信用卡诈骗罪认定疑难问题研究

重庆大学本科学生毕业设计（论文）信用卡诈骗罪认定疑难问题研究学 生：曾宪伟学 号：20081934指导教师：高飞 专 业：法学重庆大学法学院二O一二年六月Graduation Design (Thesis) of Chongqing UniversityResearch of knotty problems on the crime of fraud on credit card Undergraduate: Zeng Xianwei Supervisor: Prof. Gao Fei Major: LawLaw school of Chongqing UniversityJune 201219重庆大学本科学生毕业论文 摘要摘 要随着我国经济的高速发展，信用卡业务在我国的社会生活和经济活动中扮演越来越重要的角色。众所周知，信用卡是银行或有关机构发给资信较好的公司或个人，便利其购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证，由于信用卡的出现，便利了人们的生活，刺激了消费，但与此同时，由于信用卡本身的缺陷和当前信用卡制度的不完善，信用卡的使用也存在一定的风险。据有关机构统计，在一些国家和地区，信用卡诈骗造成的直接经济损失，每年就高达几亿美元。可见，惩治和防范信用卡诈骗犯罪是摆在世界各国面前的严峻课题。本文将重点对信用卡诈骗犯罪的构成要件和司法实践中出现的认定疑难问题加以阐释，主要包括四个部分：第一部分，信用卡诈骗罪概述，包括信用卡的界定、信用卡诈骗罪的概念和特点;第二部分，信用卡诈骗罪的构成要件,包括主体要件、客体要件、客观要件和主观要件；第三部分，信用卡诈骗罪的司法认定，包括信用卡诈骗罪的罪与非罪界限和信用卡诈骗罪的犯罪形态，以及司法实践中有关信用卡诈骗犯罪的几种特殊行为定性；第四部分，信用卡诈骗罪的立法完善，内容包括规定单位成为信用卡诈骗罪的主体和明确ATM成为信用卡诈骗罪的对象。关键字：信用卡诈骗罪，构成要件，认定疑难，立法完善重庆大学本科学生毕论文 ABSTRACTABSTRACTWith the rapid development of Chinas economy, the credit card business plays an increasingly important role in Chinas social life and economic activities. As we all know, credit cards is a credit certificate that banks or related institutions distributed to the company or individual that have good credits, in order to facilitate their purchase of goods, obtaining services or withdraw cash, the appearing of credit cards is convenience to peoples lives, stimulating consumption, but at the same time, due to the defects of the card and the imperfection of current credit card system, there are certain risks in the use of credit cards. According to the statistics of the relevant agencies, in some countries and regions, each year the direct economic losses that caused by the credit card fraud is reached to hundreds of millions of dollars. Visible, punishing and preventing credit card fraud is a severe issue in the front of the world.This article will focus on the elaborating of the constituent elements of credit card fraud and the judicial practice identified problems, and this article consists of four main parts: the first part, the overview of credit card fraud; the second part ,the criminal elements of credit card fraud; the third part, the judicial determination of credit card fraud, including the boundaries of crime or non-crime , the criminal patterns of credit card fraud and the qualitative of several special cases behavior of credit card fraud in judicial practice; part IV, the legislative perfection of credit card fraud.Key words：Credit card fraud, Composing factors, Identified problems , The improvement of legislation重庆大学本科学生毕业论文 目录 目 录中文摘要IIIABSTRACTIV绪 论1一、信用卡诈骗罪概述2（一）“信用卡”含义的确定2（二）信用卡诈骗罪的概念2(三)信用卡诈骗罪的特点3二、信用卡诈骗罪的构成要件5（一）信用卡诈骗罪的客体要件5（二）信用卡诈骗罪的主体要件5（三）信用卡诈骗罪的客观方面要件51.使用伪造的信用卡的认定62.使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的认定63.使用作废的信用卡的认定74.冒用他人信用卡的认定75.恶意透支的认定8（四）信用卡诈骗罪的主观要件8三、信用卡诈骗罪的司法认定9（一）信用卡诈骗罪的罪与非罪界限9（二）信用卡诈骗罪的犯罪形态101.信用卡诈骗罪的既遂标准102.信用卡诈骗罪的未完成形态10（三）司法实践中有关信用卡诈骗犯罪的几种特殊行为定性111.盗窃信用卡并使用的行为定性112.恶意透支的行为定性123.诈骗、抢夺、抢劫信用卡并使用的行为定性14四、信用卡诈骗罪的立法完善16（一）规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体16(二) 明确ATM属于信用卡诈骗罪的诈骗对象17结 语18参考文献19重庆大学本科学生毕业论文 绪论绪 论 信用卡是以个人信用为前提的，而个人信用在很大程度上又有许多不确定的因素。特别是信用卡作为一种大众化的支付工具，流通范围广、环节多，任何一个环节出现问题，都可能给发卡机构或持卡人带来风险和造成实际的经济损失。由于我国对信用卡业务管理的经验不足，各项信用卡规章制度还有待完善，这多多少少给了犯罪分子可乘之机。信用卡诈骗犯罪的不断涌现，严重扰乱了正常的金融秩序，严重阻碍了我国经济的发展。为了有效打击信用卡诈骗犯罪，97年刑法单独在196条中设立信用卡诈骗罪，并在2005年刑法修正案（五）中，增加了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”的行为方式。信用卡诈骗犯罪作为一种市场经济中出现的新型经济犯罪，其表现十分复杂，单靠刑法一个条款的的规定不能穷尽所有的犯罪情形，另一方面，信用卡诈骗犯罪危害甚大，在司法实践中出现一些新问题却难以进行科学合理的认定，乃至出现同案不同处理的发生，这给司法的权威带来了非常坏的影响。因此，对信用卡诈骗罪进行深入的研究，为我国的刑事司法提供理论的支持就显得非常有必要了。本文将对司法实践中出现的信用卡诈骗罪认定疑难问题进行研究，由于本人理论和写作水平有限，文中难免出现一些漏洞和错误之处，恳请大家批评指正。重庆大学本科学生毕业论文 信用卡诈骗罪概述一、信用卡诈骗罪概述信用卡诈骗罪是我国金融犯罪中规定的一个重要罪名，刑法第196条对其进行了规定，在办理妨害信用卡管理案件的解释的规定中，也对该罪进行了补充性规定。（一）“信用卡”含义的确定 顾名思义，信用卡诈骗罪是利用信用卡进行诈骗的活动。但是，现在刑法理论和司法实践却对刑法中的“信用卡”是否等同于银行等其他金融机构定义的“信用卡”存在一定的争议。产生争议的主要原因是：早期银行卡未严格区分贷记卡与借记卡，而后来为了使我国金融业务与国际接轨，信用卡的含义发生了变化。根据中国人民银行1999 年发布的银行卡业务管理办法规定，我国银行卡包括贷记卡和借记卡，信用卡包括贷记卡和准贷记卡。而此前，中国人民银行1996 年发布的信用卡业务管理办法中则将贷记卡和借记卡均归入信用卡范围内。于是按照现在金融机构有关信用卡的规定应当把借记卡排除在信用卡范围之内，但是刑法当中的信用卡是否应该包含借记卡呢？笔者认为，刑法当中的信用卡应该包含借记卡和贷记卡。这是因为：1.从刑法的立意分析。由于我国现行刑法是在1997年10月1日正式生效的，而其规定的信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义显然是秉承中国人民银行1996发布的信用卡业务管理办法的规定，即信用卡包括贷记卡和借记卡。2.从刑法的理论分析。信用卡诈骗罪中除恶意透支行为外，其他行为，如冒用行为、伪造并使用的行为都可以利用借记卡进行诈骗，这与利用贷记卡进行诈骗并无实质的区别。3.从法律的解释上分析。根据2004年全国人大常委会对刑法中的“信用卡”做出的解释：刑法规定的信用卡是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用借贷、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。根据这一解释，刑法中的信用卡当然包括借记卡。因此，从各方面综合考虑，信用卡应当包括贷记卡和借记卡。（二）信用卡诈骗罪的概念虽然我国刑法第196条对信用卡诈骗罪进行了较为具体的规定，但关于本罪的概念，刑法学界却仍然存在一定的争议，其中有代表性的观点包括：1.信用卡诈骗罪是指用虚构事实、隐瞒真相的方法,利用信用卡进行诈骗，骗取数额较大公私财产的行为。张军工主编：金融诈骗罪，中国人民公安大学出版社第1999年版，第161页。2.信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的行为。张明楷主编：刑法学（第二版），法律出版社2003年版，第634页。3.信用卡诈骗罪是指违反信用卡管理规定，采用使用伪造和作废的信用卡，冒用他人信用卡和恶意透支的方式，骗取公私财物，数额较大的行为。参见陈兴良著：刑法疏议，中国人民公安大学出版社第1999年版，第324页。4.信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，通过使用伪造和作废的信用卡，冒用他人信用卡和恶意透支的方式骗取公私财物，数额较大的行为。 笔者认为，这几个概念都各有各自强调的重点，概括起来，可以把概念总结为：信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，通过使用伪造和作废的信用卡，冒用他人信用卡和恶意透支的方式，骗取公私财物，数额较大的行为。(三)信用卡诈骗罪的特点不同于有些国家把信用卡诈骗犯罪作为诈骗罪的一种特殊情形，我国不仅对信用卡诈骗罪做了单独立法规定，而且将信用卡诈骗犯罪放在了第三类破坏社会主义市场经济秩序之中，作为金融诈骗犯罪之一，使之不仅与诈骗罪相区别，也与其他的金融诈骗罪相区别。具体而言信用卡诈骗犯罪主要具有以下特点： 1.手段专业化和智能化。不法分子在实施信用卡犯罪时，不仅熟练掌握信用卡专业知识，而且利用高科技，智能犯罪特性明显。例如，某电脑高手通过上网，用恶意插件软件窃取了某银行网站上客户数据库内大量的个人网上信息资料。利用这些信息，他又登入该银行网上银行系统，破解了网上银行客户的信用卡账号密码。并通过他人办理虚假身份证明，再用这些虚假身份证明到该银行通过挂失方式骗领信用卡，然后利用骗领的信用卡在ATM机和柜面提取现金。因此可以看出，信用卡诈骗犯罪往往要求犯罪分子具有较高的信用卡专业知识，并且利用信用卡的管理漏洞，深入布局进行高智商、智能化的诈骗犯罪。 2.形式复杂化。这首先表现在信用卡诈骗罪多达5种表现形式，而且这5种形式还有可能交叉存在。其次，犯罪分子可能窜通一气，内外勾结。例如，银行内部的工作人员利用职务的便利和外部的人员勾结，共同损害银行和持卡人的利益。最后，信用卡诈骗犯罪往往具有高度的隐秘性。犯罪分子往往在犯罪前做好大量的准备工作，如伪造或收集信用卡，待信用卡诈骗完成后卷款逃跑，这一过程很难在短时间内被发现。银行的工作人员也往往怕工作过失受处分而知情不报，这就造成了大量信用卡诈骗犯罪发生而未曾发现。 3.案值巨大化。近年来，信用卡诈骗犯罪率持续上升，而且案值往往十分巨大。据有关机构不完全统计，全球每年因信用卡诈骗犯罪的损失高达数十亿美元。这主要是因为银行监管系统的漏洞给了犯罪分子可乘之机，而且信用卡透支的功能给银行带来利益的同时也给银行带来巨大的经营风险。重庆大学本科学生毕业论文 信用卡诈骗罪的构成要件二、信用卡诈骗罪的构成要件 犯罪构成要件是犯罪构成的组成部分,信用卡诈骗罪的构成要件是认定该罪的主要依据。因此，本文将在下文中对信用卡诈骗罪的客体要件、主体要件、客观要件以及主观要件进行概要的分析。（一）信用卡诈骗罪的客体要件 犯罪客体是指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。本罪侵犯的的客体为复杂客体，即国家的信用卡管理制度和公私财物的所有权，这点没有很大的争议。有争议的是，本罪的既遂标志是诈骗财产的取得还是只要侵害信用卡管理秩序就认定为既遂，这将在后文有关本罪的犯罪形态中提到，此处不累赘。（二）信用卡诈骗罪的主体要件犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。我国刑法第196规定，本罪的犯罪主体是一般主体，即自然人主体。但是理论界对于单位能否成为本罪的主体还是有很大的争议的。“否定论”学者的观点认为，信用卡诈骗罪主要是靠个人来实现的，那么其体现的是个人意志，而非单位意志，所以信用卡诈骗罪的的主题不能由单位构成。“肯定论”的学者认为，信用卡分为个人卡和单位卡，既然单位能成为信用卡的合法持用者，那么单位也是有可能利用信用卡进行诈骗的，所以单位也应成为信用卡诈骗罪的主体。笔者认为，单位应成为本罪的犯罪主体，虽然从事信用卡诈骗最后是由个人着手的，但这并不能排除这是单位集体意志做出的，个人只是最终的执行者。所以，本罪的主体应包括单位，以打击单位实施信用卡诈骗罪，特别是一些专门以公司的幌子从事信用卡诈骗罪的行为。（三）信用卡诈骗罪的客观方面要件犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，根据我国现行刑法的规定，信用卡诈骗罪的客观表现主要表现为使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡和冒用他人信用卡，以及恶意透支。下面将针对这几个方面的具体认定逐一进行阐述：1.使用伪造的信用卡的认定。使用伪造的信用卡，是指行为人明知是伪造的信用卡而使用的行为。包括使用自己伪造的信用卡和他人伪造的信用卡的行为。使用自己伪造的信用卡，构成伪造金融凭证罪和信用卡诈骗罪，由于存在目的行为与方法行为的牵连关系，应按重罪处理。由于伪造金融凭证罪和信用卡诈骗罪法定刑相同，按信用卡诈骗罪处理更符合有关牵连犯处理精神。在此种犯罪客观方面，需要明确两个概念：“伪造”和“使用”。伪造是指未经有关部门批准，使用非法手段，仿造真卡制作信用卡或在真卡的基础上制作信用卡。这里的使用是指按照信用卡的通用功能和法定功能来使用，从当前各国信用卡来看，信用卡具有以下基本功能：转账结算功能、储蓄功能、汇兑功能、消费信贷功能和存取现金功能。候放、柯葛壮：信用证信用卡外汇违法犯罪的预防和处罚，中国检察出版社1999年版，第252页。那么如果伪造信用卡后出售或者赠送给他人应如何处理呢？显然这不能按信用卡诈骗罪处理。有学者认为应当按伪造金融凭证罪和妨害信用卡管理罪数罪并罚。笔者不认同这种观点。笔者认为，应当按照伪造金融凭证罪处理，因为伪造信用卡和出售、赠送他人存在原因行为与结果行为的牵连关系，应从一重处，按照法定刑，伪造金融凭证罪比妨害信用卡管理罪的法定刑高。而且在认定妨害信用卡管理罪时，笔者认为，妨害信用卡管理罪规定的出售、为他人提供伪造信用卡的行为主体应是中间环节的倒卖人或者其他人员，而不应当包括伪造金融凭证的人。在这里，还有一个问题需要补充。伪造信用卡的人如果自己并不使用，而与他人共谋，叫他人进行信用卡诈骗应当如何处理呢？在此情形中应当按信用卡诈骗共犯处理。2.使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的认定。2005 年2 月28 日,全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案五对刑法第196 条做了一点重要修改,即补充规定“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”为信用卡诈骗罪的犯罪表现形式之一。使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,是指行为人使用以伪造的身份证等虚假的身份证明材料所骗领的发卡银行发放的信用卡的行为。刘明祥：论使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，载河北法学2005年11月版，第25页。本行为包含两个行为，即以虚假的身份证明骗领信用卡和使用该骗领的信用卡。只是单独的以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，定妨害信用卡管理罪。如果没用骗领行为，但有使用骗领信用卡的行为仍然定信用卡诈骗罪。如果既有骗领行为又有使用行为，则构成妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪，但两者存在目的行为与方法行为的牵连关系，定信用卡诈骗罪较为合理。同时，在此种犯罪客观方面，还需要特别指出两点。第一，本行为的性质决定了该行为侵犯的客体是发卡银行的财产所有权，因此这里的信用卡仅包括贷记卡，而不包括借记卡。这是因为如果骗领的是借记卡的话，骗领的持卡人只是骗领了一张没有存款的空卡，它是不可能进行金融诈骗的。当然，骗领借记卡后可以出售或者赠送给他人，但这只构成妨害信用卡管理罪。亦或者，利用没有存款的信用卡进行担保或者其他形式的欺骗，这构成普通的诈骗罪。第二，这里所说的“骗领”仅指“以虚假的身份证明骗领”这一情形,如果使用真实的身份证明,但采用虚假的资产信用材料来骗领信用卡，并用来恶意透支，这有可能构成信用卡诈骗犯罪的另一种形式，即恶意透支，而非使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。刘明祥：论使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，载河北法学2005年11月版，第25页。3.使用作废的信用卡的认定。 使用作废的信用卡是指明知道是因法定原因而失效的信用卡而使用，骗取公私财物。失效的原因通常为以下三种情况：一是信用卡超过法定使用期限，而持卡人未去换取新卡，导致信用卡失效。二是持卡人将使用期内的信用卡注销而导致该信用卡作废。三是持卡人因为丢失等原因去银行挂失，导致信用卡该段期间内失效。 关于使用作废信用卡的主体是否有限制？有学者认为，应当是持卡人本人使用该作废的卡才构成此种犯罪，否者构成冒用他人信用卡的情形。笔者持否定态度，笔者认为，只要该卡作废了，不管是持卡人本人还是他人使用，都构成此种犯罪，而冒用他人信用卡应是真实有效的卡，不包括作废的信用卡。4.冒用他人信用卡的认定。冒用他人信用卡，是指行为人以持卡人名义冒用他人的信用卡进行诈骗的行为。信用卡具有特殊的身份关系，根据各国法律和惯例，信用卡仅限于持卡人使用。实践中，冒用他人信用卡常常表现为：（1）拾得他人信用卡后冒用；（2）骗取他人信用卡后冒用；（3）抢夺或抢劫他人信用卡后冒用。（4）窃取、收买、骗取或以其他方式取得他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。(5) 冒用代为保管的他人信用卡在特约商户消费、在银行或柜员机上支取现金（6）冒用他人非法转手的信用卡。在这里有必要强调一下，有一种例外，法律规定，盗窃他人信用卡后使用的定盗窃罪。至于冒用是否可以针对ATM等金融机构机器，此处不累赘，后文将详细讲到。在理解冒用他人信用卡行为时应注意以下几点：第一，冒用他人信用卡必须是真实有效的信用卡，否则构成使用作废信用卡。但这不是绝对的，比如说，A拾得一张无效的信用卡，拾得者误认为这是一张有效的卡而进行冒用，骗取公私财物。在此案例中，拾得者有冒用的故意，只是因为对犯罪工具（信用卡）产生错误的思想认识而冒用，这不影响定罪，仍然为冒用他人信用卡的犯罪。第二，银行的工作人员与他人合谋，冒用他人的信用卡，如果是侵犯的是个人财产而不是银行的财产，应定信用卡诈骗罪共犯，如果是冒用他人的信用卡进行恶意透支的，应根据工作人员的性质，按贪污罪或职务侵占罪共犯处理。第三，冒用他人信用卡，必须是违反他人的意愿，如果有他人的授权不构成冒用。5.恶意透支的认定。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过个月仍不归还的行为。在此处我将不详细讲该行为，后文我将作为一种特殊情形加以深入阐述。（四）信用卡诈骗罪的主观要件犯罪的主观要件是指犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。本罪的主观方面要件为：行为的主体应为故意，并具有非法占有的目的。有的学者认为，本罪只有在恶意透支的情形下，才以非法占用目的作为构成要件，其他情形下不需要以非法占有目的为构成要件，这是因为，法律只在恶意透支的情形下规定以非法占有为目的，而其他情形下没有规定，他们认为法律已经很清楚的说明了，所以本罪只有在恶意透支的情形下要以非法占有为目的。这种观点是值得商榷的。笔者认为，本罪和其他诈骗罪一样，既然作为财产犯罪，就必须要以非法占有为目的。法律之所以没有规定本罪要以非法占有为目的作为主观要件，主要是为了立法的简洁。就犹如我国刑法虽然没有规定盗窃罪和诈骗罪要以非法占有目的为构成要件，但是根据约定俗成的习惯和司法判例，这些罪最终都要以非法占有为目的作为本罪的主观构成要件。我们可以举这样的一个例子。行为人没有以非法占有为目的，他只是根据朋友的授权，用朋友的银行卡帮朋友取了钱，这虽然是冒用行为，但这只是违反了信用卡使用管理条例，并不能构成犯罪，如果法律打击这种行为的话，显然造成了刑法的打击面过大，不利于社会的稳定和和谐。所以，本罪应以非法占有目的作为本罪的构成要件。重庆大学本科学生毕业论文 信用卡诈骗罪的司法认定三、信用卡诈骗罪的司法认定接下来，将对信用卡认定中的一些问题进行详细的阐释。内容主要包括：信用卡诈骗罪的罪与非罪界限，信用卡诈骗罪的犯罪形态和司法实践中有关信用卡诈骗犯罪的几种特殊情形行为定性。（一）信用卡诈骗罪的罪与非罪界限 根据刑法的规定，构成本罪，行为人必须用信用卡骗取了数额较大的财物。因此，利用信用卡是否骗取到数额较大的财物是区分本罪罪与非罪的标准。按照办理妨害信用卡管理案件的解释规定，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡和冒用他人的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000以上不满5万元，应当认定为数额较大，而恶意透支的起罪数额为1万元以上10万元以下，如果达不到这些数额标准，将不认定为触犯本罪，是否构成其他犯罪，就要看是否满足其他犯罪的构成要件。区分信用卡诈骗罪与非罪的另一个判定标准是行为人是否有非法占有的目的，前文已在该罪主观要件中讲述此内容，此处不累述。认定信用卡诈骗罪与非罪，还需要注意另一个问题，即区分“恶意透支”和“善意透支”。善意透支是一种完全合法的行为。善意透支，是指信用卡持卡人在信用卡内无资金或资金不足时，遵照发卡银行的信用卡章程或者得到发卡银行的批准，在超过自己的信用卡账户内资金余额时仍然支取现金或刷卡消费，并在规定的时间内还款付息。而恶意透支是以非法占有为目的，行为人明知自己使用透支款之后，没有能力归还或者恶意不归还。区分善意透支和恶意透支主要看行为人是否具有占有银行资金的意图。更具体地讲：“区分善意透支与恶意透支的根本标准就是看行为人主观意志内容是否具有非法占有目的，至于客观上是否超过限额、期限透支，透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的征表，只是便于外在、直观地认定行为人主观上的非法占有目的，而不具有决定性意义。”另外有必要说明一点的是，刑法中的恶意透支是一种狭义概念的恶意透支,它是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过个月仍不归还的行为。即使恶意透支了，也不一定要追究刑事责任，根据办理妨害信用卡管理案件的解释的规定：在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以不追究刑事责任。（二）信用卡诈骗罪的犯罪形态犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。信用卡诈骗罪由于其特殊性，其犯罪形态的认定也呈现出许多自身的特点：1.信用卡诈骗罪的既遂标准。在一般诈骗案中，既遂的的标志为诈骗财产的实际占有取得，而本罪侵犯的是复杂客体，是否有别于一般的诈骗罪呢？有学者认为，在信用卡诈骗犯罪中, 只要行为人非法使用信用卡进行金融诈骗, 不论是否已经实际骗取财物,都已对信用卡管理制度造成了破坏, 应认定为信用卡诈骗罪既遂。也有学者持反对观点，他们认为信用卡诈骗罪作为诈骗犯罪的一种，认定该罪的既遂标准不能与传统财产型犯罪相脱离,仍应以实际占有诈骗财产作为既遂认定标准。对此,笔者赞成后一种观点,认为在刑法理论与司法实践中, 都难以仅将信用卡金融管理秩序受侵害作为区分信用卡诈骗罪既遂、未遂的标准。张明楷主编：诈骗罪与金融作骗罪研究, 清华大学出版社2006年版, 第429-430页。这主要有以下几个原因：（1）由于信用卡诈骗行为必然侵犯信用卡管理秩序, 以此作为既遂的标准,必然造成信用卡诈骗罪只有既遂没有未遂。（2）信用卡管理秩序是一种非财产利益的社会关系，从涉财产型犯罪来看, 通常不宜将非财产利益社会关系受侵害作为犯罪既遂的标志。（3）行为人完全可能在实施金融诈骗犯罪的过程中, 主动停止犯罪,避免对他人的财产造成损失, 如果将非财产性社会关系受侵害作为既遂标志,则显然不利于鼓励行为人中止犯罪,不利于保护被害人的财产权益。（4）相关司法解释也明确规定了以是否实际控制财产作为为此类犯罪既遂、未遂的标志。最高人民法院1996年12月16日关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释指出已经着手实行诈骗行为, 只是由于为人意志以外的原因而未获得财物的,是诈骗未遂。而该解释所说的诈骗案件包括了信用卡诈骗案件。这表明信用卡诈骗罪也是以行为人骗取财物为既遂标志的。李长坤、沈崎：区分信用卡诈骗既遂、未遂的标准，载人民司法案例-案例参考2008年版，第16页。 2.信用卡诈骗罪的未完成形态。从上述论述中可得知信用卡诈骗罪也存在犯罪中止和未遂的情形。首先谈谈未遂的情况。例如在冒用他人信用卡的情形中，行为人利用他人信用卡进行银行转账，把资金转入自己的银行账户或第三人的账户，此时，资金还是尚未在自己的实际占有之下，原因是这笔资金仍然被金融机构控制，可能被害人即时发现后报案、挂失，资金被冻结，或银行的计算机信息系统出现故障，行为人不能取出这笔资金。因此可以认定，如果转账后的资金，行为人能随时取出，这构成既遂；如果行为人取出转账资金还遇到这样或那样的障碍，不能取出资金，则构成未遂，即使用他人信用卡转账成功。再谈谈犯罪中止的情形。例如行为人利用他人信用卡把卡内的资金转账成功后，别人尚未发现之前，主动把这笔资金退回，则应认定为犯罪中止。其实，信用卡诈骗罪也存在犯罪预备行为。如行为人在尚未着手之前，拾得他人信用卡，这就是犯罪预备行为。如果行为人没有利用该信用卡实施金融诈骗犯罪，则因为情节显著轻微，应不认定为犯罪。谈到信用卡诈骗犯罪既遂未遂问题，有必要强调一点，就是恶意透支是不存在犯罪未遂和中止的行为。这是因为，恶意透支要么是犯罪既遂要么是不犯罪，这是由刑法规定的恶意透支的行为性质决定的。（三）司法实践中有关信用卡诈骗犯罪的几种特殊行为定性1.盗窃信用卡并使用的行为定性。 盗窃信用卡并使用, 是指行为人秘密窃取他人的有效信用卡, 并假冒持卡人予以使用，非法占有该信用卡所承载的实际财产价值, 数额较大的行为。宋久华：盗窃信用卡并使用行为的定性分析，中共郑州市委党校学报2010年第2期( 总第104期)，第62页。在刑法修正案五中，刑法第196条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚，即按盗窃罪处理。对于刑法这样的规定，刑法理论学界有很大的争议。对于为什么这样规定？有学者给出这样的解释：盗窃信用卡并使用的使用行为是行为人盗窃的目的行为，行为通过使用而满足其利益需求属于继续实施的事后不可罚行为。故应以盗窃罪一罪定罪处罚。孙菲：盗窃信用卡并使用的行为性质的界定，载法律与社会2011年2月（上），第78页。所谓不可罚的事后行为,是指在状态犯罪中，某些犯罪成立后,即使实施与该犯罪相关联的事后的一定违法行为,也不处罚的情形。对于这样的解释，笔者表示赞同。笔者认为，法律认定盗窃信用卡并使用的行为为盗窃罪，这是一种法律拟制的情况，尽管盗窃信用卡并使用的使用行为主要为冒用他人的信用卡骗取公私财物，这在很大程度上与信用卡诈骗犯罪重合，但在法律做出此规定而没有改变的情形下，我们仍然应认定为盗窃罪，从而维护法律的权威。 在盗窃信用卡并使用的犯罪中，有很多问题需要解决，在此笔者一一进行厘清。（1）笔者认为，盗窃信用卡后并使用的信用卡应为真实有效的卡，而不包括伪造的或已经作废的信用卡。如果行为人盗窃他人伪造的或已经作废的信用卡后并加以使用，对于行为人应以信用卡诈骗罪进行处罚。这是因为，行为人盗窃的伪造或作废信用卡不能作为支付凭证，这样的卡丝毫没有财产价值，我们知道盗窃罪要以数额较大做为起罪依据，所以不应认定为盗窃罪。但是，由于使用伪造或作废的信用卡却构成信用卡诈骗罪。所以盗窃伪造或作废的信用卡后使用应按信用卡诈骗罪处理。（2）盗窃信用卡后使用的“盗窃”行为和“使用”行为的实施者应为同一主体。刘宪权主编：金融犯罪刑法理论与实践，北京大学出版社2008年第一版，第503页。一般而言，行为人盗窃信用卡后并自己使用的，对于行为人应以盗窃罪认定；而对盗窃信用卡者与使用信用卡这虽为不同的人，但盗窃者和使用者具有共同故意的，对于盗窃者和使用者均以盗窃罪的共犯加以认定。如果盗窃信用卡者与使用信用卡者不是同一主体，且没有共同故意，盗窃者一般不构成犯罪，因为行为人没有使用信用卡，也就不存在盗窃的数额问题，而盗窃罪的构成有数额较大的要求；但是，使用者如果在明知是他人的信用卡情况下仍加以使用，则构成信用卡诈骗罪。（3）盗窃信用卡后使用按盗窃罪处理的数额认定问题。根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 第十条规定：根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。此处的盗窃数额不以信用卡的账面金额作为数额认定标准，而以使用信用卡诈骗实际取得的金额作为认定标准。（4）盗窃信用卡并使用中“使用”的含义。有学者认为，该“使用”的含义包括出售、转让或者出租行为，因为出售、转让或者出租盗窃所得的信用卡，事实上是对信用卡加以使用的一种方法，而该使用行为为先行的盗窃行为吸收，正好符合盗窃罪的构成。刘宪权主编：金融犯罪刑法理论与实践，北京大学出版社2008年第一版，第503页。笔者不赞同此观点。笔者认为，盗窃信用卡并使用的行为中的“使用”仅指按信用卡自身的功能( 即通常使用方法) 加以利用，包括消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能。原因主要有两点：第一，由于信用卡本身的价值较小，甚至可以忽略其成本费，出售等使用行为有可能达不到盗窃罪的起罪数额。第二，如果该“使用”含义包括出售、出租等行为，那么该使用就与“使用作废的信用卡”、“使用作废的信用卡”中“使用”的含义不一致，这将会导致刑法同一个条款内同一个词含义不同的尴尬境地，有损司法权威。（5）盗窃信用卡后使用，并用信用卡恶意透支行为的处理。笔者认为，这两个行为分别触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，应当数罪并罚。2.恶意透支的行为定性。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过个月仍不归还的行为。对于恶意透支行为的认定，刑法理论学界有很多的争议。在此，笔者在参考其他学者观点的基础上，总结出以下观点。首先，笔者认为，行为人应为合法持卡人。这是因为从刑法意义上讲，恶意透支是相对于善意透支的，而善意透支只能是合法持卡人。另一方面，刑法保护的是银行的财产利益，打击的是与银行存在借贷消费（透支的实质）合同关系，又恶意透支的合法持卡人。如果行为人是用作废的信用卡、伪造的信用卡和冒用他人信用卡恶意透支的，应认定为其他形式的信用卡诈骗，而不是恶意透支。我们可以举这样一个例子：行为人A拾得合法持卡人B的信用卡后恶意透支，责任该谁承担？按照民法合同的相对性，B与银行存在合同关系，应该由B负责归还透支的还款，但是B没有恶意透支，如果刑法以此认定B恶意透支有罪的话，显然这是一个恶法的规定，但假如B不是恶意透支，而是A构成冒用他人信用卡，这样就显得合理了。在这里，我还要补充一点，这里的合法持卡人应作广义的理解，包括行为人用虚假的身份证明骗领信用卡的情形。其次，信用卡诈骗罪应以非法占有目的为其主观条件。关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释第六条规定，以下情形，应认定为“以非法占有为目的”： （1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。关于非法占有为目的，我有必要说明的是，有些情形下，我们应该根据事后的客观情况来认定。比如说，某君用信用卡透支后，其经济条件发生了很大变化，导致其原本具有还款能力而现在丧失还款能力，那么此时应如何认定呢？表面上，该君是恶意透支，因为他超过期限不能还款，但实际上并不能这样认定，因为行为人没有非法占有的目的。所以我们不能机械的去理解一些法条，而因具体问题具体分析。再次，恶意透支中超过规定限额和规定期限应如何理解呢？所谓透支限额, 是指发卡机构规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额,是否超过限额以透支后的信用卡存款余额作比较 , 而不是每次的透支数额, 每次透支数额虽未达到限额标准, 但余额超过限额的, 也是超限额透支。柯葛壮：论利用信用卡恶惫透支犯罪, 载政治与法律1999年第1期。按信用卡业务管理办法第17条规定, 持卡人的透支限额金卡为1万元, 普通卡为 5000 元。当然个银行的具体规定可能不一样。超过规定期限透支是指持卡人虽然在规定限额内透支但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为。信用卡业务管理办法第18条规定, 透支期限最长为60天, 而各发卡行一般规定为一个月。如果透支本已超过限额, 发卡行随时都可以要求行为人偿还透支款项, 有关信用卡章程也明确了这一点。最后，还需要理解何谓“经发卡银行催收后仍不归还”？这里的催收应指有效催收，不包括程序性催收。2次催收都应当到达行为人可以知晓的范围。如果行为人恶意创造一些障碍不让自己接收到催收信息，则应当认定为已催收。同时，“仍不归还”指发卡银行2次有效催收后行为人仍拒不归还全部，如果归还了部分，应认定行为人有归还的意思表示。但是这也不是绝对的，这要根据行为归还的诚意、归还的能力和归还的金额等进行综合判定。3.诈骗、抢夺、抢劫信用卡并使用的行为定性。实践中，对于行为人以欺骗、抢夺、抢劫等方式获取他人的信用卡并加以使用的行为，应如何定性颇具争议。理论上和司法实践中，大多数认为，按照刑法有关盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的立法精神，对于上述行为理应以行为人的先前行为作为定性的依据。即如果行为人以欺骗、抢夺、诈骗等方式取得他人信用卡并加以使用的，应以诈骗罪、抢夺罪和抢劫罪分别处罚。笔者对此表示不赞同。笔者认为，抢劫信用卡并使用的应按抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。这是因为，抢劫罪不仅侵犯了公民的财产权利，还侵犯了公民的人身安全，虽然行为人抢劫信用卡，信用卡本身没有多大价值，但是抢劫罪是没有起罪数额限制的，因此抢劫信用卡定抢劫罪没有问题，至于抢劫后使用信用卡则属于冒用他人信用卡的行为，应定信用卡诈骗罪。因此，抢劫信用卡并使用的应定抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。那么，诈骗、抢夺信用卡后使用应如何处置呢？笔者认为，这是难点。我们知道诈骗罪、抢夺罪都是有起罪数额限制的，行为人诈骗、抢夺的信用卡本身没有多大价值，但是行为人使用诈骗、抢夺的信用卡后，信用卡背后所承载的价值数额就呈现出来了，难么是否以此数额标准来认定诈骗、抢夺信用卡后使用的行为为诈骗罪、抢夺罪既遂呢？笔者不这样认为，笔者认为这两种行为都应定为信用卡诈骗罪。这是因为：第一，诈骗、抢夺信用卡后使用的行为，主要的认定依据应是使用信用卡即冒用信用卡的行为，而不是诈骗、抢夺信用卡的行为，因为单纯的诈骗、抢夺信用卡构不成诈骗罪、抢夺罪，因为信用卡本身没有价值。至于主要行为使用信用卡的行为则构成信用卡诈骗罪。第二，刑法有关诈骗罪、抢夺罪的法定刑均低于信用卡诈骗罪，因此，即使认定诈骗、抢夺信用卡后使用信用卡的行为为诈骗、抢夺行为的后续行为，根据想象竞合犯的理论，一行为触犯两种罪名，应从一重处，诈骗、抢夺信用卡后使用信用卡的行为分别构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，抢夺罪和信用卡诈骗罪，根据从一重处，这两种行为都应认定为信用卡诈骗罪。刑法理论界对诈骗、抢夺、抢劫信用卡并使用的行为定性还有一个比较有争议的话题，就是通过非法手段取得信用卡后在ATM上使用和冒用信用卡对银行工作人员进行诈骗这两种行为是否应区别对待?有学者认为，因为机器不能作为诈骗的对象，所以应区别对待。笔者认为，不管诈骗、抢夺信用卡后对机器使用还是对人使用，都应当按信用卡诈骗罪处罚，类似的，抢劫信用卡后不管对机器使用还是对人使用，仍然按抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。笔者认为，这样处理的原因是：在最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性的批复中规定，拾得他人信用卡并在ATM上使用的属于“冒用他人信用卡的”情形，按“信用卡诈骗罪处理”，所以可以认定最高检把ATM机器拟人化，可以当做被骗的对象。其实这样认定也是有道理的，因为ATM是一种智能化机器，人类运用软件模拟人的思维制造ATM运行程序，ATM操作的过程就是人类思维的过程。所以，不管诈骗、抢夺、抢劫信用卡后在ATM上使用还是冒用信用卡对银行工作人员进行诈骗都不应区别对待。重庆大学本科学生毕业论文 信用卡诈骗罪的立法完善四、信用卡诈骗罪的立法完善虽然我国现行刑法对于信用卡诈骗罪已经有较为详尽的规定，但是该罪在认定中呈现的复杂性以及司法实践中出现的诸多问题，笔者认为有必要在立法上进行进一步的完善。下面，笔者将着重从犯罪主体、犯罪对象两个方面进行分析，提出自己的完善建议。（一）规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体在我国刑法中，法律的明文规定是单位犯罪的一个基本特征, 法律没有明文规定的, 不得以单位犯罪论处。而我国刑法第200条并没有规定信用卡诈骗罪可以为单位犯罪，因此信用卡诈骗罪只能为自然人犯罪。法律上的这种漏洞引发了刑法理论界的巨大争论，同时给司法实践带来了很多问题。对于单位能否成为信用卡诈骗罪的主体？笔者的答案是肯定的。笔者认为，主要有以下原因：第一，信用卡单位诈骗犯罪确实存在。在表现形式上，犯罪分子利用各类单位的名义进行诈骗犯罪活动，在组织上、手段上更加趋于专业化和集团化。在单位内部，犯罪分子成员间分工明确，具有很强的规避法律和反侦查意识，且利用洗钱等手段使脏款很难被发现，这给打击此类犯罪带来了极大的困难。不少不法单位已成为信用卡诈骗犯罪分子的藏污纳垢场所，今后一段时期单位信用卡诈骗犯罪案件将持续增多。张杰、陈杰波：单位应成为信用卡诈骗罪的主体，载人民检察2004年第5期。第二，虽然只能由个人进行信用卡诈骗犯罪，但这并不能说明单位不能成为信用卡诈骗罪的犯罪主体，因为个人有可能执行的是单位集体意志做出的决定，个人只是最终的执行者。第三，单位不能成为信用卡诈骗犯罪的主体不利于刑法法条之间的协调性。我国刑法第二百条规定：“单位犯本节第一百九十二条（集资诈骗罪）、第一百九十四条（票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪）、第一百九十五条（信用证诈骗罪） 规定之罪的，对单位判处”，却将信用卡诈骗罪排除在外，未规定单位可以成为信用卡诈骗罪的主体，这样的立法使一些不法单位钻法律的漏洞而逃脱刑事法律处罚，司法实践中往往也对信用卡诈骗单位犯罪束手无策，同时这样的规定也不利于刑法法条之间的协调性。既然单位应成为本罪的犯罪主体，那么信用卡诈骗罪应怎样进行立法完善呢？笔者认为，可以在刑法第二百条增加“单位犯本节第一百九十六条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”(二) 明确ATM属于信用卡诈骗罪的诈骗对象传统观点认为，诈骗的对象只能是具有思维能力的人，因为诈骗的定义就是行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使对方陷入错误的思想认识，然后自愿交出财物的行为，这一定义要求受骗的对象能够进行思维判断，然后做出意思表示处置公私财物。如果对象没有思想的能力，不可能对事物有认识，也就谈不上认识错误的问题。所以诈骗的对象不包括机器：如ATM。林华：用ATM非法获取现金的行为定性，载法制与社会2007年11月，第23页笔者不完全赞同此观点。首先，对于一般的机器，如门锁、银行账户等，它们显然不能成为受骗的对象。因为它们可以成为受骗的对象的话，这不符合诈骗罪的定义，同时也将混淆诈骗罪与盗窃罪。然而，笔者却认为，随着科技日新月异，特别是智能机器的出现，有些甚至能够模仿人的思维做出反应代替简单人工活动，我们不应该拘泥于机器不能成为诈骗的对象，否则将导致法律的僵化、滞后。笔者认为，ATM应当成为信用卡诈骗罪的对象，理由如下：第一，从ATM处理信用卡业务的流程上看，其思维方式、反应方式与工作人员的操作流程并无太大区别。大致流程如下：行为人将信用卡插入ATM，ATM对信用卡的真实性进行识别，如果为真，则ATM要求输入正确密码才能进行下一步操作，否则信用卡若不是真实的或者密码不正确，都将停止进行下一步操作，甚至ATM会发出警报或吞卡。可见，ATM作为一种智能化机器，人类运用软件模拟人的思维制造ATM运行程序，ATM的出现代替了人工操作，它就像一名可靠的工作人员一样履行银行业务工作。我们可以甚至这么说ATM其实和人的操作并无二致。既然和人差不多，它当然能成为诈骗的对象。第二，最高检的司法解释也对ATM能否成为信用卡诈骗的对象做了肯定地回答。在最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性的批复中规定，拾得他人信用卡并在ATM上使用的属于“冒用他人信用卡的”情形，按“信用卡诈骗罪处理”，因此，司法解释也认为ATM可以作为信用卡诈骗的对象。综上，笔者认为，ATM应当成为信用卡诈骗罪的对象。当然，笔者有必要补充一句，在ATM软件或硬件出现问题时，没有正常工作的情况下，此时由于ATM模拟人的思维进行工作的前提不存在，ATM不能成为诈骗的对象。重庆大学本科学生毕业论文 结语结 语经过两个多月的努力，在参阅大量书籍和论文的基础上，终于把本科毕业论文弄好了，心中不由得松了一口气。回想大学四年，时间真是过的太快，还没有学会抓住时间的辫子，时间已从我们指间划过。在本科最后的一段日子里，有幸回顾大学学过的专业知识，学会到独立思考的可贵，并且把论文弄好，这让我感觉到是一件很幸福的事。由于本人写作水平和学术水平的有限，在写信用卡诈骗罪认定疑难问题研究一文中，个人认识的一些问题还很不成熟，提出的一些观点也值得商榷，希望各位老师和同学批评指正。最后，我要深深感谢我的指导老师高飞老师对我论文写作的帮助和指导！重庆大学本科学生毕业论文 参考文献参考文献1张军工.金融诈骗罪M.北京：中国人民公安大学出版社，1999.161.2张明楷.刑法学（第二版）M.北京：法律出版社，2003.634.3陈兴良.刑法疏议M.北京：中国人民公安大学出版社，1999.324.4赵秉志.新刑法教程M.北京：中国人民大学出版社,1997.498.5 候放、柯葛壮.信用证信用卡外汇违法犯罪的预防和处罚A.北京：中国检察出版社，1999.252.6 刘明祥.论使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为J.河北法学,2005( 11).25.7 张明楷.诈骗罪与金融作