商法总论 (翟)

一、商行为的分类1、单方商行为和双方商行为 分类标准：依据行为人双方的主体资格进行的分类。单方商行为：行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。 学说中又 称之为“混合交易”行为双方商行为是指双方都是商人。2、绝对商行为和相对商行为 分类标准：依据商行为确认标准和条件所作的分类。绝对商行为：无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商 行为。 其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券上 市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。相对商行为是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实 施时方构成商行为的行为。通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印 刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。 3、基本商行为和附属商行为 分类标准：依据同一商事营业内商行为的内容进行的分类基本商行为：在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。直接媒介为商品交 易、买卖商行为。附属商行为：在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为。如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。二、（简述题）民法与商法关系的立法例1、民商合一模式：采用这种模式的国家实行民商合一的立法模式，即只制定民法典，而不 再另行制定商法典。 瑞士最早采用这种模式，意大利如今也是民商合一模式 2、民商分立模式：采用这种模式的国家实行民商分立的立法模式，在制定民法典之外，又 制定商法典，商法是其法律体系中的一个独立的法律部门。该模式又分为客观主义模式，如近代的第一部商法典法国的法国商法典主观主义模 式，如德国商法典折衷主义模式。这种模式将客观主义模式和主观主义模式相结合， 如日本的日本商法典以及比利时等其他国家三、商法国际化路线与其他法不同商法：国际化（欧洲中世纪）国内化（19世纪民族国家建构时期）国际化（20 以及21世纪以来，国际商法、国家贸易法、国际经济组织法等）四、商法的发展1、商法最初的形式是商人习惯法，这一制度的形成有着特定的社会根源。2、欧洲中世纪商人习惯法的特征：其一，它通常采取属人主义立场，其大部分规则仅适用于商人之间。普遍适用于各国商人。 其二，其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。其三，商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所 形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。例如：流行于地中海及沿岸的康苏拉度海法（13 世纪意大利巴塞罗那海事法汇编），流 行于大西洋沿岸的奥勒伦海法，以及流行于波罗地海及北海沿岸的威斯比海法。五、商主体的构成要件（1）实施商行为；（内容特定性和确定性）（2）以自己的名义实施商行为；（人格独立性）（3）以实施商行为为常业；（持续性）（4）以营利为目的。六、商事营业原则（1）营业自由原则，营业自由是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外， 不受限制。（2）营业合法原则，合法原则指营业活动必须符合国家法律、行政法规的规定，不得与国 家的强制性规范相冲突。（3）公平竞争原则（4）公开原则，营业活动还必须体现公开原则，营业的活动和内容必须能够被他人了解或 知晓。七、商事登记1、商事登记的属性：有人认为商事登记属于公法行为，认为是公法行为的原因是其属于 商组织法的范畴，而商组织法有明显的强制性规定。也有人认为是一种私法行为，认为商事 登记行为是一种私法行为的原因是它是商事登记的内容主要是对主体资格和营业资格的确 认，属于确权行为，而这种行为是一种私法行为。2、商事登记的行为本质：商事登记的内容主要是行政机关机关对商事主体资格和经营资格进行确认并予以公告，可见这是一种确权性的具体行政行为。八、商法的基本原则I商主体类型法定：商法对于商主体的类型加以强行法规制,并禁止当事人任意创设法定类型以外的商主体。（公司分为有限公司和股份有限公司）1、商主体严格法定原则 商主体内容法定：商主体的经营内容范围、财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的商主 体。商主体公示法定：商主体之成立以及法定事项之变更必须按照法 定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓； 未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。2、维护交易公平原则：商事交易的主体问地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提I交易简便性原则相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义 行为方式，这就使得此类法律行为中的大部分 内容通过强行法或推定法预先加以确定，仅将 少部分特殊内容留待交易当事人约定，从而保 障交易迅捷所。短期时效主义3、保障交易迅捷原则定型化交易：交易定型化包括交易形态定型化、交易客体定型化、交易程序定型化和契约定型化四个方面内容。4、维护交易安全原则：商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制 主义、公示主义、外观主义及严格责任主义5、交易迅捷原则的立法体现： 交易简便性原则，票据法第四条：票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上 签章，并按照所记载的事项承担票据责任。（要式主义、文义主义） 持票人行使票据权利， 应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。（要式主义）其他票据债务人在票据上签章 的，按照票据所记载的事项承担票据责任。（文义主义） 短期时效主义，在我国，一般民事权利的诉讼时效为2年，而票据法规定的持票人对前手的追索权为 6个月。保险法规定，被保险人从通知保险人发生保险事故之日起3 个 月内不向保险人提供各种有关文件和资料的，视为放弃索赔权。我国铁路货物运输合同实 施细则规定托运人请求赔偿的诉讼时效期为180日；水路货物运输规则规定的托运人 诉请赔偿的时效。从货物记录编制的次日起，不超过180 天 定型化交易，第三十条 证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明 下列事项： （一）当事人的名称、住所及法定代表人姓名；（二）代销、包销证券的种类、 数量、金额及发行价格；（三）代销、包销的期限及起止日期；（四）代销、包销的付款方式 及日期；（五）代销、包销的费用和结算办法；（六）违约责任；（七）国务院证券监督管理 机构规定的其他事项。九、商事能力与民事能力的区别 1、对民事行为能力的要求不同。具有民事权利能力不一定具有民事行为能力，但是具有商事权利能力必须要有民事行为能力，才能进行商事活动； 2、享有权利的主体不同。商事主体与民事主体在市场准入等方面存在区别，因而享有商事 权利能力的主体与享有民事权利能力的主体是不同的；3、权利能力所指向的客体不同，商事权利能力不包括民事权利能力中继承权等人身权利；4、调整法律不同，前者为商法，后者为传统民法。十、商誉的来源 商品和服务的品质与价格 经营者的信用 经营策略十一、登记的级别管辖（以公司为例）经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司， 由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由 国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立 的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登 记注册。其他企业，由所在市、县（区）工商行政管理局核准登记注册。十二、（简述题）比较个人独资企业和合伙企业概念 相同点和不同点