银行才形成的对原保函受益人的抗辩，则不能向受让人主张。而对于“所获款项转让”的保函，银行任何针对保函受益人能够提出的抗辩，不管是否产生于银行确定同意款项转让之前，全部能够向款项受让人提出并作为拒绝付款的理由，除非银行曾向款项受让人承诺到时放弃抗辩。另外，款项受让人对于款项享受的权利不是绝对能实现的，会受到很多详细原因的限制，而被银行拒绝。（三）转让是否能够撤销或变更对于“付款请求权转让”的保函，转让通知送达银行后，除非受让人同意并通知银行，不然原保函受益人无权撤销或变更转让。而对于“所获款项转让”的保函，转让通知送达银行后，除非保函受益人曾承诺转让不可撤销或变更，不然保函受益人就有权撤销或变更款项转让。为避免保函受益人撤销或变更款项转让而使银行陷入和款项受让人之间的纠纷，银行应要求保函受益人在款项转让通知中申明“未经款项受让人同意，已经通知的款项转让不可撤销或变更”。假如没有上述申明，银行在承诺或确定将直接向款项受让人付款的时候，应提醒款项受让人“款项转让可能会因保函受益人的行为而被撤销或变更”。三、保函转让操作中的若干详细问题（一）严禁保函转让和质押的理由相关独立保函的国际通例要求，除非有相反的明确约定，不然保函不得转让和质押。之因此如此，应该是平衡风险的结果。独立保函本质上属于一个协议，不过因为其具有独立性、无因性，所以银行通常难以拒绝付款，唯有保函受益人有欺诈行为时才为例外（欺诈例外抗辩）。假如许可其自由转让或质押，则独立保函将和可转让的银行本票无异，针对保函受益人的欺诈例外抗辩也无法对善意的保函受让人主张，银行被欺诈的风险将大大增加。假如银行同意保函可转让和质押，则为自甘风险。不得转让的保函假如被实际转让和质押，银行可拒绝向受让人或质权人作出付款。不过在有的国家，仅凭保函中严禁转让和质押的约定，难以否定违反该约定而实际发生的转让或质押的有效性，银行只能在对受让人或质权人作出付款后，依据约定再以违约为由向原保函受益人提出索赔。因此比较稳妥的做法是，除了约定严禁保函转让或质押外，还明确约定违反该严禁约定的法律后果，即银行有权拒绝对保函受让人或质权人作出付款，或有权在付款后要求保函受益人等额赔偿。（二）仅约定“本保函可转让”则作何种了解假如仅约定“本保函可转让”而没有指明到底是“付款请求权可转让”，还是“所获款项可转让”，那么应该解释为保函项下受益人付款请求权可转让。因为不论从我国法还是从国际通例来讲，“所获款项可转让”是每一个保函全部应该含有的功效，本无须当事人尤其约定，而“付款请求权可转让”则不然，必需要有当事人的约定。因此，将“本保函可转让”解释为“所获款项可转让”毫无意义，而解释为“付款请求权可转让”方妥帖。由此可见，对于银行，假如不一样意保函付款请求权转让，为避免无须要争议，应在保函文本中注意相关措辞的正确，尤其要注意“付款请求权（right to make a demand）”和“所获款项（proceeds）”的区分。因为“benefit”在英文中不但有“收益”的意思，而且有“权利”的意思，所以英文保函中包括转让标的的条款不应使用“benefit”，尤其不能够之替代“proceeds”，以免使人无法分辨本意要转让的到底是“付款请求权”还是“所获款项”。（三）可否准许保函部分转让金钱债权属于可分债权，所以保函付款请求权在理论上应该能够作部分转让，从而出现保函实际有两个以上受益人的情形。不过出现多个受益人并由此可能出现数次索赔及理赔，对银行而言是不利的。假如只有一份保函正本，则多人数次索赔时怎样提交保函正本，也是一个难题。所以，保函付款请求权的部分转让在实务中通常是不可接收的，ISP 98等相关国际通例也确定了这一点。当然，假如银行同意付款请求权部分转让，属于自甘繁琐和风险，法律没有强行干预的必须。至于所获款项，它的部分转让应该许可，因为所获款项部分转让即使会出现多个收款人，不过依然只有一个保函受益人，只发生一次索赔及理赔。（四）在准许保函转让情形下，银行怎样自我保护假如许可保函转让，银行有必须进行自我保护，降低保函转让带来的风险。比如，在保函中尤其约定：保函转让时保函受益人应书面通知银行；银行不放弃可针对保函受益人提出的抵销、反诉等任何抗辩或权利主张，且在保函转让后上述抗辩或权利主张可向受让人提出；银行能够因为保函受益人有欺诈行为而拒绝向受让人付款。对于保函受益人转让所获款项的，银行在确定同意款项转让时还应提醒受让人，受让人对于该款项所享受的权利不是绝对能实现的，而要受制于很多详细原因，比如：保函受益人是否撤销转让，银行针对保函受益人行使抵销权后款项是否有净额，保函付款请求权是否被转让和新保函受益人对款项转让是否有相反的指令，其它人对于款项是否享受优先权益，等。篇三：2021有关银行保函诉讼案件的法律风险提醒于银行保函诉讼案件的法律风险提醒风险动态观察 公布人：李军 时间：2021-06-17 点击：103 （：中国银行业协会法工委办公室银行业法律风险提示）有关银行保函诉讼案件的法律风险提醒近期，各家银行因为对外出具保函而引发诉讼的案例不停发生，这些诉讼案件在起因、当事人的诉求、可资抗辩的理由等方面存在类同之处。正确把握保函诉讼的法律要旨，及早制订应诉方案并有效落实，是妥善处理纠纷、维护银行权益的关键。一、经典案例2021 年 6 月， 某工程企业和某外国机械企业在北京签署了工程安装项目承包协议，协议总金额为5000万美元，依据约定，协议生效后发包人机械企业将向承包方工程企业支付15%的工程预付款，但工程企业需提供银行开立的见索即付保函。8 月，某银行依据用户工程企业的申请，向机械企业出具了一份预付款保函，金额为750万美元，生效条件为预付款汇入工程企业在该行所开立的账中，到期日为 2021年10月31日，见索即付。2021 年 8月末，预付款到账，保函正式生效。协议推行期间，工程企业投入了巨大成本， 后又垫付了数额较大的工程款。但发包方因经营情况发生改变，未能准期支付后续工程款，且称工程质量存在问题，意图延期和转让工程，最终造成承包人撤回施工人员，工程中途而废。 2021年9月15日，银行收到机械企业的正式索赔文件， 要求无条件支付保函金额。同时，工程企业向当地中级法院提出保函止付申请，法院据此向银行发出止付令，严禁支付保函项下款项。随即，工程企业又以工程承包项目存在欺诈为由提起诉讼，要求法院判决外国企业赔偿损失且宣告保函无效，该银行被列为共同被告。机械企业因向银行索赔未果，在其所在国法院另案起诉，要求其本国法院判决该银行无条件推行保函付款义务而且赔偿损失。二、保函诉讼案件中银行面临的关键风险在上述案例中，国外的机械企业之因此惘顾事实，在发生纠纷时直接向银行索赔，甚至在境外起诉，是因保函的特征使然。中国银行对外开具的保函基础上属于见索即付保函，在发生纠纷时适用国际商会见索即付保函统一规则及相关国家的法律。这类保函的特点有三：一是一经开出即不可撤销；二是保函含有独立效力，不受基础交易关系的影响；三是适用单据化标准，也即只要受益人提交的单据在表面上符合保函的要求，不论其是否存在实质缺点，担保银行全部应推行担保义务。 保函的这些特点决定了保函受益人对银行拥有绝正确索赔权，一旦在交易过程中面临违约或其它风险，受益人首当其冲的选择就是简单地依据保函行使索赔权，而不会选择和商业对手进行谈判或明确责任。该银行用户工程企业之因此申请法院发出止付令，则是依据保函规则中的“例外标准”而为。为了预防当事人从事欺诈行为和过分滥用索赔权，保函国际通行规则中存在一个“例外标准”， 即在基础交易存在欺诈或受益人滥用权利的情况下，许可保函申请人或银行申请法院止付保函。联合国独立担保和备用信用证条约第19条要求：假如单据是伪造的，或索赔要求显著缺乏依据，和有证据证实受益人的权利已经得到了足够的满足、受益人显著不诚信等情形下，止付保函是正当的。中国法律对于见索即付保函的止付问题并无专门要求，但前述条约通常被视为国际通例从而成为中国法院审理保函纠纷的依据。 另外， 最高人民法院于 2021 年颁行了有关审理信用证纠纷案件若干问题的要求，要求了能够对信用证进行止付的几个情形，包含：受益人伪造单据或提交记载内容虚假的单据；受益人恶意不交付货物或交付的货物无价值；受益人和开证（保函）申请人或其它第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易等。见索即付保函的法律结构和信用证极为类似，我国法院在审判实践中能够参考相关信用证的这些要求来止付保函和审理包括保函的诉讼案件。实践中，当基础交易发生纠纷时，我国用户为降低损失，不论是否符合条件，全部更倾向于以欺诈为由向法院申请止付保函。因此，在多数见索即付保函诉讼中，银行通常会处于来自境内用户和境外受益人双重夹击、左支右绌的境地。而且，假如境内和境外法院对案件的最终判决结果出现分歧，银行将面临首先对外被迫付款；其次向我国用户的追偿权又被否定的局面，甚至可能成为最终损失的负担者。三、诉讼应对策略及启示提议银行在所开具的保函被我国法院止付后，首先必需遵守我国法院的止付禁令，不然必将遭受声誉和财产上的双重损失。但依据中国程序法的相关要求，对于这类禁令，当事人有权提出异议或申请复议，因此，假如银行认为法院止付不妥，应该充足行使诉讼权利，主动向上级法院寻求救助。其次，保函申请人以欺诈为由提起诉讼后，不论申请人是否将银行列为被告，银行全部应主动地向法院进行申辩，并