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集团公司治理结构与内部控制 中国政法大学 贺绍奇 一、集团公司、企业集团概念 n（一）集团公司、企业集团概念 n德语国家：康采恩 n美英国家：关联企业（affiliated corporations）、 关联集团（affiliated group）或者母子公司（ parent and subsidiary corporations） n我国台湾：关系企业（立法）、集团企业（学界 、实务） n我国：企业集团、集团公司 n结论：舶来品，没有统一的定义，滥用导致内涵 含混不清 国务院国资委答记者问 n一些大企业业务庞杂、主业不突出、辅业包袱重，子企业 层级过多、数量过多，母公司对子公司失控，是企业效率 低下、国有资产流失的重要原因。 n n -国资委负责人就关于推进国有资本调整和 国有企业重组的指导意见答记者问 概念的比较 康采恩 （德国） 一个支配企业与一个或多个从属企业形成的并置于该支配企业 的统一管理之下的联合 关系企业 （我国台湾） 乃数个法律上各具有独立人格之公司，在经济上借由企业间相 互控制及从属之关系，或相互投资关系，形成类似命运共同体 之大型企业团体。 母子公司 （英国） 一个公司控制另一公司多数表决权，该公司就是另外一家公司 的母公司或控制公司。除此之外，符合下列条件1）根据公司 章程或控制合同能够对另一公司施加支配性影响；（2）在一体 化基础上对另一公司享有经营管理上的影响并实际实施该影响 ，该公司就是母公司或控制公司。 公司集团（巴 西） 支配公司与从属公司通过签订集团合同，为共同的目的而联合 其资产和经营活动，或共同参与经营活动而形成企业联合体。 集团成员之间的关系、集团管理结构以及不同级别的管理机构 协调由集团合同规定，但是各成员企业之间均保持其独立的法 律地位和自有资产。 我国企业集团、集团公司的概念 n企业集团定义： n1、学术界：企业集团是若干法律上独立的企业形成的置于统一管理 下的经济联合组织； n2、官方定义： n（1）国务院深化大型企业集团试点意见：一个企业集团应当由 一个母公司及至少两个子公司组成。 n（2）（企业集团登记管理暂行条例）：企业集团是指以资本为主要 联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、 子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的 企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。 n 企业集团由母公司、子公司、参股公司以及其他成员单位组建而 成。事业单位法人、社会团体法人也可以成为企业集团成员。 。 控股公司、实际控制人、母公司 子公司、关联公司 n控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或 者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出 资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持 有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大 影响的股东 。 n实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其 他安排，能够实际支配公司行为的人。 n控股法人股东与实际控制法人=母公司 n被控股或被控制的 n n关联公司，是指为公司控股公司或实际控制公司直接或者间接控制， 以及可能存在导致公司利益在其直接或间接控制之间转移的其他关系 的公司。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关 联关系。 明晰企业集团与集团公司概念的法律意义 n概念的核心是“控制”与“支配” ，企业集团与集团公司立法的关键 是要确认公司之间“控制”与“支配”关系，即明确控制与被控制关 系，支配与被支配的关系。 n明确“控制与被控制关系”、“支配与被支配关系”的法律意义： n（1）税收； n（2）债权人利益保护； n（3）少数股东利益保护。 法律对控制权行使的限制 n（一）对被控制公司债权人的保护 n债权人面临的风险：（1）集团公司组织结构模糊 了集团成员之间资产边界，资产混同导致债权人 误认为集团整个为其成员企业债务提供保障；（2 ）控股公司将风险转嫁到子公司，子公司承担责 任能力不足，控股股东通过贷款套现；（3）利益 输送，资产抽逃。 n法律保护手段：损害赔偿责任，法人人格否认； 衡平居次。 n 公司法人人格否认 n我国公司法20条第3款 n公司股东滥用法人地 位和股东有限责任， 逃避债务，严重损害 债权人利益的，应当 对 公司债务承担连带 责任 n德国法上直索责任 n美国普通法上的“揭穿 公司面纱” 案例一 n海南华强公司于1992年12月9日与中建公司签订了 一份“房屋买卖合同”。公司约定中建公司以1.5 亿元购买华强公司期房。买方按约定支付了4570 万预付款，而华强公司却未依约交付房屋，后中 建公司于1993年6月起诉到法院。 n 一审法院查明，华强公司、钟诚公司与钟华公 司的法定代表人（董事长）系同一人，3家公司共 用一个银行帐户、财务管理和会计核算也未分开 。一审法院最终判钟诚公司、钟华公司同华强公 司对中建公司购房款本息付连带偿还责任。二审 法院支持了一审判决。 债权人保护：衡平居次（深石原则） n我国台湾公司法369条 n控制公司直接或间接使从属公 司为不合营业常规或其他不利 益之经营者，如控制公司对从 属公司有债权，在控制公司对 从属公司应负担之损害赔偿限 度内，不得主张抵消。 n同时，还规定，前项债权无论 有无别除权或优先权，于从属 公司依破产法之规定或和解， 或依法进行重整或清算时，应 次于从属公司之其他债权受清 唱 n美国普通法“深石原则” n深石公司及另一家公司为控制 从属关系，深石公司为其从属 公司。法院认为深石公司在成 立之初，即资本不足，且其业 务经营完全受控制公司掌握， 该公司经营都是为控制公司利 益服务，故对深石公司债权人 十分不公，法院遂判控制公司 对深石公司债权劣后于其他债 权人受偿。 少数股东的保护 n（二）少数股东的保护 n1、关联交易利益输送 n2、母公司为集团公司或其他子公司利益而牺牲子 公司的利益； n3、母公司滥用股东权利，损害少数股东的利益 少数股东保护公司派生诉讼 n台湾公司法、德国康采恩法 n控制公司直接或间接使从属公司为不合营 业常规或其他不利益之经营，而未于会计 年度终了给予适当补偿，致使从属公司遭 受损失的，应负赔偿责任。 n控制公司负责人负连带赔偿责任； n其他从中受益的从属公司在受益范围内承 担连带赔偿责任 n英国影子董事或事实董事 n子公司董事会如果习惯于按照母公司指示 行事，母公司就成为影子董事 n我国公司法20条第2款 ： n公司股东滥用股东权 利给公司造成损失的 ，应当承担赔偿责任 ； n21条：控股股东、实 际控制人、董事、监 事、高管人员滥用关 联关系给公司造成损 害赔偿责任。 少数股东保护直接诉讼 n我国公司法20条第2款：公司股东滥用股权 给股东权利给其他股东造成损失的，应当承 担赔偿责任。 案例二 n无锡南长房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公 司、恒通集团股份有限公司共同投资设立了新江南实业股份有 限公司。恒通集团占股本总额的55%，房地产公司和国投公司 共同占18.125%。新江南公司董事会推举恒通集团人员为董事 长，并根据董事长提名任命恒通集团人员为总经理。恒通集团 1998年6月30日，恒通集团向新江南公司借款3971万元。1998 年8月20日，恒通集团与新江南公司签订债权债务处理协议 书，新江南公司同意恒通集团以房产作价抵偿债务。房地产 公司和国投公司不认可该协议，并要求新江南公司董事会责成 经营班子在产权过户后迅速组织评估。2000年3月7日，新江南 公司监事会召开会议对抵债资产进行评估。4月17日，房地产公 司和国投公司等少数股东要求新江南公司起诉恒通集团，要求 其赔偿公司因关联交易所导致的损失。经新江南公司非控股股 东特别会议决定，委托房地产公司和国投公司代表少数股东行 使诉权。房地产公司和国投公司遂向法院起诉，要求确认恒集 团滥用控股地位利用关联交易构成对原告构成侵权，并判令其 赔偿新江南公司损失。诉讼中法院委托评估，恒通集团抵债资 产只有1119.74万元。 集团公司治理：公司治理概念 n在一定的法律环境与商业文化传统中，与公司相关的不 同利益主体之间形成相互约束“招”的集合。 n 清华教授宁向东 n利益主体及基本矛盾： n（1）多数股东与少数股东 n（2）股东与经营管理层 n（3）股东与利益相关者（供应商、消费者、雇员、社 区等） n约束“招” ：内部治理机制与外部治理机制 n内部治理机制以董事会为核心，股东会、董事会、监事 会、管理层之间决策、执行与监督的制衡； n 外部治理机制：产品市场、并购市场、经理市场等。 集团公司治理 n深化大型企业集团试点工作意见 n1、按照公司法要求理顺集团内部产权关系 ，形成以资本为纽带的母子公司体制； n2、按照公司法建立母子公司法人治理 结构，母公司、子公司董事会、监事会成 员按照公司法、公司征程产生； n3、董事会聘任总经理，董事长一般不兼任 总经理。经国务院批准的国有独资公司可 暂不设董事会。 关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见 n加快国有大型企业内部的重组。要简化企业组织机构，对层级 过多的下属企业进行清理、整合，通过关闭、破产、撤销、合 并、取消企业法人资格等措施，原则上将管理层次控制在三级 以内。 n要完善大企业的母子公司体制，强化母公司在战略管理、资本 运作、结构调整、财务控制、风险防范等方面的功能，通过对 业务和资产的调整或重组，发挥企业整体优势，实现专业化和 规模化经营。 案例三： n中国中煤能源集团公司 n母子公司关系 n组织人事：总经理办公会议决定子公司股东代表委派、董 监事提名；集团公司与子企业为母子公司关系，按照公 司法、集团公司章程规范相互之间的权利义务关系； n经营管理上：集团公司为投融资、科技开发、经营协调、 对外贸易和经济技术合作与交流 等生产经营活动的决策和 管理中心；子公司执行集团公司有关发展战略、结构调整 、专业分工、项目建设、市场规划等重大决策； n内部控制：内部财务控制，加强预算管理；集团公司建立 内部审计机构，对集团公司和所处资企业以及分公司、代 表处等分支机构的经营活动进行审计监督，并定期提交内 部审计报告。 案例四 n中国华电集团公司章程 n母子公司关系 n组织人事上：审批子公司征程和重大决策方案； 聘任或解聘集团公司全资 子企业的领导，按照法定程序和出资比例向控股、参股企业委派或更换股东 代表，推荐董事会、监事会成员； n经营管理上：审批子公司重大决策；审批子公司限额（具体限额由集团公司 确定）以上的投资、借贷、对外担保；对控股或参股企业通过董事会实施； 审定子公司注册资本的增加和股票、债券的发行方案； n内部控制：集团公司审批和监督子公司的重点投资项目，审核全资子公司的 财务预、决算，审批子公司对外的重大投资、举债、抵押和担保。 n集团公司在制订集团发展战略、调整结构、协调利益等方面发挥主导作用， 是重大投资、经营活动的决策与管理中心； n集团公司按照国家有关规定，建立内部审计机构，实行内部审计制度。在总 经理领导下，内部审计机构对集团公司及全资企业、控股企业以及分公司、 代表处等分支机构的经营管理活动进行审计监督，并定期提交内部审计报告 如果子公司为上市公司 n上市公司治理准则：独立性要求： n1、控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名，应严格遵循法律 、法规和公司章程规定的条件和程序。控股股东提名的董事、监事候 选人应当具备相关专业知识和决策、监督能力。控股股东不得对股东 大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越 过股东大会、董事会任免上市公司的高级管理人员（20条）。 n2、市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出。控股股东不 得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司 及其他股东的权益（21条） n3、控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务 独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。 上市公司独立性 人事上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘 书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务；控股股 东及其职能部门与上市公司及其职能部门之间没有上下级关 系。控股股东及其下属机构不得向上市公司及其下属机构下 达任何有关上市公司经营的计划和指令，也不得以其他任何 形式影响其经营管理的独立性 资产上市公司应当对该资产独立登记、建帐、核算、管理。控股 股东不得占用、支配该资产或干预上市公司对该资产的经营 管理 财务控股股东应尊重公司财务的独立性，不得干预公司的财务、 会计活动 业务控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相 近的业务 子公司为中外合资企业 中外合资普通有限责任公司 法人治理 结构 董事会、经理；最高权力机关 、执行机关、监督机关、协调 机关 股东会、董事会、监事会、经理 ；股东会为最高权力机关、董事 会为执行机关、监事会为监督机 关 董事会构 成 董事会由合资各方协商确定、 委派和撤换；董事长由中方担 任，外方担任副董事长； 可协商确定提名，股东会任免或 职工民主选举；董事长与副董事 长产生由公司章程规定；由职工 董事与外部董事的要求 总经理协商或由董事会聘任董事会聘任或解聘 如果子公司为一人有限责任公司 n一人有限责任公司独立性要求： n1、不设股东会，股东决议必须采取书面新式，股东签名 后备置于公司。 n2、年度财务会计报告经审计。 n3、股东要负担公司财产独立股东自己财产的举证责任。 小结 n1、法律承认集团公司对集团成员企业合法的控制利益。 包括通过资本纽带和控制支配协议。 n2、法律禁止母公司滥用支配关系，损害债权人的利益和 集团成员企业少数股东的利益。 n3、依法公平、公正行使行使控制权，兼顾集团利益、成 员企业利益是集团公司治理与内部控制要解决的核心问题 。 集团公司内部控制 nCOSO的定义：为实现以 下目标而提供合理保证的 程序: 运营的效益与效率; 财务报告的可靠性;依法合 规. n加拿大特许会计师公会监 控标准委员会内部控制 指引，以COSO的概念 为基础，把内部控制定义 为包含公司组成元素（包 括资源、系统、程序、文 化、结构及人物），而这 些元素合起来支持员工达 致机构的目标。只要机构 未能达致其目标的剩余（ 不受控制）风险被认为可 接受，那么内部控制便属 有效。 集团公司内部控制 n内部控制是指上市公司（以下 简称公司）为了保证公司战略 目标的实现，而对公司战略制 定和经营活动中存在的风险予 以管理的相关制度安排。它是 由公司董事会、管理层及全体 员工共同参与的一项活动 n 上交所 n内部控制是指上市公司董 事会、监事会、高级管理 人员及其他有关人员为实 现下列目标而提供合理保 证的过程：（1）遵守国家 法律、法规、规章及其他 相关规定；（2）提高公司 经营的效益及效率；（3） 保障公司资产的安全；（4 ）确保公司信息披露的真 实、准确、完整和公平。 n 深交所 国资委的定义 n国资委： n内部控制系统，指围绕风险管理策略目标，针对 企业战略、规划、产品研发、投融资、市场运营 、财务、内部审计、法律事务、人力资源、采购 、加工制造、销售、物流、质量、安全生产、环 境保护等各项业务管理及其重要业务流程，通过 执行风险管理基本流程，制定并执行的规章制度 、程序和措施。 小结 1、目标。内部控制是一个达致目标的程序及 方法，而其本身并非目标； n2、功效。内部控制预期只可提供合理保证 ，而非绝对保证； n3、责任主体。内部控制由公司各级人员实 施及配合达致目标。 集团公司治理与内部控制的难点 n难点： n代理链特别长； n信息沟通不畅通； n监控上容易产生疲劳 ； n上下左右衔接协调难 度大； n应急启动反应慢。 n对策： n尽量减少治理与内控的层 次； n结构上，机构之间职责界 定要清晰，相互要衔接、 互动、协调； n行为上，监督考核到位， 责任落实； n与时俱进，常省常新。 集团公司治理与内部控制的难点 n母公司 n股东会 n董事会、监事会 n经理 n职能部门 n子公司 n股东会（母公司股东 代表） n董事会、监事会（母 公司提名的董事、监 事） n经理（母公司通过子 公司董事会任命的高 管人员 n职能部门 三个基本问题 n1、母公司治理与内部控制具体职责的落实（机构、部门、人员 ） n2、子公司治理与内部控制具体职责的落实（机构、部门与人 员） n3、子公司治理与内部控制与母公司治理与内部控制在机构、 部门与人员职责上如何衔接与协调 n四个管道： n1、产权管道股东会 n2、人事管道董事、监事、高管人员 n3、财务管道合并报表、财务审计、预算控制 n4、合同管道控制或支配合同、战略合作协议、集团章程 案例五 n厦门金龙与苏州机械控股公司与1998年合资设立苏州金龙，注册 资本2800万元，厦门金龙出资1960万，占70%，机械控股出资 840万，占30%。2000年3月1日，厦门金龙董事长授权公司总经 理李某出任苏州金龙公司的股权代表。同年7月15日，李某参见 了苏州金龙公司修改章程的股东会，章程上加盖了厦门金龙的公 章。修修订章程规定：股东会议由董事长召集；出资各方股东代 表由出资方法定代表人出任或授权他人出任，参加股东会议，代 表出资方行使股东权益；公司董事会应在股东会召开前15天书面 通知双方股东，每年 召开一次，经一方提议可以召开临时股东会 ，股东会决议必须经过2/3以上股东通过。2001年1月，李某请辞 ，同年4月12日，李某向陈江峰出具书面函称，鉴于我在 辞职期 间，董事会未能委派新任总经理，为维持公司正常经营活动，特 委派 陈全面负责公司的经营活动，直到董事会委派新的 人选。 案例五 n2001年5月17日，苏州金龙公司通知厦门金龙和机械控股公司于6月8日在苏 州金龙公司召开股东会，研究员工对苏州金龙公司参股事项。李某在收到该 会议通知上注明，其已经离职，其全部权力、义务和职责转交给了陈。2001 年6月8日，陈代表厦门金龙参见了股东会，通过了职工持股决议，陈代表厦 门金龙签了字并加盖了厦门金龙公章。后苏州金龙股权发生如下调整，注册 资本从2800万增加到4800万，厦门金龙从70%降到40.83%,机械控股为 17.5%, 苏州金龙公司 职工以持股会的名义占41.67%。 n2001年7月20日，厦门金龙公司下达任免通知，批准李某的辞职，免去李某 和陈某的职务。2001年7月25日，以法定代表人没有收到会议通知为由去函 苏州金龙主张会议无效。后无果，起诉到法院，一审法院认为，陈代表厦门 金龙符合苏州金龙公司章程的规定，陈作为持股职工与厦门金龙股东代表不 构成双方代理，且没有证据证明损害了厦门金龙的利益。二审法院认为，李 某辞职发生在2001年1月，直到7月 厦门金龙董事会才批准其辞职，在此期 间，其股东代表资格并没有被解除，其仍有权代表厦门金龙。在厦门金龙董 事会运行不正常情况下，其将权力转委托给陈也是合理的。 如何通过加强母公司治理 完善附属公司的内部控制 n上交所指引 n1、子公司章程； n2、董事、监事、经理及财务负 责人的选任； n3、制定子公司的业务经营计划 、风险管理程序； n4、制定子公司的业绩考核与激 励约束制度； n5、制定母子公司业务竞争、关 联交易等方面的政策及程序； n6、制定子公司重大事项的内部 报告制度； n7、定期取得子公司月度财务报 告和管理报告，年度财务报告； n8、子公司内控制度的实施及其 检查监督工作进行评价。 n深交所指引 n1、委派的董事、监事及重要高级管理 人员的选任； n2、督导子公司建立起相应的经营计划 、风险管理程序； n3、重大事项报告制度及审议处理（一 是对集团公司分管领导报告；二是对子 公司董事会审议或股东大会报告）； n4、信息沟通与反馈（要求子公司及时 向公司董事会秘书报送其董事会决议、 股东大会决议等重要文件，通报可能对 公司股票及其衍生品种交易价格产生重 大影响的事项）； n5、取得并分析各控股子公司的季度（ 月度）报告，包括营运报告、产销量报 表、资产负债报表、损益报表、现金流 量报表、向他人提供资金及提供担保报 表等； n6、建立对各控股子公司的绩效考核制 度。 案例六 n光彩集团由11家法人股东出资设立，公司注册资本5亿元。其中 山东泛海集团公司出资356亿元，出资比例为 712；四通 集团出资100万元，出资比例为02。光彩集团董事会由11名 董事组成，董事由各股东单位委派，大股东山东泛海集团公司董 事长卢志强为光彩集团董事长。光彩集团公司章程规定：每次召 开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，并通告 会议议程、地点和时间；董事会会议须有23以上董事参加方能 召开；董事会按出资比例行使表决权；董事因故不能参加，可以 书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经 持有23以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决 议和纪要，由到会董事签名确认。 n2001年12月25日，进出口银行与四通集团签订(2001)进出银京( 信合)字第11005号出口卖方信贷借款合同，合同约定：进出 口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度18亿元，期限13个月 ；由光彩集团提供还款保证，如四通集团不能按期偿还到期贷款 本息，则由光彩集团偿还 案例六 n2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，有6 人在决议上签字，其中 5名董事，1名股东单位代表。四通集团董 事长段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字 。 n2003年12月26日，进出口银行与四通集团、光彩集团签订贷 款重组协议，作为对上述(2001)进出银京(信合)字第 11005号 出口卖方信贷借款合同和 (2001)进出银京(信保)字第11005 号保证合同的修改和补充。协议约定：贷款重组金额为16 亿元，初始利率为423，以后每年度根据人民银行规定的贷 款利率执行；四通集团保证按以下还款计划偿还债务，即2004 年6月和12月各偿还2000万元，2005年6月和12月各偿还2500万 元，2006年6月和12月各偿还3500万元；四通电信有限公司提供 北京一处房地产作为抵押担保；光彩集团对四通集团在重组协议 项下的全部债务提供连带责任保证，保证期间为重组协议项下全 部债务到期之日起两年；若四通集团未按约定偿还债务并支付利 息，或未能在2004年6月 30日前办理房地产抵押手续，则进出 口银行有权宣布全部债务到期并要求四通集团立即清偿全部债务 ，要求光彩集团清偿债务。 案例六 n光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于 2003年11月3日作出的为四通 集团提供担保的董事会决议，内容是，同意为四通集团原在(2001)进出银京( 信合)字第11005号借款合同项下贷款本金余额16亿元继续提供还本付息连带 责任保证。有2名董事在决议上签字。 n光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议 上，签字的5名董事(包括董事长卢志强)和1名股东单位代表所代表的股东单位 共持有光彩集团936股权；2003年 11月3日作出的为四通集团提供担保的 董事会决议上，签字的2名董事(包括董事长卢志强)所代表的股东单位共持有 光彩集团912股权。 案例六 n一审法院的判决2001年12月 25日进 出口银行与四通集团签订的借款合 同，以及2003年12月26日进出口银 行与四通集团、光彩集团签订的 贷款重组协议中关于贷款关系的 约定，是进出口银行和四通集团的 真实意思表示，且不违反法律法规 的强制性规定，故应认定合法有效 。四通集团未按贷款重组协议 约定的还款期限归还贷款，构成违 约。进出口银行有权宣布全部债务 到期并要求四通集团立即清偿全部 债务。四通集团应向进出口银行偿 还尚欠贷款本金136亿元及相应利 息。鉴于四通集团于2005年9月21 日偿还利息 1 747 41601元，故此 笔款项应在进出口银行请求的利息 中予以扣除。 n二审法院（最高人民法院） n进出口银行称未收到光彩集团2001 年12月25日作出的、有四通集团董 事长段永基作为光彩集团董事签名 的董事会决议，不知四通集团为光 彩集团的股东。光彩集团也没有证 据证明其将该决议交予进出口银行 ，故对此事实本院不予认定。 n对原审法院查明的其他事实予以确 认。 案例六 n光彩集团通过董事会决议的形式作 出为股东四通集团提供连带责任保 证的决定，并于2001年12月25日与 进出口银行签订保证合同，于 2003年12月26日与进出口银行和四 通集团在贷款重组协议中约定 保证条款。根据修订前的中华人 民共和国公司法(以下简称修订前 公司法)第六十条第三款关于“董事 、经理不得以公司资产为本公司股 东或其他个人债务提供担保”的强 制性规定，公司为本公司股东提供 担保须经股东会同意或章程有特别 规定。董事在以公司资产为股东提 供担保事项上无决定权，董事会作 为公司董事集体行使权力的法人机 关，在法律对董事会对外提供担保 上无授权性规定，公司章程或股东 大会对董事会无授权时，亦因法律 对各个董事的禁止性规定而无权作 出以公司资产对股东提供担保的决 定。 n修订前公司法第六十条第三款规定“ 董事、经理不得以公司资产为本公 司的股东或者其他个人债务提供担 保”。该条规定是对公司董事、高管 人员未经公司批准，擅自为公司股 东及其他个人债务提供担保的禁止 性规定。但该规定并非一概禁止公 司为股东担保，对有限责任公司而 言，符合公司章程，经过公司股东 会、董事会批准，以公司名义进行 关联担保，修订前公司法并未明确 加以禁止。上述条款的立法目的是 为了限制大股东、控股股东操纵公 司与自己进行关联交易，损害中小 股东的利益，以维护资本确定原则 和保护中小股东权益。对经公司股 东会、董事会同意以公司资产为小 股东进行担保当不属禁止和限制之 列。从价值取向的角度考量，在衡 平公司债权人与公司股东利益冲突 时，应优先保护公司债权人的利益 。 案例六 n修订前公司法第六十条第三款的禁止性 规定既针对公司董事，也针对公司董事 会。因此，光彩集团通过形成董事会决 议的形式为股东四通集团提供连带责任 保证的行为，因违反修订前公司法的强 制性规定而无效，所签订的保证合同 和贷款重组协议中的保证条款亦 无效。光彩集团对保证合同无效应当承 担过错责任。四通集团董事长段永基在 与进出口银行签订的借款合同、贷款 重组协议上代表四通集团签字，在光 彩集团提交给进出口银行的光彩集团 2001年10月23日董事会决议上，段永基 作为光彩集团的董事在该决议上签字。 故应认定进出口银行在接受光彩集团担 保时，对借款人四通集团系担保人光彩 集团股东的事实是明知的，因此，进出 口银行在法律明文禁止董事以公司资产 为本公司股东提供担保的情况下，仍接 受光彩集团为其股东四通集团提供的担 保，对于保证合同及保证条款的无 效亦有过错。光彩集团应向进出口银行 承担四通集团不能清偿债务部分的二分 之一的赔偿责任 根据本案查明的事实，光彩集团公 司作为有限责任公司，公司注册资 本5亿元，其中山东泛海集团公司出 资356亿元，出资比例为712 ；潍坊宝顺建设有限公司出资1亿元 ，出资比例20；四通集团出资 100万元，出资比例为02。其 公司章程未规定公司不得为股东进 行担保。该章程规定，董事会是该 公司法人机关，董事会成员由股东 单位委派人员组成，董事会的表决 程序采用资本多数决的形式。公司 11家股东中10家股东单位委派其法 定代表人担任该公司董事，一家为 股东单位代表。光彩集团提供的证 据表明，在该公司同意为四通集团 进行担保的2001年12月25日、 2003年12月26日的两次董事会上， 分别持有该公司936和912 股权的董事同意为四通集团担保， 符合公司章程的规定。 案例六 n股东会是公司的权力 机构，董事会是公司 的经营决策机构，从 光彩集团的公司章程 上看，二者在职权上 有不同的规定。光彩 集团2003年11月3日 召开的为四通集团提 供连带担保的董事会 ，参会董事人数未达 到光彩集团公司章程 规定的可以召开董事 会的最低出席比例， 存在严重程序瑕疵， 从程序上讲，所形成 的董事会决议亦应为 无效决议。故即使光 彩集团董事会与股东 会的组成人员有重合 性，亦不能推定出光 彩集团为其股东提供 担保系经过股东会的 同意，故进出口银行 关于董事会决议及保 证条款有效的主张不 予支持 n董事会决议加盖了董事会公章，在保证合同及 贷款重组协议上加盖了光彩集团公章，光彩集 团对上述公章的真实性均不持异议。应当认定光彩 集团签署上述保证合同及贷款重组协议是 其真实意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意 志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性 规定，应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司 章程，董事会至少8名董事参加方能召开，而上述 两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董 事会会议召开无效，董事会决议亦无效问题，本院 认为：分别有5名和2名董事在董事会决议上签字， 并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光 彩集团应对该公司 2001年12月25日、2003年12月 26日的两次董事会的召开是否符合章程规定的董事 出席人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次 董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任 。且即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为 ，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故光 彩集团在本案诉讼中提出的董事会决议无效，公司 为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据，且 违反民事诉讼中的禁止反言规则，本院不予支持。 进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违 反法律的禁止性规定，是有效担保，光彩集团应对 四通集团的本案债务承担连带责任的上诉理由成立 母公司董事会子公司内部控制负责 英国Hample Committee 公司治理联合 准则 香港会计师公会内部监控与风险管理基 本框架 董事会应建立并完善一个健全的控制体 系，以保护股东的投资和公司的资产 董事会每年至少对内部控制的有效性评 价一次，并把内容向股东汇报。 评价应涵盖各项重要控制内容，包括财 务、运营、一致性控制及风险管理体系 等方面 董事会要清晰界定公司战略目标 确保公司内部监控系统一直稳健妥善而 且有效，以保障股东的投资和公司的资 产； 至少每年检讨一次公司及其附属公司的 内部监控系统是否有效，并向股东报告 有关检讨应包括财务控制、运作监控及 合规监控及风险管理功能。 母公司董事会子公司内部控制负责 n上交所内部控制指引 n公司董事会对公司内控制度的建立健全、有效实施及其检查监督负责。包括 ： n1、设定战略目标 ； n2、确认影响公司目标实现的内部和外部风险因素； n3、根据风险因素发生的可能性和影响，确定管理风险的方法； n4、根据公司风险承受能力和风险偏好选择风险管理策略； n5、确定金融衍生品交易的风险限额和相关交易参数； n6、通过检查监督，发现内控制度是否存在缺陷和实施中是否存在问题，并及 时予以改进，确保内控制度的有效实施。 n7、根据公司经营特点，制定内部控制检查监督工作报告的内容与格式要求； n8、对内部控制检查监督工作进行指导，并审阅检查监督部门提交的内部控制 检查监督工作报告； n9、应根据内部控制检查监督工作报告及相关信息，评价公司内部控制的建立 和实施情况，形成内部控制自我评估报告，并在年报中披露 母公司董事会子公司内部控制负责 1、审议并向股东（大）会提交企业全面风险管理年度工作报告； 2、确定企业风险管理总体目标、风险偏好、风险承受度，批准风 险管理策略和重大风险管理解决方案； 3、了解和掌握企业面临的各项重大风险及其风险管理现状，做出 有效控制风险的决策； 4、批准重大决策、重大风险、重大事件和重要业务流程的判断标 准或判断机制； 5、批准重大决策的风险评估报告； 6、批准内部审计部门提交的风险管理监督评价审计报告； 7、批准风险管理组织机构设置及其职责方案； 8、批准风险管理措施，纠正和处理任何组织或个人超越风险管理 制度做出的风险性决定的行为； 9、督导企业风险管理文化的培育； 10、全面风险管理其他重大事项。 母公司股东治理 n1、公司章程制定； n2、公司董事、监事提名； n3、任免公司董事、监事，通过自己 提名的董事、监事 n4、重大事项表决权； n5、知情权； n6、质询权； n7、提案权； n8、投资担保决定权 n9、会计师事务所聘请与解聘权。 n问题： n由谁来代表公司行使股东权，如何 防范股东代表的道德风险； n由谁来对其提名董事、监事、任免 、考核与监督； n如何防止子公司内部人控制； n如何防止子公司的道德风险； n如何解决好母子公司之间信息沟通 ； n如何加强对子公司内部控制的检查 监督 n如何处理好母公司治理结构与子公 司治理结构、母公司内部控制与子 公司内部控制之间衔接、协调与统 一。 如何构建子公司治理结构 n实例1：走进死胡同的恶斗？ n张、余、宋为杭州之江发展总公司的职工，1999年公司改制，三 人共同出资购买了该公司下属的议价广告公司80.5%的股份。由 于公司规模不大，总公司决定不成立董事会，直接任命持股最多 的张方军为法定代表人、执行董事兼总经理，任期三年。同时安 排余某作业务经理，宋某担任出纳。公司注册资本为50万元，股 权结构为总公司19.5%, 张为49.5%,余为25%, 宋为6%。 n改制后，三人同心协力，利用总公司的资源优势，大力对外拓展 业务，公司迅速发展壮大。但三人矛盾开始逐渐产生并扩大。（ 1）张某回老家后，拿了一大堆发票，要求报销；（2）2003年 ，总公司宣布退出股份，对让出的19.5%股份, 三方互不相让。 余坚决反对张张增股，总公司最后决定将股份全部转让给持股最 少的宋。形成这样的股权股权结构：张49.5%，余25%，宋 25.5%。 如何构建子公司治理结构 n宋增加持股后，随即提出要求增加工资，将原来的1000元涨到2490 元。宋未经张的同意，在月工资表的时候，就将工资工资从原先的 1000多元直接涨到了2490元，和余一样。 n张拒绝签字，宋就张停发了三个股东的工资。2004年3月的一天，张 方军一大早就召开了公司全体员工会议，宣布将宋调离财务岗位。在 交接工作中，宋发现张早几天前就以遗失为名已经换了财务章，变更 了银行账户。宋将此情况告诉了余。二人同张协商未果，向有关部门 报案，被拒绝。张随即将二人解聘。此时恰逢张某任期届满, 二人遂 决定提请召开股东会, 免去张执行董事职务。在会上, 余、宋联合，但 随即就发现存在一个致命的障碍，因为，公司章程规定，免除执行董 事职务必须经过代表股东2/3以上表决权通过。受挫后，二人遂决定 转让股权，退出公司。二人要求张按照公司净资产出价，即按照原来 价格的8倍收购。张坚决不同意，后二人提出按照同样价格收购张的 股权，张也拒绝，张坚持按原来的一半价格收购二人的股权 如何构建子公司治理结构 n二人要求查阅公司帐目，但张以各种借口拖延，二人向法院起诉 ，要求查看公司帐目，法院支持二人诉讼请求，二人查看帐目， 发现公司突击花钱，滥发发工资、奖金，列支财务费用，仅出租 车就花了好几万元。 n二人遂向法院提起解散公司的要求。2005年5月26日，浙江省杭 州市西湖区法院对此案进行了公开宣判。 法官指出：按照公司 法第190条规定，公司解散只适用三种情况，一，公司章程规 定的营业期限届满，或公司章程规定的其他解散事由出现时，二 ，股东会决议解散，三因公司合并或者分立需要解散，杭州之江 国际广告公司的章程也规定了公司解散的四种情况，对照法律及 公司章程规定，本案中（杭州之江）国际广告公司解散不符合法 定条件。由于公司股东之间的矛盾，使公司的某些事务陷入僵局 ，处理该问题的方式可以有多种，其中最有效的方式是，邀请他 人以公平合理的价格购买一方股东股权。判决如下：驳回余、宋 的诉讼请求。 建立一个活跃而高效董事会 n董事会应经常开会； n董事会应该保持一个好的权力 平衡； n不能由个人主导董事会会议和 决策； n董事会应该接纳其他成员的建 议； n董事会成员之间应高度信任； n董事会成员之间必须进行有效 沟通； n董事会应该对财务报告负责； n非执行董事应该提供独立观点 ； n董事会应该接纳新的观念和战 略（学习型的董事会）； n董事会成员不应该反对变革； n董事会必须理解公司的业务； n董事会在本质上是动态的； n董事会必须理解公司商业的固 有风险； n董事会应该作好承担预计风险 的准备：风险与收益并存； n董事会必须注意利益相关者问 题，并且积极与利益相关者保 持联系； n董事会成员应经常参加培训。 建立一个活跃而高效董事会 n内部控制5个要素 n内部控制环境 n风险评估 n控制活动 n信息沟通 n自我评价或监督 n内部控制环境包括要素: n个人的诚信和道德价值观 n称职; n董事会和审计委员会的参 与; n管理层的运营理念和作风 的影响; n适当和健全组织结构; n清晰的授权和责任划分; n有效的人力资源政策和作 法 建立一个活跃而高效董事会内部环境评估 n内部环境评估关键要素: n董事会是否定期审查内部控制政策及程序确保其正常运行; n合规监控是否到位以确保任何不合规能及时报告董事会; n如果及时报到董事会,董事会是否能够迅速采取应对措施; n管理层是否让董事会或董事会代表能够接触到公司全部记录; n董事会决定是否集体作出,而不是由一个人专断; n董事会是否能够通过公司信息沟通系统取得财务信息以便及时作 出决定; n董事会是否取得关于内部风险评估程序的完整信息; n董事会是否对内部外部审计的资格及独立性进行必要审查; n内部与外部审计是否定期对内部控制有效性进行评估; n内部控制的重要性和雇员行为操守等政策是否为所有雇员所了解 ; n是否行为操守法典; n审计或其他控制系统是否健全,并定期对行为操守法典的遵守情 况进考核. 风险评估 n董事会和管理层识别和分析风 险。如： n公司运营环境的变化； n新人员录用； n新或重置的信息系统； n过快增长； n新技术； n公司发展新的或扩大现有业务 、产品或经营活动； n兼并或其他公司重组； n会计准则的变化。 n评估通常考虑的要素： n董事会和管理层是否对新的产 品或经营活动的风险作了适当 评估： n在计划发展新产品或新的经营 活动时董事会和管理层是否对 风险控制进行了研究； n审计人员或其他内控专家是否 参加讨论； n管理曾和董事会是否让审计人 员和内部控制专家参与风险评 估； n技术因素是否考虑并有适当应 对安排； n是否有充分和称职员工负责现 有业务或新的业务，是否有足 够资源确保其开展。 案例六 n中国航油（新加坡）股份有限公司是中国航空油料集团 公司的海外控股公司。经国家有关部门批准，新加坡公 司在取得中国航油集团公司授权后，自2003年开始做 油品套期保值业务。公司聘请了安永会计师事务所制定 了风险管理手册，在该手册中规定：损失超过500 万美元，必须报告董事会，并立即采取止损措施等.在 此期间，新加坡公司总裁陈久霖擅自扩大业务范围，从 2003开始从事石油衍生品期权交易，同日本三井银行 、法国兴业银行、英国巴克莱银行、新加坡发展银行和 新加坡麦戈利银行等在期货交易场外，签订了合同。陈 久霖买了“看跌”期权，赌注每桶38美元. 2004年石油 价格一路上涨，到3月28日，公司已经出现580万美元 账面亏损。陈遂决定以展期掩盖账面亏损，致使交易盘 位放大。至6月，公司因期权交易导致的账面亏损已扩 大至3500万美元。 案例六 n当期将期权合约展期至2005及2006年，同意在新价位继 续卖空。到2004年10月，中航油持有的期权总交易量已 达到5200万桶之巨，超过公司每年实际进口量三倍以上 ，公司账面亏损已达1.8亿美元，公司现金全部耗尽 . 10月 10日以后，陈始向母公司中国航油集团写出报告请求救助. 10月20日，中国航油集团以私募方式卖出手中所持15%的 股份，获资1.08亿美元，立即交给中航油(新加坡)补仓. 2004年10月以后，新加坡公司所持石油衍生品盘位已远 远超过预期价格。根据合同，中航油需向交易对方（银行 和金融机构）支付保证金，每桶油价每上涨1美元，中航 油新加坡公司要向这些银行支付5000万美元的保证金， 其结果导致中航油现金流量枯竭，实际损失和潜在损失总 计约5.54亿美元 案例七 n6月5日:河南电视台播出了光明乳业郑州子公司(以下 简称“光明山盟”)将过期奶回炉并用于销售的消息 n6月7日:王佳芬对媒体否认加工过期奶，并对记者解释 “乳品厂都有回奶罐”，同时该生产线仍在运行。但 “回奶罐。并对媒体保证“上海厂不可能出现任何问 题” n6月8日:光明乳业就“郑州光明曝光事件”发布诚告 消费者书，不承认回炉过期奶并对媒体缄默。 n6月13日:上海市闵行区质量技术监督局在对光明乳业 股份有限公司乳品二厂的抽查中发现，光明乳品二厂 普遍存在提前标注生产日期的现象。光明在杭州和上 海的早产奶风波以及6月14日在长春违规加贴QS标 出问题的已经不仅仅是光明山盟郑州这一家厂了 。 案例七 n自“回奶”之事揭露后，光明股价一路下跌。从9日到15日股价 累计下跌0.85元，仅在6月15日一天，跌幅就达到9.64%，公司 流通股市值损失高达2亿多元，持有流通股的光明乳业董事长王 佳芬个人损失也有38万元。 n截止20日，新浪网的一项调查表明，有将近80%的被调查者认 为光明会将变质牛奶返厂加工再销售，而超过80%的人表示以后 将不再购买光明牛奶。 n麦肯锡对光明做战略顾问时，麦肯锡建议光明走“亲资产”的品 牌发展策略，通过输出管理、技术和品牌获取利润，自己则专注 于产品研发、销售、服务与品牌推广 n2003年12月，双方签订出资意向书。光明乳业注入现金1500万 ，控制新公司60股权，新公司改名为“光明山盟”。原山盟乳 业以750万资产占30股份。董波个人出资100万，获4股权， 另外三位原高管分别占2股权。 内部人控制董事长与CEO n新加坡金融机构公司治理 n董事长与CEO原则上应分开，董事 会对二者职责以书面形式明确； n如果董事长和CEO由同一人担 任、或董事长和CEO有亲属关 系、或董事长和CEO同处管理 层之中，公司可以任命一位独 立非执行董事为首席独立董事 。如果股东们关心的问题通过 董事长、CEO或财务董事等正 常渠道无法解决，或不适合通 过上述渠道沟通，则可向首席 独立董事反映。 n英联合准则 n在公司运营中，董事会的职责 与管理层的职责必须分清。不 能让某个人有不受约束的决策 能力 n董事长与CEO不应由一人担任 ，二者的职责分离应该被明确 的建立，形成文字的规定并由 董事会通过 内部人控制董事长与CEO 英联合准则 香港会计师公会内部监控与 风险管理基本框架 新加坡境内银行、金融持股公司 和保险公司的公司治理指引 董事长负责领导董事会， 确保董事会的作用和设置 亦称的所有方面的有效性 。他有责任保证每名董事 都能得到准确、及时和清 晰的信息。 董事长特别要确保与股东 的有效沟通。 董事长姚确保非执行董事 能够发挥作用，同时保证 执行董事和非执行董事之 间建设性的关系 董事会主席要鼓励每次董 事会会议上讨论风险管理 及内部监控事项，并把该 等事项列入董事会一般会 议议程； 领导董事会有效发挥作用 并确定讨论事项； 确保董事获得准确、及时 、清晰的信息； 确保与股东之间的有效沟 通； 鼓励董事会和管理层融洽 相处； 帮助非执行董事有效开展 工作； 鼓励执行董事和非执行董 事融洽相处； 提升公司治理标准。 内部人控制董事长与CEO n国资委：董事试点指引 n1.召集和主持董事会会议； n2.检查董事会决议的实施情况； n3.组织制订董事会运作的各项制度，协调董事会的运作 ； n4.签署董事会重要文件和法律法规规定的其他文件； n5.在重大决策、参加对外活动等方面对外代表公司； n6.公司法等法律法规赋予的其他职权； n7.董事会授予的其他职权，但应由董事会集体决策的重 大事项不得授权董事长决定。 内部人控制董事长与CEO 央企风险管理指引上交所内部控制指引 企业总经理对全面风险管理工作的有效 性向董事会负责。总经理或总经理委托 的高级管理人员，负责主持全面风险管 理的日常工作，负责组织拟订企业风险 管理组织机构设置及其职责方案。 公司管理层根据风险偏好设定公司战 略目标，并在公司内层层分解和落实 ；公司管理层对影响其目标实现的内 、外各种风险进行分析，考虑其可能 性和影响程度，以便公司制定必要的 对策；公司管理层按照公司的风险偏 好和风险承受能力，采取规避、降低 、分担或接受的风险应对方式，制定 相应的风险控制措施。 独立委员会以审计委员会为例 n1、大部分是独立董事，委员会主席应当是独立董事 n2、所有成员必须是精通财务的 n3、其中一人具有财务会计上专业背景 n内部审计与审计委员会的关系 1、内部审计主要向审计委员会主席负责； n2、确保内部审计人员独立性及专业上胜任； n3、取保内部审计机制获得足够资源支持，在公司得到足够的重 视； n4、确保每年至少进行一次内部审计； n5、内部审计的职责范围应当清晰界定； n6、内部审计负责人的任命、辞职和开除经审计委员会批准； n7、制定必要的程序确保内部审计师的建议得到及时处理。 审计委员会职责 英国联合守则香港内部控制与风险管理 1、监督公司财务报告的完整性，并对 其他报告及声明中有关财务部分的内容 进行审查；2、评价公司内部财务控制 ，除非董事会专门成立一个由非执行董 事组成的风险委员会去负责评价内部控 制和风险管理体系；3、监督和评价公 司内部审计的有效性；4、对外部审计 人员的聘用、续聘及解聘，向董事会提 出建议，并提交股东大会通过；同时负 责对薪酬委员会中外部审计人员聘用条 款的审批；5、监督和评价外部审计人 员在审计过程中的独立性、客观性和有 效性；6、完善并实施聘用外部审计人 员提供的非审计服务的政策，对外部审 计公司的非审计服务应考虑相关道德指 导。 1、检讨公司的财务监控、内部监控及 风险管理制度；2、与管理层讨论内部 监控系统，确保管理层已履行职责，建 立有效的内部监控系统；3、主动或应 董事会的委派，就有关内部监控事宜的 重要调查结果及管理层对该结果的回应 进行研究；4、如公司设有内部审核功 能，确保内部贺外聘审计的工作得到协 调，也必须确保公司内部审核功能在公 司内部有足够的资源运作，并且有适当 的地位；及检讨及监查内部审核功能是 否有效；5、检讨集团的财务及会计政 策及实务；6、检查外聘审计给予管理 层审核情况说明函件、审计师就会 计记录、财务账目或监控系统向管理层 提出的任何重大疑问及管理层作出的回 应。 审计委员会 n央企业风险管理指引 n企业应在董事会下设立审计委员会 ，企业内部审计部门对审计委员会 负责。审计委员会和内部审计部门 的职责应符合中央企业内部审计 管理暂行办法的有关规定。 n1、审议企业年度内部审计工作计 划； n2、监督企业内部审计质量与财务 信息披露； n3、监督企业内部审计机构负责人 的任免，提出有关意见； n4、监督企业社会中介审计等机构 的聘用、更换和报酬支付； n5、审查企业内部控制程序的有效 性，并接受有关方面的投诉； n6、其他重要审计事项。 n公司董事会对内部控制检查监 督工作进行指导，并审阅检查 监督部门提交的内部控制检查 监督工作报告。公司董事会下 设审计委员会的，可由审计委 员会进行上述工作。 n公司董事会下设审计委员会的 ，可由审计委员会