学习资料项目外包与合同管理

学习资料4项目外包与合同管理2022-7-22项目外包(Outsourcing)o 大多数项目都需要从外单位（公司）采购一些货物或服务。这种采购通常是通过签定和履行合同的方式来完成。o 三个问题：（1）我们需要外购哪些货物或服务？（2）以什么方式来确定货物或服务的供应商以及签定相应的合同？（3）在合同有效期内，如何合理履行和管理该合同以及相应的合同当事人之间的关系？ 2022-7-23项目采购计划项目采购计划 o鉴别那些可以通过外购货物或服务来最有效实现的项目需要。o它至少要回答三个问题：哪些需要外购、以什么方式外购、什么时候外购等。o是否需要外购，无疑要根据市场条件来决定。我们首先要了解市场上能够买到什么样的货物或服务，以及以什么价格和在什么条件下从谁那里能买到等。o在了解了一般的市场情况之后，我们要进一步决定各项特定的货物或服务是应该自制还是外购，即进行自制或外购分析（Make or Buy Analysis）。 2022-7-24项目采购计划货物/服务名称简单描述时间要求成本预算市场情况采购方式合同类型拟采用的范本所需专业人员1 2 3 2022-7-25上海某房地产项目o通过公开竞争性招标，海南某建筑公司中标；o中标价8000万元，业主发出中标通知书，并在其中要求海南公司在28天内签订承包协议、进点施工；o因各种原因，未能在28天内签署协议，海南公司在第28天进点开工；o后因双方发生分歧，无法签署协议，业主要求海南公司撤出现场，想要另选承包商；o海南公司提起诉讼，要求业主继续履行合同。o如果业主一定要另选承包商，承包商是否可以获得赔偿；如果可以，能获得什么赔偿？2022-7-26经济合同的定义与要素o经济合同是法人/自然人之间为了一定的经济目的而签订的用于明确相互权利义务关系的协议。o有效的经济合同必须具备下列几个条件： n 当事人必须具有签订该经济合同的权利能力和行为能力n 合同必须是双方当事人真实的、完全一致的意思表示，是当事人在自愿的基础上各自充分表达了意见，经过协商一致达成的协议，不允许任何一方违背对方意志，把自己的意志强加给对方。n 合同的内容和形式必须合法。2022-7-27经济合同主要条款o 当事人名称、法定地址；o 标的（指货物、劳务、工程项目等）；o 数量和质量；o 价款或酬金；o 履行合同的期限、地点和方式；o 违约责任；o 争议解决。2022-7-28合同订立的过程o 合同的订立必须经过要约和承诺要约和承诺这两个过程。o 要约，又称发盘或报价，是一方当事人以订立经济合同为目的，向另一方所作的意思表示，即通知对方，表明自己有按一定条件与对方订立经济合同的愿望。发要约的一方，称为要约人要约人；对方，称为被要约人被要约人。2022-7-29要约的基本特征o以订立经济合同为目的；o通常是向特定人发出的；o有明确、肯定的内容，包括拟订立合同的主要条款和具体条件，一旦被要约人表示承诺，就足以成立一项有约束力的合同；o在要约有效期内，要约对要约人具有约束力：不得任意变更要约的内容或撤消要约；不得拒绝被要约人的承诺。2022-7-210承诺的基本特征o承诺承诺是指被要约人无条件地完全同意要约人在要约中提出的成交条件，并愿意按此条件缔结经济合同的一种意思表示。构成一项有效的承诺，必须具备以下条件：n必须是被要约人（包括其合法代理人）作出的；n必须在要约的有效期间（规定的承诺期间）内作出；n必须是完全接受要约的内容和条件。o反要约。2022-7-211合同成立o在一般情况下，除非另有规定，只要一方要约，另一方在规定时间内作出了承诺，在要约方收到承诺时，合同即告成立，并不一定非要具有双方同时签字的书面文件不可。o招标投标是最常用的达成项目合同的办法。一般是先由业主发布招标广告和招标文件，承包商准备和继而提交投标文件，然后业主对各承包商的投标报价、工程进度计划、施工方法、人员、施工设备等情况进行详细综合评审、比较，最后决定接受哪一家的投标，并发出授标信。2022-7-212招标的“是”与“不是”o招标是为了最经济有效地实现项目综合目标（包括时间、成本、质量与范围，包括效率与效果两个方面）；不是为了单纯追求低报价。o招标是为了使众多的投标者在一定规则下合理竞争一个机会；不是为了把它们逼到一条独木桥上，形成一胜多输的局面。o招标是为了公平地对待所有的投标者；不是为了在个别投标者与招标方之间建立某种特殊的关系，并以此来损害其他投标者的公平机会。2022-7-213公开、公正、公平o要实现招标的公开、公正与公平，除了必要的招标技术、程序与法律法规外，还要有相应的理念的支持；o用一般的标准来对待周围的人和事，而不是用特殊的标准；o中国文化的传统价值观比较强调特殊标准，比如家庭观念、关系等。需要一定的调整。2022-7-214招标投标的法律含义招标要约邀请投标要约评标要约分析授标承诺拒绝接受有条件接受签订协议合同正规化资格预审确定有资格投标者2022-7-215谨慎选择合同种类谨慎选择合同种类o总价合同总价合同：按事先约定的合同总价进行付款，不允许进行价格变动。适用于项目的性质和范围都能明确规定的项目。o单价合同单价合同：按事先约定的合同单价和合同实施过程中实际发生的工作量进行付款的合同。适用于项目范围比较明确但各项工作的实际工作量不太好实现确定的项目。o成本补偿合同成本补偿合同：对各项工作的成本实报实销，再按一定的比例计算管理费和利润。2022-7-216不要试图把风险都推给承包商不要试图把风险都推给承包商o如何在业主与承包商之间分担风险，这是签定合同的一个重要问题。o签订合同之前，业主和承包商都要认真分析研究合同对不确定性风险的分担是否合理可行。o公平合理的风险分担对业主和承包商都有利：业主可以得到合理的投标报价；承包商可以更准确、稳妥地计划工程施工、避免潜在的财务危机。o谁能最有效地防止和处理风险就由谁来承担该风险谁能最有效地防止和处理风险就由谁来承担该风险2022-7-217免责条款免责条款o几乎所有业主都会在合同中写入某些“开脱责任条款”，比如“业主对不负任何责任”、“因合同工作的性质或施工过程中遇到的不可预见问题所造成的一切损失或损害均应由承包商自己承担”，等等，试图将未知情况的风险全部推给承包商；o但实际上这种条款往往不能真正起到作用。如果它与有关具体规定相矛盾，或会导致显失公平的结果，或与法律规定相矛盾，则该条款不起作用。2022-7-218投标报价o 竞争性招标的目的是要获得综合评标价最优的承包商。经常，承包商的投标报价在评标中占有重要的份量。o 项目业主希望获得低报价，但是又害怕“恶意”的、不切实际的低报价。o 因此，在评标工作中，既要考虑报价的合理性，又要考虑报价的竞争性。2022-7-219投标报价超过评标投标报价超过评标标底的范围标底的范围(C)(C)评标得评标得分分备备 注注C C+5% +5% 0 0l l 评标标底评标标底(A(AB)B)2 2其中：其中：A A为项目业主编制的标底；为项目业主编制的标底；B B为各投为各投标人报价的算术平均数。标人报价的算术平均数。l l 投标报价超过评标标底的范围投标报价超过评标标底的范围(C)(C) ( ( 投 标 报 价投 标 报 价 评 标 标 底评 标 标 底 ) ) 评 标 标 底评 标 标 底 100%100%+3%+3%C C+5%+5%2121+1%+1%C C+3%+3%2323+0%+0%C C+1%+1%2525-2%-2%C C+0%+0%2727-4%-4%C C-2%-2%3030-6%-6%C C-4%-4%3333-8%-8%C C-6%-6%3535C C-8%-8%0 02022-7-220建筑施工合同的组成o建筑施工合同通常由一系列相对独立又相互关联的文件所组成。n 投标商须知n 合同一般条件n 合同特殊条件n 投标n 授标信n 技术规范n 图纸n 履约担保n 预付款担保n 协议书（如有）n 其他2022-7-221合合同同类类型型风风 险险合合 同同 管管 理理优点优点缺点缺点优点优点缺点缺点总总价价合合同同业主：固定价格，除非允许合同价格调整，没有任何风险承包商：承担所有的风险业 主 ： 相对简单承 包 商 ：有 很 大 的积极性业主：因承包商在合同价中考虑风险，合同价高；而且签订合同前的准备工作时间长、要求高承包商：管理任务繁重单单价价合合同同业主和承包商分担风险合理分担风险是一件困难的事情，合同实施中双方可能对某些风险由哪方承担产生分歧业 主 获 得合 理 的 合同 价 格 ，双 方 都 有积极性双方的管理工作任务重，承包商可能对某些情况索赔工期和成本，处理索赔费时费力成成本本加加成成合合同同承包商：没有风险业主：没有其他的合同种类适用时的选择业主：承担所有风险，很难控制工程成本招 标 前 的准 备 工 作时间短业主的管理工作非常繁重，承包商没有积极性来控制成本和工期2022-7-222业主与承包商之间分担风险o如何在业主与承包商之间分担风险，这是签定合同的一个重要问题。o签订合同之前，业主和承包商都要认真分析研究合同对不确定性风险的分担是否合理可行。o公平合理的风险分担对业主和承包商都有利：业主可以得到合理的投标报价；承包商可以更准确、稳妥地计划工程施工、避免潜在的财务危机。2022-7-223风险分担的原则o谁能最有效地防止和处理风险就由谁来承担该风险o允许调价单价合同（允许合同变更）中，业主通常承担工程量变动风险、合同缺陷风险、不可预见的恶劣自然条件风险、物价上涨风险、特殊风险、本国政策法律变更所带来的政治经济风险；而承包商则承担单价报价风险、材料设备及劳务采购风险、施工方法和工艺风险、工程进度与质量风险、工人罢工（因承包商自己的问题引起的）风险、工程所在国之外的政治经济风险及合同规定应由其承担的其它风险。2022-7-224风险分担的原则o 美国施工业协会：最好的合同（最节约成本的合同）是根据工程具体情况，将每一风险都分摊给最有条件管理和设法将其减少到最低程度的一方的合同。2022-7-225风险分担的原则o当事人一方应该承担某种风险，如果：n 他能最有效地控制导致该风险的事件；n 该风险在其控制范围内；n 他能以合理的费用转嫁该风险（如通过保险）；n 一旦风险发生，他能最有效地进行处理；n 他将享有管理该风险所得的大部分经济利益n 这可以促进更好地进行工程计划，发挥人的积极性和进行技术（管理）革新；n 如果风险最终发生了，损失将首先落在他的身上，而且不可能或没有理由转嫁给另一方。2022-7-226合同管理o合同管理的目的，不仅是要促使业主和承包商认真履行各自的合同义务，而且是要充分协调好业主和承包商之间的合同行为，在业主和承包商之间建立起一种相互支持、相互促进的伙伴型关系伙伴型关系，以便通过严格的过程控制使合同实施结果达到工期、成本和质量的整体最优，保证工程按计划高效、优质、经济地顺利完成。 2022-7-227职业项目经理o 职业项目经理在合同管理中具有双重身份。一方面，作为业主的授权代表，依据其与业主的服务合同中的授权内容，代表业主行使施工合同中的部分权利义务；另一方面，作为具有一定资质的职业项目管理工作者，必须在职业道德准则和相关工作要求的指导下，独立、公正、科学地进行工作。 2022-7-2282022-7-229职业项目经理的合同管理任务o 业主代表。o 业主与承包商之间的沟通桥梁。o 与其他有关方面的合作。o 对施工合同实施的过程控制。o 专业技术服务。o 施工合同纠纷和争议的调解人。2022-7-230合同实施成功的基本条件o良好的合同文件：在招标采购阶段，业主和承包商要签订良好的合同文件；o具有良好信誉和技术商务能力的承包商；o优秀的合同管理队伍；o系统的合同管理制度。2022-7-231合同管理的三大原则：o签订合同既是民事法律行为，又是经济商务行为。相应地，在合同的管理工作中，既要遵守民法最基本的“诚信”和“公平”原则，又要满足经济学维护“效率”的需要。项目经理必须在合同管理中切实贯彻“诚信、公平和效率”的原则。2022-7-232合同管理的几个观念o合同管理远不只是坚持一系列正式的法律和管理工合同管理远不只是坚持一系列正式的法律和管理工作程序，而应该具有一定的灵活性和主动性；作程序，而应该具有一定的灵活性和主动性；o为顺利完成工程而进行合同管理工作，不要为了合为顺利完成工程而进行合同管理工作，不要为了合同管理而合同管理；同管理而合同管理；o成功的合同管理不仅取决于良好的合同文件，而且成功的合同管理不仅取决于良好的合同文件，而且取决于合同当事人之间的良好工作关系；取决于合同当事人之间的良好工作关系；o向承包商提供力所能及的帮助有利于合同的顺利实向承包商提供力所能及的帮助有利于合同的顺利实施；施；o把合同工程看成一个项目并运用项目管理的方法加把合同工程看成一个项目并运用项目管理的方法加以运作。以运作。 2022-7-233合同文件的解释o对合同文件如何进行解释，这是直接决定如何确定双方当事人的权利义务。o合同文件的解释是指对合同具体条款的规定进行理解。如果合同中的各项规定都具体、明确，当事人对它们的理解都完全一致，这就不会出现合同解释方面的问题。但事实上，合同中总难完全避免某些含糊用语，当事人对合同规定的理解也不可能总是完全一致。当双方当事人之间出现分歧时，就产生了合同解释方面的问题。2022-7-234【实例】 o某公路工程，合同要求承包商在路面上划白色分道线，并且规定：分道线将按实际长度给予付款。o由于该分道线是间断式的，业主和承包商在对“实际长度”的理解上就产生了分歧。业主认为“实际长度”是指每小段线的长度之和，不包括间断部分。而承包商则认为“实际长度”是指从公路起点至终点的全部长度，包括间断部分。2022-7-235主导语言原则o对国际合同文件，首先必须确定以何种语言为基础进行解释。很明显，不同的语言在表达方法上存在差距，两种不同的语言往往不可能完全相同地表达同一意思。合同中必须明确以何种语言作为合同主导语言。如果合同同时有两种语言文本，则当两种文本出现矛盾时，应以主导语言文本的规定和解释为准。o国内合同文件可以使用汉语或协议条款约定的少数民族语言书写和解释、说明。如果同时用两种语言（如汉语和一种少数民族语）书写，就要特别约定哪种是主导语言。2022-7-236适用法律原则o 适用法律是指进行合同解释所依据的法律。选择哪国法律作为适用法律进行合同解释，这也是非常重要的。合同文件必须严格按法律进行解释。解释合同不能违反适用法律的规定，应该符合法律规定的含义。世界各国的法律千差万别，在不同的法律之下，对同一合同规定也许可以作出完全不同的解释。2022-7-237适用法律原则o对于国际合同的适用法律问题，主要有两种解决办法：以“意思自治”为原则，由当事人自己选择适用法律；如果当事人没有选择，则以合同缔结地或履行地的法律为适用法律，或者以与合同有最密切联系国家的法律为适用法律。我国的法律也承认这两种办法。o国内合同不存在适用国外法律的问题，必须依据我国的法律法规进行解释。除必须适用经全国人民代表大会或其常务委员会通过的国家法律、以及国务院发布的国家行政法规外，如何适用各主管部（委）的行政法规和各地方的地方性法规，问题要复杂一些，特别是对于跨行业、跨地区的工程。2022-7-238整体解释原则o整体解释原则是指应该根据合同文件的全部规定从整体上进行合同解释，而不能断章取义、割断各条款之间的关系、拘泥于个别条款。o在长期的合同实践中，已经形成了一套公认的合同整体解释惯例。如果合同中没有其它特别规定，在出现含糊或矛盾时可以按这些惯例进行解释。2022-7-239整体解释原则o特殊条件优先于一般条件，o具体规定优先于笼统规定，o手写条文优先于打字条文，o打字条文优先于印刷条文，o单价优先于总价，o价格的文字表达优先于阿拉伯数字表达，o技术规范优先于图纸。2022-7-240文字与图示相矛盾文字与图示相矛盾，以文字为准。，以文字为准。2022-7-241【实例】o某工程公司对一座桥梁工程提交了投标书。其总报价约为120万美元。其中一项工作的报价以阿拉伯数字表示的是368000美元，但以文字表示的却是“三百六十八美元”，“美元”前漏了一个“千”字。业主根据“价格的文字表达优先于阿拉伯数字表达”的解释惯例，以文字数为准来计算报价得816977美元，并决定向其授标。后投标商拒绝承接该工作，业主没收了其投标保证金。2022-7-242合同整体解释o 合同中的各个组成部分都是互为解释的。如果合同中存在含糊及矛盾之处，则应按合同中明确规定的各组成部分的优先次序优先次序进行解释进行解释。这种次序通常都在合同特殊条件中加以规定。2022-7-243合同解释顺序o当事人可以约定解释次序：n合同协议书（如有）n授标信n合同特殊条件n合同一般条件n技术规范n图纸n工程量表2022-7-244合同各部分互相补充o合同中的各个组成部分也都是互为补充的。无论是哪一部分中的要求，都应看成是整个合同的要求。o【实例】某水电施工合同，技术规范中规定要在调压井上池修建闸门控制室，但图纸上却未予标明。o承包商必须把这种工作看成是在技术规范和图纸中均已包括的一样来完成，而不能借口图纸中没有标明而不做。2022-7-245合同定义条款o 在解释合同时应牢牢记住“定义”条款。o 除非合同另有规定，合同中经过特别“定义”的词都只有定义条款中所给定的词义而没有别的解释。2022-7-246公平、诚信原则o 所谓公平原则，是指在解释合同时应公平合理，兼顾双方当事人的利益。如果按上述整体解释原则进行解释后仍含糊不清，则可按不利于合同起草一方（业主）的原则进行解释。在这种情况下，可以理解为业主故意使用了这种有歧义的词句，因此他应该承担相应的责任。2022-7-247公平、诚信原则o诚信原则是指当事人在签订和执行合同时，应该讲究诚实、恪守信用，以善意的方式履行合同规定的义务，不得规避法律和合同。o对建筑施工合同来说，业主在招标时应该尽可能详细地如实陈述拟建设工程的情况，出具全部地质勘探、水文气象等有关资料，为投标商合理编制投标文件创造条件；承包商在投标时应该认真仔细地研究招标文件，谨慎考虑自己的履约能力，编制合理可行的投标文件，不可一味为了中标而不自量力盲目压低报价。2022-7-248公平、诚信原则o根据诚信原则，在一般情况下，法律推定合同当事人在签订合同之前都认真阅读和理解了合同文件，都明白该合同的确是自己真实意思的表示：n 知其所图（知道签合同的目的）n 言其所想（在合同中表示了自己的真实意思）、n 明其所说（明白合同文字规定究竟意味着什么）。o一般应该认为双方当事人在签订合同时都具有善意，应该认为合同中的所有规定都是有意写进去的。2022-7-2492022-7-250延误o 延误是指工程进度方面的延误，是由各种原因而造成的工程施工不能按原定时间要求进行。延误实际上包括时间损失时间损失和经济经济损失损失两个方面的问题。o 所以，一旦发生了延误，必须要分清业主和承包商分别应承担的责任。2022-7-251延误o 可原谅延误与不可原谅延误o 可补偿延误与不可补偿延误o 共同延误与非共同延误o 关键延误与非关键延误。2022-7-252可原谅延误o 可原谅延误可原谅延误是指允许延长工期的延误。非承包商过错所引起的工程施工延误，虽然不一定能得到经济补偿，但应是可以原谅的，承包商有权获准延长合同工期。2022-7-253可原谅延误o 不可抗力引起的延误。o 不利自然条件或客观障碍引起的延误。o 特别恶劣的气候条件引起的延误。o 特殊风险引起的延误。o 罢工及其他政治经济风险引起的延误。o 业主或业主代理人引起的延误。2022-7-254不可原谅延误o因可以预见的条件或在承包商控制范围之内的情况，或由承包商自己的问题与过错而引起的延误。o不可原谅延误构成承包商的违约。o不可原谅延误有许多种类，比如，由于承包商缺乏足够的财务能力、分包商行为、承包商对现场条件的错误判断、不适当的施工组织管理、没有适当的施工设备和劳力、承包商内部工人罢工，以及与承包商有直接关系的第三方造成的问题等引起的延误，都是不可原谅延误。2022-7-255可补偿延误与不可补偿延误o可原谅延误可进一步划分为可补偿延误与不可补偿延误。o可补偿延误是承包商有权同时要求延长工期和经济补偿的延误。一般因业主或其代理人的错误或疏忽而引起的承包商工程施工延误都是可补偿的。o不可补偿延误是可以给予延长工期，但不能对相应经济损失给予补偿的可原谅延误。这种延误一般不是因双方当事人有错误或疏忽，而是由双方都无法控制的原因造成的，比如，不可抗力、特别恶劣的气候条件、其它第三方原因等等。2022-7-256共同延误o 共同延误是指两项或两项以上的单独延误同时发生。o 主要有两种情况：它既可能是在同一项工作上同时发生两项或两项以上延误，也可能是在不同的工作上同时发生两项或两项以上延误从对整个工程的综合影响方面所讲的“共同延误”。2022-7-257共同延误o 共同延误主要有以下几种基本组合：n 可补偿延误与不可原谅延误同时存在；n 不可补偿延误与不可原谅延误同时存在；n 可补偿延误与不可补偿延误同时存在；n 两项以上可补偿延误同时存在；n 两项以上不可补偿延误同时存在；n 两项以上不可原谅延误同时存在。2022-7-258施工加速施工加速o施工加速是指承包商不得不在单位时间内投入比原计划更多的人力、物力与财力进行施工，以加快施工进度。当承包商被指令（无论是直接地或推定地）以某种方式加快施工速度时，就发生了“施工加速”问题。如果工程师要求比原定计划提前完成工程，或者发生了可原谅延误但工程师未批准延长工期，承包商必须按原定完工日期完工，这都导致工程施工加速。2022-7-259施工加速施工加速o直接指令加速：如果工程师指令比原合同日期提前完成工程，或者发生了可原谅延误，但工程师仍指令按原合同完工日期完工，承包商就必须加快施工速度。这种根据工程师的明示指令进行的加速就是直接指令加速。o推定加速：在有些情况下，虽然工程师没有发布专门的加速指令，但客观条件或工程师的行为已经使承包商合理意识到工程施工必须加速，这种加速就是推定加速。2022-7-260合同变更合同变更o 合同变更是指对合同中的工作内容（包括性质、数量和施工方法）作出修改，或者追加或取消某一项工作。o 合同变更，不仅变更工作本身会产生额外成本和（或）工期延长，而且还经常会影响其它相关工作，对工程产生多米诺骨牌效应。2022-7-261合同变更合同变更o指令变更：工程师可以根据合同变更条款的规定发布书面变更指令。承包商根据这种书面指令进行的变更，称为指令变更。在发布正式变更指令之前，有四个方面需要加以考虑：n谁有权发布变更指令？n以什么形式发布指令？n变更的内容可以是什么？n何时可以进行变更？2022-7-262合同变更合同变更o推定变更：推定变更是指虽然工程师没有严格按照合同“变更”条款发布明确的变更指令，但实际上已经要求承包商按与原合同不同的要求进行施工、或在原有工作项目之外进行追加工作。推定变更可以通过工程师或其授权代表的行为来推定。o要证明已发生推定变更，承包商必须证明：n (1) 什么是合同规定的施工要求；n (2) 实际实施的工作已超出了这一要求；n (3) 这是遵守工程师或其授权代表要求的结果。2022-7-263合同解除合同解除o合同解除是指在合同成立之后、开始履行或得到完全履行之前，因一定的原因使维持合同成为不可能或不必要时，一方当事人行使合同解除权解除合同。o除不可抗力外，主要有以下几种情况：n承包商重大违约，业主解除合同。n业主（工程师）重大违约，承包商解除n业主方便解除合同。2022-7-264合同解除合同解除o解除合同，并不影响当事人要求赔偿损失的权利，合同的有关解决争议、结算和清理条款不因合同的解除而失去效力。o如果当事人之间还有争议或未尽义务，这些条款仍然有效。o合同解除后，当事人一方仍然可以要求对解除合同前已经进行的工作进行结算，可以对解除合同前已经发生的损失及解除合同本身所产生的损失向对方索赔。