纠纷解决纠纷解决机制之重构(二)的应用

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering纠纷解决机制之重构（二）国内需要多少法官?对此无法给出原则答案，只可作粗略匡算，由于法官的数量不仅波及到法官与国民人口总数比，还波及到人民运用法院解决纠纷的老式以及案件的审理程序等诸多无法量化的指标。笔者按台湾的原则对国内所需法官数进行了粗线条的测算。测算从法官与国民人口比、法官每月办结案件数、法官所占法院雇员比三方面进行： 从法官与人口比例来衡量。台湾的法官与人口比为1:18,348。国内1998年末人口总数为123626万人，按此测算国内约需67378名法官。从法官的工作量角度来衡量。以结案率较高的1998年计，国内法官平均年结案为34.5件，月结案2.88件，而台湾地措施院法官的月民事结案达35.9件，为大陆法官的12.5倍。按此，国内仅需13600名法官即可审结目前由17万法官所审理的案件。从法官占法院雇员总数比角度衡量。按台湾的比例15.6%计数，国内28万名法院雇员中，法官数应为43680名。按国内目前的案件量，约有30000名法官即绰绰有余。这一数字貌似苛刻，然而比起任何一种法治国家，已是相称宽裕的了。国内法官队伍虽然庞大，但法院人员并非太多，问题重要在于法院内部人员配备及分工极不合理。法官所占比例太大，辅助人员过少，法官承当了许多司法辅助性工作。鉴于这一现状并为减少改革的阻力，笔者觉得，可对多余的法官实行就地转岗，充任法官助理或其她司法辅助人员，但不再享有审判权，重要从事调解、调查等辅助性司法工作，从而形成一名法官拥有约二至三名法官助理协助办案的局面。改革的具体操作是从现行的法官队伍中通过一定的挑选程序，提拔优秀的人员充任法官并大幅度地提高其物质待遇，至于其他法官则一定程序，剥夺其法官身份和审判权，在生活待遇上及行政管理上，比照与政府公务员供养和管理，即法院人事改革的重要任务在于撸权和下课，而不是下岗。大幅度地削减法官名额，对法院现行的工作人员进行重新分工对于国内的司法改革具有决定性意义，现建构现代司法的必由之路：(一)吸引优秀人材，提高法官品质。法官人数减少，使法官高薪成为也许，高薪固然不能解决司法中的所有问题，但没有高薪，不能保证优秀的人才进入法院，则一切都成为问题。物质上的鼓励之因此必要是基于人类追求幸福天性。幸福的生活是需要金钱、财产来维系的。没有财产就没有文明、道德的生活，这是法官高薪制的一种基本理由。高薪未必可以养廉，然而高薪却可以养尊。 19法官实行高薪制的最主线理由是保障法官的独立性。为了让法官独立，必须让其生活无忧，“对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权” 20。法官如为了生活不得低三下四地求人办事，则当别人祈求通融时，作为一种“通情达理”的人，法官只得投桃报李，司法权演变成法官交易的资本。庞大的法官队伍不仅使高薪成了痴人说梦，并且最后还也许使改革的抱负虚化为泡影。(二)保持法律合用的统一。保证法律统一的措施是限制法官特别是终审法官的数量，在保障每一位法官独立解释法律权力的同步，通过上诉制度对法律解释进行整合，将法律的最后解释权赋予为数很少的终审法官。就英国而言，由四个法院的大概123名法官掌握上诉审判权即上议院、上诉法院、高等法院和巡回刑事法庭，这事实上意味着整个英国的法律制度是由这123名法官控制着，这123名法官集中在伦敦。这种制度虽然带来诸如组织、费用和诉讼迟延方面问题，但英国一种皇家委员会调查后觉得：无论是我们自己的判断，还是为我们提供有关此问题的证据的所有人的一致意见都使我们确信，高等法院法官在伦敦和各省之间穿梭审理较重要的民事案件和刑事案件有着极大长处并且已经形成了一致性的司法原则。在伦敦，法官们参与律师学院的集体生活，有机会和同行及律师们互换意见。在巡回区，法官们可以完全挣脱地方性的偏见实行正义，同步理解全国各地的风俗习惯，从而使她们形成更开阔的视野以更好地胜任工作。正是法律实践者，在应付身边人性的异常和弱点的同步保持公正这一点上比其她任何职业显得尤为重要。人们盼望高等法院法官体现法律的尊严、权威和公正，并且法官不得不接受生活上的大量限制。我们觉得高等法院法官必须视为处在一种特殊的、享有特权的地位。这也许导致其脱离世事、眼界变得狭隘、专横，但通过不断的环境变化和刑事、民事工作结合所强加的灵活性，这种危险就会消失。法官的巡回办案还能避免其久居一地而导致性格上的怪癖，由于这些缺陷会随着法官住址的变化而消失，不会成为在其她地区发火或娱乐的源泉。 21(三)实现法官巡回轮转，增进司法独立。法官在本土任职，不仅在人、财物上受制于地方，并且时时受到错综复杂的人情网、关系网困扰，为世态人情所苦。法官定期轮换制可以从主线上切断法官与地方以及下级法官间千丝万缕的联系。在中国这样一种人情社会，法官巡回制是实现审判独立的前提，而巡回的前提则又成倍地削减法官名额。让十七万法官拖儿带女在全国巡回，如何也许?(四)实行有效监督。对一定的人群控制需要由另一人群来进行。法官人数过多，控制对象加大，不仅导致控制成本上升，并且由于防不胜防，最后浮现失控局面。三、程序再造随着国家法治化进程的演进，堵塞人民进入法院的藩篱将会次第打开，各类纠纷将如潮水般涌入法院。法官队伍的成倍压缩更使得法院案件承当雪上加霜。法院程序再造将是应对这一病症的一济良药。(一)准备。一起纠纷之因此久拖不决，一种因素在于当事人存在误解或妄想，准备程序通过对纠纷事实和法律问题的整顿，令双方尽早摊牌，消除误解，打消妄想，使纠纷在庭审前解决，减少法官庭审承当。此外，准备程序使争议明确化、集中化，使庭审有筹划、有目的地进行，避免法庭审理“东一榔头，西一棒”，浮现“漂流审”。域外诸国近来的程序改革中，准备程序成为重中之重。详言之，准备程序具有如下功能：一、节省司法资源，避免程序上的不利益。由于准备程序的非正式性和非格式化，当事人和法官省去了正式性、格式化所带来的“手续上的麻烦”，省却了当事人和法官开庭承当。二、精确认定事实。准备程序为当事人发现事实和提出证据提供多种机会和手段，尽量将证据材料以及其他信息资料“一网打尽“，使诉讼充实、饱满，以提高裁判的品质。三、赋予当事人平衡追求实体利益与程序利益的机会。当事人可根据自己的自由意志对多种利益关系和也许性进行衡量，从而选择对自己最为有利的纠纷解决程序和成果。四、增进言词审理、直接审理、公开审理等诉讼原则功能的发挥。言词审理是指有关的事实材料和辩论理由应尽量地以言词为之，使裁判官对案件产生直感。直接审理主义规定做出裁判的法官应直接参与案件审理，不容许进行书面审或听报告定案。公开审理主义的目的在于使法庭审理在公开的场合进行，以便于对司法行为实行民主监督。准备局限性，法庭审理漫无目的，庭审成了闹剧，言词原则、直接原则以及公开审理原则皆无实质意义。五、提高审理之筹划性，增进法院及律师之业务管理合理化。完备的庭前准备程序可以使法官、当事人、律师对庭审中将要发生的事项有一合理的预测，从而规划自己的诉讼行为，以免措手不及，手忙脚乱。六、和平解决争端。现代诉讼理念从强调诉讼的抗争性转变为强调诉讼的合伙性，诚信原则在诉讼法上的引入即为例证。当事人之间的对抗应受诚信原则的约束，法庭并非一种弱肉强食的战场。 22庭前准备程序被视为双方基于事实和法律之上的一种有理有据的谈判过程。丰满、完备而又宽松的准备程序为当事人提供和平解决争端的良好氛围。检阅国内三大诉讼法可以发现，有关准备程序的规则但是几点：一、送达起诉状、答辩状;二、告知当事人诉讼权利义务;三、构成合议庭并告知当事人;四、审核诉讼材料，调查、收集证据;五、追加当事人。揭开这些规定空洞的面纱，可以发现其间几无实质内容，体现为：一、法院将原告诉状送达给被告时，并不将原告起诉的证据同步送达被告，被告仅能就诉称的事实进行辩解，无法就证据事实展开答辩，答辩缺少针对性。二、从被告方面而言，答辩被视为一种无任何约束的权利，被告可以选择在15天内答辩，也可以选择不答辩，被告不会因此受到任何不利的法律后果。实践中被告在答辩期内基本上不提交答辩状，使原告方对被告的抗辩理由无法预知，无从准备，被告从而获得一种忽然袭击的效果，成果是争点难以形成，诉讼无法框架。三、由于国内诉讼理论强调诉讼法律关系仅存在于法院与当事人之间，不承认当事人间存在诉讼法律关系，诉讼行为皆须通过法院为之，当事人间缺少直接沟通过的渠道，无法直接为诉讼行为，有关准备行为必须通过法官“转个弯”。法官因过于繁忙，难以在当事人间进行有效之沟通，大量的准备工作是通过不断反复的开庭审理完毕。开庭成为证据和争点沟通的形成手段，形成“准备开庭;开庭准备”反复进行的格局，导致司法资源的挥霍，当事人徒增讼累。四、国内诉讼采自由顺序主义，容许当事人在法庭辩论终结前随意变更诉讼祈求，提交新的证据，法庭审理目的不拟定，“漂流审”的现象屡屡发生。国内完全可以步德国、日本和台湾之后尘，以美国的庭前准备程序为模本对准备程序进行全面翻新。日本学者小岛武司在1992年刊登的题为纠纷解决制度和法文化文章中称，起诉到美国法院的1800万件案件中，只有2-3%的案件进入正式审判阶段。其中联邦法院系统的比例较高，对美国五个联邦地区法院和上诉法院的调解表白，进入审判的比率是9%。在州法院系统一般较低。德克萨斯和俄亥俄州0.3%，佛罗伦萨1.1%，新泽西1.7%，北卡莱罗纳1.9%，佐治亚1.2%，明尼苏达0.5%。最高比率是印第案纳州的马丽恩县法院的15.1%。国内1998年全国法院民事一审结案3360028件，其中调解结案1540368件，维持1115849件(按：应指维持原告祈求。笔者)，驳回22382件，撤诉及其他的681429件。由于以调解、维持及驳回等形式结案的，依法律规定必须经开庭审理，故此通过正式开庭审判的民事案件比率高达79.7%。如果通过准备程序完善，将国内的案件开庭率减少到30%甚至10%左右这并不是不也许的，则法院的办案效率将会有长足的进步。完善国内的准备程序应着重设立如下制度：一、设立不应诉判决制。无论英美法系还是大陆法系，对于被告不应诉行为均有设立相应的措施。在英美国上，当事人不应诉或不按法律规定提出抗辩的，分不同状况可以书记官或法官做出不应诉判决。在大陆法上当事人不依法答辩的，视同自认，亦可直接做出不利于被告之判决。二、完善争点和证据整顿程序。当事人之间的袭击和防御证据和措施原则上应在准备程序提出，以拟定双方之争点。对于当事人在准备程序中未提交的证据或未提出的袭击和防御措施，发生何等之后果，各国法律规定不一。在英美法系，审前裁定对于当事人具有拘束力，审前裁定没有拟定的争议和证据，法庭审理时不得提出，发生失权之后果。德国法上与此基本相似。日本法上基于实质正义与程序正义之间的衡平，规定逾期提出证据或袭击防御措施的，与否采纳由法官裁量。 23鉴于国内律师制度尚处在初建阶段，多数当事人是在没有律师参与的情形下进行诉讼，诉讼经验局限性，并且实质正义理由根深蒂固，如果采纳严格的法定证据制度，规定逾期提出一律发生失权的效果，势难为人民所接受。故此，可比照日本及台湾之相应立法，采适时提出主义，即当事人逾期提出的，与否发生失权的效果，由法官裁定。三、引入美国法上之发现制度，设立当事人收集证据制度。国内行政诉讼法及民事诉讼法上皆有举证责任制度之设，负有举证责任之当事人未完毕举证责任的，面临败诉之风险，然而法律并未同步赋予当事人以收集证据之权利和手段。有责任而无相应的权利和手段，责任势难完毕。当事人既无调查证据之手段，必依赖法院调查证据。法院为保证案件之质量，亦不得不依职权调查证据，此不仅加大法院的责任承当，并且职权滥用现象无法扼制。当事人调查、收集制度之设立不仅事关公民之合法程序保障这一宪法原则，并且直接影响司法之审判效率。四、限制当事人变更、增长诉讼祈求以及提出反诉之时间。为使准备程序实质化，国内应采适时提出之主义，限制当事人变更、增长诉讼祈求以及提出反诉之时间。规定双方当事人在准备程序终结前，完毕上述行为。当事人未在准备程序中完毕上述行为而当庭提出的，原则上不予准允。当事人若有合法理由的，可由法官裁定与否准许。(二)调解。调解原是人民司法的一大老式，历史上曾提出“调解为主，审判为辅”的标语。由于片面追求调解率，实践中浮现以拖压调、以判压调、以诱压调以至于以骗压调等现象。近年来出于对调解弊端的反思以及对程序正义理念的强调，调解受到冷遇，以判决的方式结案受到追捧。民事案件调解结案率从1989年69.3%下降到1998年的45.8%;经济案件调解结案率从1989年为76.7%下降到1998年的43%。 24相对于前介的有关国家和地区的庭前和解率而言，国内的庭前和解率相称低下，调解这种“东方经验”上演了“墙内开花墙外香”的一幕。为此，重整国内的诉讼调解机制应是解决法院案件压力的重要一策。1、调审分离。法院的调解阶段与开庭审判阶段应予分离，调解重要在庭前准备程序中进行。韩国大法院2月发布的“21世纪司法发展筹划”称，将在民事诉讼中建立“调解前置”制度，但愿将相称数量的案件在一审判决前引导当事人通过协商解决，以缓和社会纷争，减少审判费用，提高工作效率。 25证诸她国与地区，调审分离业成主流，其背后的机理在于：法院的裁判程序虽然也解决纠纷，但更重要的是一种树立准绳、确立规则的程序，而法院调解程序是一种解决纠纷的程序，调解以情，听讼以法。裁判必须严守法律，予以社会以精确的信号。调解只是解决问题的一种程序，可以随机应变。 26裁判严守之形式之正义，调解追求实质之公正。调解的合法性源于当事人自愿，法律合用并非调解重要目的。调解仰仗于调解人的生活经验，而不是法律知识，故此调解可由法官助理或法院聘任的人民调解员进行。实践表白，某些近年从事司法工作的“老同志”虽然法律知识不及“高学历”法官，但调解起纠纷来，如鱼得水。法院人员重新定位、分工后，“高知”法官将会成为真正意义上的法官，对疑难案件进行法律上的判断。实行调、审分离还可避免审判人员以拖压调、以判压调等诸现象的发生。调解自身不属于诉讼程序，不以事实清晰、法律合用精确为要件，属于非讼程序，可由法官监督而无需法官主持，可以由法官助理或其她人员在开庭审理迈进行，那些具有丰富的实践经验但法律知识水平有限法官可以转任法官助理或专职调解员。由于这些人员不掌握审判权，故此可以有效地避免“以判压调”、“以拖压调”等现象发生。此外，将调解结合在准备程序之中可以实现一种“在准备中调解，在调解中准备”的机制，实现诉讼效率的最大化。在准备过程中，案件事实和法律争议逐渐明确化，和解的机率将会随之加大。调解不仅可由法官助理进行，并且可以借鉴台湾、日本、意大利等国的做法，由法院将辖区内具有一定学识、身份和威望的人员聘任为调解委员将并名单发布。法官可以根据个案状况决定将案件交付给某一位或几位调解员调解。双方当事人也可指定调解员。这一制度的实质是让民间调解员在法官的监督下进行调解，将民间调解这种非正式纠纷解决机制与司法审判这种正式的纠纷解决机制熔为一炉，两者互为补充。民间调解得以规范化，法院僵硬的诉讼得以合适软化。这种制度设计既可以通过调解制度来追求实质正义，同步也可以有效地避免民间调解放任自流后，过于随意化，形成弱肉强食局面。应当说这是实质正义与形式正义相结合的有效机制，其与国外的诉前强制仲裁、强制调解等具有异曲同工之妙。 272、扩大调解的范畴。不仅民事诉讼应加强调解之合用，并且还应将调解的疆界在行政诉讼和刑事诉讼领域内拓展。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争讼尽量一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行使参与人为争讼之善意解决之和解。” 28日本、瑞士及台湾法律虽未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，容许法官为一定限度的调解，日本司法实务上承认当事人间的和解制度。蔡志方觉得，由于行政诉讼负有权利救济和维护法律的双重任务，并且一般行政程序在依法行政之法治国家规定之下，机关不得随意处分其权限。因此，在法定事实及法律要件明确的状况下，应当承认法院及行政机关皆不得进行调解和和解。但如果案件事实主、客观皆不明确，法律合用亦非清晰的状况下，应当容许行政机关在其处分权范畴内，在不损及社会公益的状况进行和解、调解。在案件事实不清的状况下，不容许双方和解而规定法院依职权探知事实，不仅难以实现并且不合诉讼经济的目的。 29由于国内法律明确严禁对行政案件进行调解，故国家发布之记录数据中无调解结案一项，但事实上，行政诉讼中原告撤诉行为大量发生。1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案的47817件，撤诉率高达48.6%。行政诉讼撤诉率如此之高的一种因素是诉讼双方达到案外和解。案外和解由于没有得到法院的确认，没有拟定力和执行力，行政机关一旦反悔，原告无法以同一事实和理由再行起诉，从而丧失了祈求司法保护的最后权利。行政撤诉大量发生给我们的启示是：对于这些大量发生的案外和解，法律与否仍应置若罔闻?国内行政诉讼法之因此严禁当事人进行和解，重要基于公权不可处分的理论，觉得行政权是国家公权，其行使波及到国家和社会公共利益，故此行政机关不得自行处分，法院不得居间调解。这样的学理忽视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极其单薄这一客观事实。考虑到轻微刑事犯罪案件，在自诉过程中当事人都可以和解，法院事实上也常常调解，何以比犯罪行为更轻微的行政治安案件一旦进行诉讼即不准许双方和解?行政诉讼中严禁调解与和解，迫使双方以案外和解这种非规范的形式解决问题，反而使这种行为失去司法的监控。从一般的常理而言，一起行政纠纷在未诉诸法院前，行政机关可以处分;在诉讼结束后来的执行阶段行政机关也可以处分，惟独在诉讼中不可处分，的确违背了法理和人情。据此，笔者觉得，行为诉讼中应当容许双方和解，法院也可作适度调解。这不仅充足尊重了行政权的自主性，并可使行政自主处分权受到司法权的监控，以免放任自流。固然，行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，它以监督行政为重要目的，依法行政的法治原则规定行政机关不得任意为处分，故此调解不适宜作为行政诉讼的基本原则。刑事诉讼法上应斟酌美国之辩诉交易制度，将调解从刑事自诉案件扩大到一定范畴内的刑事公诉案件。由于学识及本文范畴所限，在此不置多言。需要重点提出的是，辩诉交易制度不仅广为英美法系国家采用，并且大陆法系国家也正在逐渐引入。辩诉交易不仅可以减轻法院的案件承当，并且可以减轻公诉机关的案件压力，使公诉机关及侦察机关可以应对日益上升的刑事犯罪，集中力量解决重大刑事案件。人民司法史上，陕甘宁边区曾规定：除23种刑事罪不许调解外，其她刑事犯罪均可以调解。冀南区在冀南区民刑事调解条例则规定：除17种刑事罪不准调解，余者皆可以调解。 30 除了辩诉交易以外，刑事政策上的非罪化也是减轻法院案件承当的重要途径。国家从减轻法院案件承当以及行政执法机关的工作承当角度应考虑对一定范畴内的逸轨行为进行除罪化，即将某些没有必要拟定为犯罪行为的逸轨行为不认其为犯罪，进行非罪化解决，以“民事的”而非“刑事的”方式解决此类纠纷。某一类行为应否认为犯罪，不仅应考虑社会情势之变更，更应考虑国家司法之能力。定罪面过广、打击面过宽而国家司法机构事实上又无能为力，使法律徒成具文，法律的威慑力直线下滑，人民的道德感淡化。除罪化的实质在于以民事责任、行政责任制度替代刑事责任制度来调适现代人的行为。 313、调解前置。现行的诉讼调解程序启动权操于双方当事人之手，有一方不批准的，调解程序无法启动，此亦为各国历史上惯例。然而，近年来各国为因应法院的案件承当，对此原则已有所修正。许多国家规定，一定范畴内的纠纷在诉讼开始此前，必先通过调解程序或仲裁程序，否则不予审理。美国加州法院规定，对于10万美元如下的案件实行强制仲裁。国内台湾民事诉讼法依事件的性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多寡、有无非讼色彩等因素，对大量类型的纠纷实行调解前置。当事人未提出调解申请而直接起诉的，将当事人的起诉书视同调解申请。 32台湾修法的这一举措重要基于两项考虑：其一，法官被案件压得喘但是气，为此不得不加大调解的范畴和力度以减轻工作承当;其二，上述类型的纠纷属于“应当向前看”的案件，应以调解这种和平的方式解决争端。诉讼程序的特点是“瞻前而不顾后”，只追求此前发生的事实和法律的合用，无关乎当事人之间将来关系的培养。国内社会现正发生着与台湾社会类似的变迁，且国内与台湾有着共同的法律渊源，有着共同的调解社会基本和历史老式，为此在将来修订有关法律时应考虑汲取台湾的做法，对一定范畴内的家庭纠纷、相邻纠纷和商业纠纷等实行调解先行制度，以扩大调解之功能。在法院附设调解制度健全后，可以考虑对特定类型的案件如土地使用权纠纷、相邻关系纠纷、家庭关系纠纷实行调解先行。从记录数据来看，1998年全国人民调解组织调解的纠纷为约527万件，其中婚姻纠纷95万件，继承28万件，赡养39万件房屋宅基地55万件，邻里纠纷80万件，合计297万件，占所有纠纷的56.4%。 33这阐明家庭关系、邻里关系案件占民间纠纷的一多半，此类纠纷皆属于应当“向前看”而不适宜“一刀切”类型，宜用调解方式解决。