法律硕士——民法主观题汇总.pdf

一、民法的基本原则的概念和意义 效力贯穿、指导意义 民事立法的基本准则、活动指南、法律解释准则、裁判依据 二、诚实信用原则的含义、法律要求、功能 含义： 要求：如实告知、守约守信、及时补救 功能：指导主体活动、司法自由裁量权、平衡利益、弥补功能、解释功能 三、违约责任和侵权责任的区别 违法的义务性质、侵害的对象、侵害的后果、归责原则、责任形式、免责事由、 构成要件 四、法人成立的条件 依法成立、 有自己的名称机构和场所 、 有必要的财产和经费、 能独立承担民事责 任 五、普通合伙企业和有限合伙企业的区别 设立条件、 标明字样、 合伙人参与经营权的限制、 出资方式限制、 责任承担方式 六、负担行为和处分行为的含义及区别 含义：发生债权债务、权利的发生转移和消灭 法律效果不同、标的物是否特定不同、对行为人处分权的要求、是否需要公示 七、意思表示的概念和特征 是设撤变某种民事关系的意图、 外在的表示过程、 意思表示真实是法律行为生效 的条件 八、法律行为的成立和生效条件 成立：当事人、意思表示、标的 生效：当事人能力、意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法 九、附条件民事法律行为的概念和所附条件的特点 概念：预设一定条件，以条件是否成就作为法律行为生效或失效的依据 特点：未来性、或然性、非法定性、合法性 十、无效民事行为和可撤销民事行为的区别 效力的确定性不同、效力不同、主张的人不同、条件不同 十一、代理的概念和特征 代理人有代理权、 代理行为在代理范围内 、 以被代理人名义、 代理行为有法律意 义、代理结果归属被代理人 十二、复代理的条件 为被代理人的利益、取得同意或追认、紧急情况可不同意 十三、无权代理和表见代理区别 构成要件不同、法律效果不同 十四、诉讼时效和取得时效 法律后果不同、适用对象不同、适用条件不同 十五、物权法的基本原则 平等保护原则、物权法定原则（种类、内容、变动方式） 、公示公信原则 十六、基于法律行为的物权变动模式 不动产、动产 十七、不动产物权变动条件 登记生效主义为原则、登记对抗为例外（地役权、土地承包经营权、准不动产）十八、简述所有权的概念和特征 概念：占有、使用、收益、处分 全面性、整体性、弹力性、排他性、恒久性 十九、拾得遗失物人的权利义务 权利：费用偿还请求权、留置权、有悬赏时的报酬请求权 义务：通知、返还、保管 二十、善意取得 概念： 构成要件：善意、合理对价、公示 二十一、取得时效的概念和构成要件 概念：占有他人财产达到法定期限，可取得所有权 构成要件：占有、期间、他人所有、可流通 二十二、按份共有、共同共有 产生原因、权利义务范围、分割的限制、共有物的处分和重大修缮 二十三、按份共有人的权利 份额内的占有使用和收益、 分割请求权和转让权、 优先购买权、 份额设定担保权、 物上请求权 二十四、建筑物区分所有权的概念和特征 概念： 根据使用功能， 一栋建筑物在结构上分为个人独自使用的专有部分和多个 人共同使用的共有部分， 每一个所有人享有其专有部分的专有权、 共有部分的共 有权以及各所有人之间基于共有关系而产生的成员权的复合。 复合性、整体性（转移） 、专有权的主导性（前提和基础） 、客体的多元性 二十五、建筑物区分所有权的内容 专有权： 排他性、 自由占有使用收益和处分 、 条件： 物理上的独立性、 功能上的 独立性、能独立登记 共有权：共有部分和附属设施的占有使用收益的权利 成员权： 专有权人基于建筑物的构造使用的密切关系， 享有的对建筑物的管理的 权利，设立业主大会（执行机构为业主委员会） 二十六、用益物权的概念和特征 概念：权利人对他人所有的动产和不动产享有的占有使用收益的权利 他物权、 限制物权； 以占有为前提、 使用收益为内容； 客体包括动产和不动产主 要是不动产；有期限性；独立性、但地役权有从属性 二十七、土地承包经营权的概念和特征 概念：自然人或社会组织依据土地承包合同对于农民集体所有的或国家所有的， 由农民集体使用的土地享有的占有、使用收益的权利。 用益物权、主体、客体、签合同、有期限 二十八、建设用地使用权的概念和特征 自然人、 社会组织对国家或集体所有的土地依法胸有的利用该土地建造及保有建 组我、构筑物及其附属设施的权利 用益物权、主体、内容、客体、排他性 二十九、地役权的概念和特征 概念： 不动产的权利人如所有人或使用人， 为自己使用不动产的便利或提高自己 不动产的效益而利用他人不动产的权利 主体、 、内容、客体、目的、是否有偿及期限依约定、从属性三十、担保物权的含义和属性 概念： 以担保债务清偿为目的， 在债务人或者第三人的特定物或权利上设定的定 限物权 优先受偿性、从属性、不可分性、物上代位性 三十一、简述混合担保的适用规则 依约定、 无约定： 物的担保是债务人自己提供的、 担保物权是第三人提供的 、 追 偿权 三十二、抵押权的设定条件 书面形式、主体、客体、公示 三十三、浮动抵押的含义和构成要件 概念： 以现有的和将有的全部财产或部分财产为债务提供担保。 债务人不履行到 期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就实现抵押权时的 动产优先受偿。 主体：企 业、个体、农 业生产经营者 ；现有或将有 的动产 、 ；书面； 条件；优先 受偿 三十四、共同抵押的概念和特征 概念：为担保同一债权在数项不动产、动产或权利上设定的抵押权 同一债权、数个抵押财产、担保同一债权、连带抵押 三十五、质权的概念和特点 概念： 债务人或第三人将其动产或财产权利交给债权人占有或控制， 以此作为履 行债务的 担保 ，在债务 人不履行债务 时，债权额得 以该动产或财 产权利的价值 优先受偿的权利。 约定担保债权、动产或权利、转移占有、优先受偿 三十六、简述留置权的概念和特征 概念： 合法占有债务人动产的债权人 ， 于债务人不履行债务时， 留置该动产并以 其价值优先受偿的权利 法定的担保物权、动产、无追及力 三十七、留置权的成立条件 合法占有、同一法律关系、未履行、不违背公序良俗 三十八、占有保护请求权的含义和基本内容 概念： 占有人在占有受到他人侵害的情况下 ， 请求不法行为人返还占有物、 停止 对占有的侵害、排除对占有的妨害、恢复占有的原状的物权请求权。 占有返回请求权、排除占有妨害请求权、防止占有妨害请求权 三十九、债权的特征 请求权、相对性、任意性、平等性、期限性 四十、法定抵消权的含义和使用条件 概念：依法律规定当事人一方的意思表示所作的抵消 互负债务互享债权、 主动债权届期 、 种类品质相同、 不存在依合同性质或法律规 定不能抵消的情形。 四十一、简述不当得利的概念和构成要件 概念：没有合法的根据而取得利益而使他人财产受损 一方获利、一方受损、因果关系、没有法律原因 四十二、无因管理的概念和构成要件 概念：没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损而管理他人的事务管理他人的事务、没有法定或约定的义务、为他人的利益 四十三、简述无因管理之债的效力 管理人的义务：适当管理、通知义务、报告计算义务、 管理人的权利： 必要费用以及利息偿还请求权 、 为本人负担债务的求偿权、 受损 的求偿权 四十四、格式条款解释的含义及遵循的原则 概念：根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义做的说明 通常理解、对制作人不利的理解、与非格式条款相悖时依非格式条款 四十五、简述缔约过失责任的概念和构成要件 概念： 在订立合同的过程中， 当事人一方因违法诚实信用原则而产生的先合同义 务，致另一方信赖利益损失时应承担的损害赔偿责任 违背先合同义务、他发有信赖利益损失、因果关系、有过失 四十六、简述缔约过失责任的适用情形 恶意磋商、故意隐瞒或提供虚假情况、泄露或不正当使用商业秘密、其他 四十七、同时履行抗辩权的概念和成立条件 概念： 双务合同的当事人在没有遇到或约定同时的情况下， 一方当事人在对方没 有为对待给付之前，拒绝履行自己债务的权利 同一双误合同互负债务、 都已届清偿期 、 未履行或履行不符合约定、 对待给付是 可能履行的 四十八、先履行抗辩权的概念和成立条件 概念： 当事人互负债务且有先后履行顺序的， 负有先履行义务额一方未履行或履 行不符合约定时，后履行的一方拒绝履行的权利 同一双务合同互负债务、 均届清偿期 、 一方有义务先履行、 一方未履行或履行不 符合要求 四十九、简述合同保全的概念和特点 概念： 为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来损害， 允许债权人行 驶撤销权或代位权以保全债权的制度 合同相对性的例外、合同有效额期间、确认债权人有撤销权和代位权 五十、简述最高额保证的概念和特征 概念：保证人于最高额限度内就一定期间内连续发生的债权所提供的保证 未来性、若干合同而发生的债权、一定期间内连续发生的债权、特定范围内 的债权： 期间、 最高额内、 未约定保证期间的最高额保证， 保证人有权单方终止 五十一、简述合同法定解除的条件 不可抗力、预期违约、迟延履行主要债务、根本违约、情势变更 五十二、简述合同担保的概念和特征 从属性、补充性、相对独立性、明确的目的性 五十三、简述保证的特征和成立条件 特征： 由第三人提供担保的方式、 人的担保、 从属性、 补充性、 相对独立性、 明 确的目的性 成立条件： 保证人的条件： 公民 、 法人、 但国家机关、 工艺事业单位、 企业法人 的职能部门、 分支机构 （需要授权 ） 原则上不行； 保证人与债权人达成合意； 祝 合同合法有效；书面形式 五十四、反担保的概念和特征 债务人或第三人向为债务人履行债务提供担保的担保人提供的， 保障担保人的追偿权得以实现的担保 特征： 担保的存在 、 反担保的债权人是为债务人提供担保的人、 保障的对象是担 保人的追偿权、只能适用于抵押质押和保证 五十五、共同保证的含义和种类 含义：二人以上共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证 按份共同保证： 连带共同保证 五十六、定金的种类及其效力 立约定金、成约定金、解约定金、违约定金 五十七、简述违约责任的概念和特征 特征： 民事责任 、 相对性、 因不履行合同产生、 财产性民事责任、 一定的任意性 五十八、简述侵权责任和违约责任发生竞合的条件 基于同一不法行为、符合两种构成要件、同一主体的竞合、择一请求 五十九、简述合同解释的原则 文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、习惯或惯例解释 六十、合同解释的规则 明示其一即排除其他、 特别条款优于一般条款的规则 、 手写优于印刷、 不利解释 规则 六十一、简述租赁合同的特别效力 获取租赁物收益、租赁权物权化、承租人的优先购买权 六十二、简述行纪和代理的区别 是否以最近名义从事法律行为、主体的资格要求不同、法律后果的归属不同 六十三、简述人身权的概念和特征 非财产性但与财产权利有密切联系、专属性、绝对权、支配权 六十四、简述人格权与人身权的区别 权利主体不同、客体不同、取得根据不同、权利的存续期间不同 六十五、人格权的概念和特征 概念：民事主体享有的为维护独立法律人格所必备的基本民事权利 特征：固有属性、法律属性、人格利益为客体、维护独立人格所必备的权利 六十六、简述一般人格权的概念和特征 概念： 公民和法人享有的， 概括人格独立、 人格自由、 人格尊严全部内容的一般 人格利益，并高由此产生和规定具体人格权的基本权利 特征：普遍性、高度概括性、权利内容广泛性、是人的基本权利 六十七、简述知识产权的概念和特征 概念：对创造性智力成果依法享有的权利的总称 专有性、地域性、时间性 六十八、简述领接权的含义和种类 概念：作品传播者在传播作品中产生的成果一方享有的专有权利 出版者权、表演者权、录音制作者权、播放者权 六十九、简述著作权和领接权的含义及区别 主体客体内容 七十、简述专利无效的情形 不符合实体条件、 申请文件不合法 、 不属于申请范围、 重复授权 、 违法在先申请 原则七十一、简述商标权的内容 独占使用权、转让权、使用许可权 七十二、简述驰名商标的含义、认定和特殊保护 含义：较高声誉、相关公众熟知、有较强竞争力 相关公众熟知：对商标的知晓程度、时间、宣传、记录 特殊保护：相同或类似商品、不相同或不类似商品、不得使用该字样 七十三、无效婚姻和可撤销婚姻的区别 性质不同、 当事人意思自由程度不同 、 适用情形不同、 适用程序不同 、 请求权人 不同 七十四、简述夫妻在身份法上的效力 概念： 基于夫妻身份在夫妻之间当然产生的、 没有直接财产内容的权利义务关系 夫妻姓名权、 人身自由权、 婚姻住所决定权 、 计划生育义务、 相互抚养义务、 继 承权 七十五、离婚对第三人身份上和财产上的效力 身份上：夫妻身份消灭、再婚的自由、扶养义务终止、继承权丧失 财产上：夫妻财产制终止、夫妻债务清偿、经济帮助请求权、 七十六、简述法定继承的概念和特征 根据法律规定的继承人范围、继承顺序、遗产分配原则分配继承人遗产的制度 法定性、基于一定身份关系、补充性、限制性 七十七、简述代位继承 概念： 在法定继承中 ， 继承人的子女先于被继承人死亡， 由被继承人子女的直系 晚辈亲属继承应有被继承人子女继承的份额的制度 被代位人在被继承人前死亡、 被代位人是被继承人子女、 被代位人未丧失代位权、 代位继承人是被代位人的直系晚辈血亲 七十八、遗嘱的概念和特征 概念： 公民生前依法处分自己的财产和安排有关事项， u 死亡后生效的没事法律 行为 单方性、死因性、独立性、要式行为 七十九、遗嘱的形式及其主要内容 公证遗嘱：公证机关+ 书面+ 最高效力 自书遗嘱：亲笔书写+ 签名+ 日期 代书遗嘱：口授+ 代书+ 见证+ 签名+ 日期 录音遗嘱：口授+ 录音+ 见证+ 签名+ 日期 口头遗嘱：危急+ 见证 八十、遗嘱继承的概念和特征 概念：按被继承人生前所立合法有效的遗嘱继承被继承人遗产法人法律制度 特征： 有效的遗嘱存在、 直接体现被继承人的意愿、 优于法定继承 、 是对法定继 承的排斥 八十一、简述遗嘱继承的适用条件 没有遗嘱扶养协议、遗嘱合法有效、指定的继承人享有继承权 八十二、简述遗赠扶养协议的概念和特征 概念： 由遗赠人与扶养人签订的 ， 由扶养人对遗赠人负生养死葬的义务， 遗赠人 将自己的财产的一部分或全部在其死后转移给扶养人所有的协议 特征： 双方、 双务、 诺成、 有偿、 要式； 扶养人可以是自然人和集体所有制组织、是生前行为和死因行为相结合、最优先 八十三、简述被继承人债务的清偿原则 限定继承原则、保留必留份原则、清偿债务优先于遗赠原则、连带责任原则 八十四、简述侵权责任的概念和特征 违法法定义务、不利后果、侵权行为、责任法定 八十五、适用过错推定责任的主要情形 无人在幼儿园、 定作人指示过失 、 机动车与非机动车交通事故、 动物园饲养动物 致人损害、 物件损害责任： 建筑物悬挂物脱落坠落 、 对房屋倒塌、 林木折断、 地 下设施致害 八十六、简述适用无过错责任的主要情形 监护人责任、 产品致害责任、 环境污染责任、 高度危险责任、 饲养动物致害责任、 建筑物倒塌致害责任、工伤事故责任 八十七、简述一般侵权的构成要件 行为、过错、损害事实、因果关系 八十八、无意思联络的数人侵权 概念： 数个行为人并无共同的过错， 但由于数个行为的结合而导致同一损害后果 的侵权行为 承担来连带责任的无意思联络的数人侵权： 两人以上、 分别实施、 没有意思联络、 同一损害后果、每个人的行为都足以造成全部损害后果 承担按份责任的无意思联络数人侵权： 两人意思、 分别侵权、 没有意思联络、 损 害后果同一、每个人行为单独不足以造成全部后果 八十九、简述违法安全保障义务的侵权责任的主要内容 主体、归责原则、责任承担 九十、简述医疗损害责任的概念和构成要件 医疗行为、责任主体、非正常损失、医疗机构过错、因果关系 论述题 一、意思表示的构成要素 概念：内心意思的表达行为 目的意思 （法律行为的 具体内容 ） 、效果意 思、表示意思 将目的意思和 效果意思 表达，并足以为外界所理解） 二、试论表见代理 1. 概念：行为人虽然没有，但第三人客观上有理由相信有，后果由本人承受 2. 它与无权代理的区别：权利外观 3. 构 成要 件： 无权 或超 权、 权 利外 观及 判断 方式 （关 系如 何 、有 无证 书 ） 、 相对 人善意、法律行为成立 4. 法律后果： 相对人与被代理人成立法律关系、 代理人与被代理人成立赔偿法律 关系 三、物权和债权的关系1. 概念： 物权： 支配特定物并享受其权利的排他性权利， 所有权、 用益物权、 担 保物权；债权：请求为特定行为的权利 2. 两者关系：物权是基础、债权是物权运动的结果；物权维护静态的财产安全、 债权维护动态的财产安全； 3. 区别： 权利性质不同：支配权和请求权； 权利范围不同：绝对权和相对权； 权利客体 不同：物和给付 ； 权利效力 不同：优先力、 追及力、排他力 ； 权利的发生不同：物权法定、债权任意； 权利保护方法不同：物上请求权、损害赔偿保护 四、论物权的效力 物权的优先效力：物权优先于债权、物权之间有先后 物权的追及效力：无论物在何处有有权，受善取制度限制 物权的排他效力：一物一权；不能存在两个性质不相容额他物权 五、试论物权法定原则 概念： 基本内容： 种类法定： 用益物权 、 担保物权、 所有权； 内容法定： 占有使用收益 处分；变动法定：动产、不动产； “法”仅指全国人大及其常委制定的法律 违法的后果： 法律明确规定后果的 ； 没明确的无效； 可以产生其他法律行为的后 果 意义和理由： 经济秩序稳定、 对世权 ： 第三人能更好地尊重、 产权明晰： 便于流 转，促进交易 六、试论公示公信原则 公示是以一定的方式使公众知悉物权变动的事实； 公信是指物权变动符合法定方 式就具有可信赖的法律效力 公示方法： 公示的法律效果：物权变动的效力、占有或登记的权利推定 功能： 可以保护善意第三人 ： 即使权利变动有瑕疵 ， 即出让人不享有转让的权利， 也可以发生物权取得的效果； 有利于促进交易便捷 ； 促进交易安全； 宣示物权归 属状况，定纷止争。 七、不动产登记的效力 概念：通过不动产登记形成的法律拘束力。 1. 转 让效 力（ 登记 生效 ） ： 建设 用地 使用 权、 招标 拍 卖公 开协 商取 得的 荒地 的土 地承包经营权、房屋、在建建筑物 2. 对抗效力：土地承包经营权、地役权、准不动产 3. 区分原则： 登记时不动产处分行为生效要件， 债权合同是负担行为 ， 原则上成 立即生效。 八、试论物上请求权 概念： 基于物权产生， 旨在排除妨害、 恢复物权圆满状态的请求权 。 包括返还原 物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权 1、返还原物请求权： 主体： 所有人或其他物权人； 义务人： 现实的无权占有人； 占有的不法性 2、排除妨 害请求权：使 权利恢复圆满 。仅适用于不 动产、主体： 所有权人或他 物权人、妨害的不法性 3、消除危险请求权：危险时可预见的、确实存在的、可能会产生损害的九、试论地役权的效力 概念： 不动产的权利人为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用 他人不动产的权利。 地役权人的权利义务： 使用供役地、 从事随附行为、 修建附属设施、 物上请求权、 损害防止义务、维持附属设施的义务。 供役地所有人和使用人的权利和义务： 容忍或不作为的义务、 附属设施的使用权、 请求变更利用场所的权利 十、论抵押权的从属性 概念：从属于所担保的债权 1. 成立上的从属性：以有效的债权存在为前提 2. 内容上的从属性： 有明确约定范围时依约定， 没有明确约定是 ， 债权权增减影 响抵押权增减 3. 转移上的从属性： 抵押权不得与债权分离而单独转让， 抵押权不得与债权分离 而作为其他债权的担保 4. 消灭上的从属性：债权消灭则抵押权消灭、债权部分消灭抵押权部分消灭 十一、论抵押权的实现 概念： 在债务履行期限届满 ， 债务人未履行债务时， 抵押权人通过依法处理抵押 财产而使债权获得清偿 实现条件： 抵押权有效存在、 不履行到期债务或发生当事人约定的实习抵押权的 情形、抵押权的实现没有收到法律上特别的限制 实现方法： 协议以抵押物折价 、 没有协议的可以请求法院拍卖变卖抵押财产， 并 就价款优先受偿 价款的分配： 执行费用、 土地使用权出让金、 担保债权。 不足部分与普通债权无 异 十二、论占有的效力 1. 权利推定效力：基于占有背后存在真实权利的盖然性，为保护占有人的权利， 推定占有背后存在真实权利基础 2. 占有状态推定： 为保护占有人， 实现占有制度， 在无相反证明的情况下， 推定 占有人的占有是无瑕疵的占有： 推定自主占有、 推定善意占有、 推定占有无过失、 推定占有是公然的和平的 3. 占有人的权利： 使用权、 收益权： 对有权占有： 以约定 ； 无权占有： 善意占有 不负赔偿责任，恶意占有赔偿；费用偿还请求权：善意占有；占有返还请求权： 返还原物或孳息，一年的除此期；损害赔偿请求权 4. 占有人的义务：返还占有物；损害赔偿： 十三、合同债权转让的适用条件及其法律效力 1. 概念： 在不改变合同内容的前提下， 债权人将合同债权的全部或部分转移给第 三人 2. 条件： 有效的合同权利的存在、 达成转让协议、 转让的权利具有可让与性、 通 知债务人、依法办理手续 3. 债权转让的效力： 对内效力： 合同当事人地位的变更、 从权利随之转移、 瑕疵担保； 对外效力： 债务人不再向原债权人履行债务、 向新债权人履行债务 、 抗辩 权延续、抵消权 十四、合同债务转移的适用条件 及其效力 概念：在不改变债的内容的前提下发生的合同当事人的变更 合法有效的债务、可让与性、债务转移的协议、债权人同意、依法办理手续 效力： 全部转移： 当事人变更、 部分转移： 第三人加入； 抗辩权转移、 从债权转 移 十五、论合同自由原则 1. 概念： 在不违反法律的强制性规定和公序良俗的情况下， 当事人对与合同有关 的一切事项都有自愿选择和决定的自由 2. 表现：缔约自由、选择相对人的自由、选择内容的自由、变更和解除的自由、 选择形式的自由、选择补救方式的自由、选择裁判的自由 3. 限制： 公法上的限制： 保护市场弱势群体的地位、 阻止垄断、 公法监督； 私法 上的限制： 诚实信用原则、 等价有偿原则、 公序良俗原则、 显失公平时的撤销权、 重大误解时的撤销权 4. 地位： 是合同法的基本原则之一， 意义： 促进交易、 使得双方更愿意受到合同 的约束 十六、试论合同法上的鼓励交易原则 1. 概念： 当事人在真实意思表示一致的基础上形成的交易应与维护和支持的原则 2. 表现： 对无效合同范围的限制； 严格区分了无效合同和可撤销合同 ； 严格区分 了合同无效和效力待定； 严格区分了合同的成立和生效 、 履行治愈； 合同法的很 多条款是示范性而非强制性； 违法的条款不导致整个合同无效； 限制合同法定解 除的条件 3. 意义：提高交易效率，促进市场经济发展、资源的优化配置、增加社会财富 十七、合同法上的诚实信用原则及其具体体现 1. 概念： 民事主体在进行民事活动时， 应该诚实守信 ， 正当第刑事权利并履行义 务，在不损害他人利益的同时追求自己的利益，不欺诈不恶意规避法律。 2. 在合同订立阶段： 先合同义务的核心是诚实信用原则： 如实告知、 协助、 保护、 保密 3. 在合同订立后履行前：积极做好履约准备，擅自中止需承担责任 4. 在 合同 履行 阶段 ：善 意履 行（ 包括 随附 义务 ） ； 内容 不明 确时 ；对 方部 分履 行 不损害中级利益应接受；履行方法 5. 合同解除：行使约定解除权前应通知；行使迟延履行解除权前应催告； 6. 合同终止后：随附义务：保密忠实 十八、试论合同法上的免责条款 1. 概念：当事人在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款 2. 特点： 是合同的组成部分； 是事先约定的； 是免除或限制当事人未来可能发生 的责任； 3. 限制： 不得违反法律法规的强制性规定、 不能免除人身伤害的责任 、 不能免除 因故意或重大过失造成损失的责任 4. 意义：体现意思自治、鼓励交易、风险提前分配、避免争议、维护执行 十九、试论不安抗辩权 1. 概念： 在有先履行先后顺序额双务合同中， 先履行的一方在有证据证明后履行 的一方存在丧失或可能丧失合同履行能力的可能性时，暂时中止履行的权利。2. 条件： 基于同一双务合同互负债权债务； 先履行的一方债务已届清偿期 ； 有确 切证据证明：经营状况严恶化、有抽逃资金逃避债务的现象、严重丧失商誉等 3. 限制：举证义务、通知义务 4 效力： 暂时中止； 对方恢复履行能力或提供担保的必须恢复履行 ； 合理期间未 恢复的有权解除合同 二十、试论债权人的代位权 1. 概念： 因债务人怠于行使对第三人的权利而危害债权的实现时， 债权人享有的 已自己名义代位行使债务人的权利的权利 2. 特点： 针对的是债务人的消极不作为； 以自己的名义直接请求第三人 ； 需通过 诉讼；行使代位权的必要费用由债务人承担 3. 条件： 债权合法确定、 债权已届清偿期而未获清偿 、 债务人怠于行使权利并因 此危害债权人债权的实现、 债权人对第三人的债权也是合法到期的、 债权人对第 三人的债权非专属性且可以强制执行 4. 效力： 第三人向债权人清偿债务， 在相应范围内， 债权人与债务人、 债务人与 第三人的债权债务消灭。 二十一、试论债权人的撤销权 1. 概念： 是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权的行 为，从而恢复债务人的责任财产的权利。 2. 要件： 债务人实施处分行为： 放弃到期债权 ； 无偿转让财产； 不合理低价转让财产 ： 当 地一般经营状况、 政府指导价、 市价， 一般低于 70% （只有明显不合理的低价转 让要求受让人恶意：知道就好） 处分行为已经发生法律效力且发生在债权发生之后 债务人的行为给债权人造成损害 3. 效力：处分行为自始无效 4. 方式：诉讼、诉讼费债务人负担 5. 诉讼时效是 1 年、除斥期是 5 年 二十二、试论预期违约 1. 概念： 在合同履行期限到来之前， 一方当事人无正当理由明确表示或以其行为 表明其在履行期到来后不履行合同的违约形态 2. 特点： 在履行期到来之前的违约； 包括明示毁约和默示毁约； 责任后果上， 证 明实际损失会更难 3. 明示毁约： 明确地表示将不履行、 将不履行的是合同的主要义务 、 无正当理由 4. 默示毁约： 一方存在可能不能履行的情况： 经营状况恶化 、 转移财产抽逃资金 以逃避债务、 丧失商业信誉； 另一方有确切证据证明； 另一方不愿意提供适当的 履约担保 5. 法律后果：继续履行、赔偿损失、丧失定金、违约金条款生效 二十三、试论实际履行责任 1. 概念： 作为违约后的补救方式， 在一方违反法律合同时 ， 另一方有权要求其依 据合同的规定继续履行的权利 2. 特点： 是违约的补救方式、 内容是要求违约方依据合同继续履行 、 可以与违约 金、损害赔偿定金等并用，但不可以与解除合同并用 3. 是否承担实际履行 对金钱债务：不存在不能实际履行的问题，不得以履行不能提出抗辩对非金钱债务： 可以提出抗辩的情况 ： 法律上火事实上不能履行， 承担违约金 和损害赔偿、 标的不适于强制履行或履行费用过高、 守约方在合理期间内未提出 继续履行的请求 二十四、试论违约损害赔偿责任 1. 概 念 ： 违 约 方 因 不 履 行 或 不 完 全 履 行 而 给 对 方 造 成 损 失 应 承 担 的 损 害 赔 偿 责 任，包括法定和约定，约定优先 2. 特点： 因债务人不履行或不完全履行而产生； 原则上仅具有补偿性而不具有惩 罚性； 有一定任意性： 可预先约定或预先免除； 以当事人遭受的全部损害为限度 3. 完全赔偿原则： 赔偿限额相当于遭受的损失， 包括实际损失和可得利益的损失。 可得利益的损失需证明： 因果关系是直接的 、 损失时订约时违约方可预见的。 原 则上人身伤害、死亡及精神损害赔偿不赔偿。 4. 完全赔偿原则的限制：合理预见范围内、减轻损失规则 二十五、试论买卖合同的风险负担规则 1. 概 念 买 卖 合 同 的 标 的 物 由 于 不 可 归 责 于 买 卖 合 同 双 方 的 事 由 损 毁 灭 失 所 造 成 的损失承担 2. 一般规则：交付 3. 特殊规则： 在途货物； 第一承运人规则； 未交付单据； 买受人原因致使的灭失 风险；拒绝受领的风险负担；买受人负担风险不影响出卖人的违约责任 二十六、试论一般人格权的内容 1. 概念： 民事主体基于人格独立、 人格自由、 人格尊严的一般人格利益而享有的 权利 2. 人格独立：不受他人支配、不受他人干涉、不受他人控制 3. 人格自由：保持人格的自由、发展人格的自由 4. 人格尊严：人的观念、客观因素 二十七、试论夫妻财产制的内容和法律效力 1. 概念： 夫妻以协议方式对婚前和婚后所得的财产的归属约定， 从而排除适用法 定财产制的制度 2. 主要内容： 形式： 各自所有、 共同所有、 部分各自所有、 部分共同所有； 事项： 归属、管理权、使用权、收益权、处分权、清算、分配；客体：婚前、婚后 3. 效力：优先于法定财产制；对内效力；对外效力：看第三人是否知道 二十八、试论遗嘱的效力 1. 概念：遗嘱人设立遗嘱所产生的法律效果 2. 条件：行为能力、真实意思、内容合法、形式合法 3. 无 效的 情形 ：无 行为 能力 、 不真 实意 思、 伪造 、篡 改（ 篡 改部 分无 效 ） 、 超范 围处分 二十九、试论侵权责任的归责原则、 1. 概念： 据以确定行为人承担侵权责任的根据和标准， 也是贯穿于侵权责任法中， 对各个侵权规则其统帅作用的指导方针 2. 过错责任： 适用范围和地位； 性质； 内容： 过错为要件 、 过错为责任形式、 责 任范围的依据；谁主张谁举证 3. 过错推定责任： 无相反的证据， 事实发生则推定加害人有过错。 地位： 补充过 错原则；免除受害人的举证责任 4. 无过错责任原则：只要具备侵权行为、损害事实及因果关系就承担民事责任， 不问过错的归责原则。需要有法律明确规定三十、试论侵权责任的损害赔偿范围 1. 概念： 当事人一方实施侵权行为对他方造成损害， 在当事人之间产生请求赔偿 的权利和给付赔偿责任的法律关系 2. 范围：财产损害赔偿、人身损害赔偿、精神损害赔偿 3. 财产损害赔偿： 包括侵害财产权益产生： 全部赔偿， 包括直接损失和间接损失； 的和侵害人身权益产生的：损失获利法院依据实际情况确定 4. 人身损害赔偿： 人身伤害： 医疗费护理费交通费误工费； 残疾： 再加残疾生活 辅助器具费和残疾赔偿金；死亡：再加死亡赔偿金和丧葬费 5. 精神损害赔偿： 人身权遭受不法侵害并使遭受精神痛苦。 条件： 人身权益遭受 不法侵害； 精神痛苦必须达到一定程度 ； 请求主体： 受害人本人 、 受害人死亡的 近亲属可以自己名义要求； 具有专属性： 不得转让继承， 例外： 已协议、 已起诉