商法总论 第2章 商主体

第二章第二章 商主体商主体第一节第一节 商主体概述商主体概述本节包括： 一、商主体的概念和特征 二、商事能力 三、商主体的分类一、商主体的概念和特征一、商主体的概念和特征 （一）概念（一）概念 商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。务的人，包括个人和组织。 在传统商法中，往往称为在传统商法中，往往称为“商人商人”。 （二）特征（二）特征 1. 1.行为特征行为特征: :商主体实施商行为。商主体实施商行为。 2. 2.职业特征职业特征: :商主体必须以实施商业交易为其职业。商主体必须以实施商业交易为其职业。 3. 3.营业特征营业特征: :商主体的活动总是以营业的方式进行。所谓商主体的活动总是以营业的方式进行。所谓营业是指营业是指商人以谋取利益为目的反复不断地从事同一性质的经营活动。商人以谋取利益为目的反复不断地从事同一性质的经营活动。 4. 4.技能特征：商主体从事商行为必须具备相应的知识、信息、经验、技能特征：商主体从事商行为必须具备相应的知识、信息、经验、技术和能力。技术和能力。 美国统一商法典第2104条：“商人是指经营实物货物买卖的人；或者在其他方面因职业而对交易实践或货物具有特殊知识或技能的人；或者那些由于雇用代理人、经纪人或居间人这些人因其职业是具有这种特殊知识或技能的而可以得到这种特殊知识或技能的人”。 5.5.注册特征：取得商主体资格须先向政府注册部门办理注册登记注册特征：取得商主体资格须先向政府注册部门办理注册登记 6.6.独立名义：是指商人系为自己的利益并以自己的名义从事营业。独立名义：是指商人系为自己的利益并以自己的名义从事营业。二、商事能力（一）商事能力的含义和特征 1.含义 指商主体在核准登记的经营范围内，依法独立地从事以营利为目的的营业性行为，从而享有商事权利、承担商事义务的资格和能力。包括商事权利能力、商事行为能力。 2.商事能力的特征：（1）商事能力是商主体依法从事商业性经营，并享有商事权利，承担商事义务及责任的能力。 （2）商事能力是建立在民事能力基础之上的。（3）商事能力是权利能力和行为能力的统一。（4）商事能力内容具有差异性。商事主体必须依法在其核准的营业范围内从事经营活动，因此不同的商事主体因其登记的营业性质和范围不同而具有不同的商事能力，某些从事特殊行业的商事能力受到法律限制。 （5）商事能力产生于商业登记。 （二）商事能力的要素1、具有一定的营业财产2、具有自己的商号3、取得商事能力要履行商业登记程序。 （三）商事能力的限制1、对限制行为能力人的商事能力的限制2、对公务人员商事能力的限制3、对外国人商事能力的限制三、商主体的分类三、商主体的分类（一）依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。-德国商法典的分类 法定商人（必然商人或免登记商人） 注册商人（应登记商人） 自由登记商人（任意商人） 小商人 （非完全商人） （二）依照商主体是以商行为为标准还是以采取企业设施和企业形态为标准，可以将商主体分为固定商人和拟制商人。日本商法的分类。 1）固定商人。固定商人是指以谋取利益为目的，有计划、反复、持续地从事一种或多种营业并以此为职业的人。 2）拟制商人。拟制商人是指虽然不以实施商行为为业，但依据法律的规定而将其视为商人。 (三)依商主体的规模为标准，可以将商主体划分为大商人和小商人。日本、德国（修改后已不存在）在确立大小商人的标准上，各国不尽相同，有的以资金为标准，有的以经营范围或纳税义务为标准。 立法对小商人的规制要宽松一些 (四)依据商主体从事的行业，可以将商主体分为一般商主体和特殊商主体。特殊商主体是从事诸如金融业、保险业、邮电通讯业等政府依法予以特别监控的行业的商人。(五)依照商主体的组织机构特征，组织机构特征，可以划分为商个人、商合伙和商法人。有意义的分类 1商个人。商个人又称为商自然人、个体商人，是指依商法规定，独立从事商事活动，享有商事权利、承担商事义务的自然人。 2商合伙。商合伙是由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任的营利性组织。 3商法人。商法人是指按照法定条件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。 第二节第二节 商个人商个人 本节包括三个问题：本节包括三个问题： 一、商个人的概念和特征一、商个人的概念和特征 二、商个人的价值二、商个人的价值 三、商个人的种类三、商个人的种类一、商个人的概念和特征一、商个人的概念和特征1.1.概念概念 定义：是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，定义：是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。 在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。企业。 2.2.特征特征依法取得商事主体资格。依法取得商事主体资格。 商事登记商事登记独立从事商事行为。独立从事商事行为。享有并承担商法上的权利和义务。享有并承担商法上的权利和义务。是个体。是个体。二、商个人的价值二、商个人的价值 1.1.优点：优点： 第一，经营灵活；第一，经营灵活； 第二，法律规制相对宽松；第二，法律规制相对宽松； 第三，可以充分保持营业秘密。第三，可以充分保持营业秘密。2.2.缺点：缺点： 第一，资金少，筹资受到限制；第一，资金少，筹资受到限制； 第二，经营范围受到法律严格限制；第二，经营范围受到法律严格限制； 第三，出资人负无限责任，风险很大。第三，出资人负无限责任，风险很大。三、商个人的种类三、商个人的种类 （一）个人独资企业：需登记（一）个人独资企业：需登记 （二）个体工商户：需登记（二）个体工商户：需登记 （三）农村承包经营户：无需登记，其法律地位需要探讨。（三）农村承包经营户：无需登记，其法律地位需要探讨。 推荐阅读：推荐阅读： 农村承包经营户的法律地位问题探究农村承包经营户的法律地位问题探究 游文丽游文丽; ; 张萱张萱 农村承包经营户法律地位问题的立法探究农村承包经营户法律地位问题的立法探究 李永安李永安（一）个人独资企业 个人独资企业法1999年8月30日通过，2000年1月1日施行. 1.概念和特征 （1 1）概念）概念 个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（法第2条） （2 2）特征）特征 不具有法人资格。 投资人只能是自然人，且为一人。 投资人对企业债务负无限责任。 2.设立条件1.投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。2.有合法的企业名称。3.有投资人申报的出资。4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。5.有必要的从业人员。3.权利 （1）业主财产权利受法律保护。 个人独资企业法的17条规定：“个人独资企业的投资人对企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让和继承。” （2）依法申请贷款和取得土地使用权。 个人独资企业法第24条规定，个人独资企业可以依法申请贷款和取得土地使用权。 （3）拒绝摊派权。 个人独资企业法第25条规定：任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力；对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。 （4）设立分支机构权。 个人独资企业有权设立分支机构。4.义务 （1）遵法守信，不得损害社会公共利益 （2）依法纳税 （3）依法设置会计账簿，进行会计核算 （4）依法保障职工权益。5.解散与清算解散：投资人决定；投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；依法被吊销营业执照等情况。清算：顺序： 职工工资和社会保险-税款-其他债务。清算后，注销登记。二、个体工商户 ( () )个体工商户的概念和特征个体工商户的概念和特征 个体工商户，是指自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的自然人或家庭。 我国目前调整和规范个体工商户的法律、行政法规主要有民法总则(第二章 第四节)和城乡个体工商户管理暂行条例(1987年8月国务院颁布)。 个体工商户具有以下法律特征： 1个体工商户属于个体经营的一种形态，可以是个人经营，也可以是家庭经营，其经营资本直接来自个人财产或家庭共有财产，对外以“户”的名义独立进行商事活动，财产所有者、经营者和劳动者不分离。 2个体工商户必须依法经核准登记才能成立。 3个体工商户进行的商事活动必须持续地、有计划的进行，即必须以营业的方式进行。 (二)个体工商户的资格取得与消灭 个体工商户的经营资格从经核准登记并发给营业执照之日起取得。 个体工商户的经营资格因注销登记而消灭。 (三)个体工商户的财产责任 “个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。” 民法总则第56条第一款 三、农村承包经营户 (一)农村承包经营户的概念和特征 农村承包经营户，是农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事特种商品生产和经营活动的一种自然人的特殊形态，是一种集体经济经营方式的法律表现。 农村承包经营户具有以下法律特征： 1农村承包经营户的主体是农村集体经济组织的成员。 2农村承包经营户是根据承包合同的规定产生并从事经营的，不需要进行注册登记。 3农村承包经营户从事的是独立商品的生产和经营，进行有计划的持续性经营。 （二）农村承包经营户的债务承担 “农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。” 民法总则第56条第二款第三节第三节 商法人商法人 本节包括三个问题：本节包括三个问题： 一、商法人的概念和特征一、商法人的概念和特征 二、商法人的分类二、商法人的分类 三、商法人的价值三、商法人的价值一、商法人的概念和特征一、商法人的概念和特征1.1.概念概念 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。 2.2.特征特征依法设立，具有独立人格。依法设立，具有独立人格。具有独立的财产和财产权。具有独立的财产和财产权。具有统一的组织机构。具有统一的组织机构。法人应承担有限责任。法人应承担有限责任。 二、商法人的分类 我国的商法人表现为公司、全民所有制企业、集体企业、外商投资企业。第四节第四节 商合伙商合伙 一、商合伙的概念和特征一、商合伙的概念和特征 1.1.商合伙的概念商合伙的概念 商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务承担无限同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。连带责任的商事组织。 我国商事合伙的法律依据是：我国商事合伙的法律依据是： 19971997年年2 2月月2323日颁布、同年日颁布、同年8 8月月1 1日施行的日施行的合伙企业法合伙企业法，20062006年年8 8月月2727日修订，日修订，20072007年年6 6月月1 1日实施，与原日实施，与原合伙法合伙法相比，相比，新法增加了有限合伙制度，明确法新法增加了有限合伙制度，明确法人可以参与合伙人可以参与合伙 。 2.2.商合伙的特征商合伙的特征（1）人数的复合性：商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。（2）组织的人合性：商合伙设立的基础是合伙合同。（3）财产的共有性：商合伙的财产为合伙人共有。（4）经营的共同性：商合伙的合伙人是共同经营关系。（5）责任的连带性：各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。 二、商合伙的分类二、商合伙的分类 （一）大陆法系：显名合伙与隐名合伙 显名合伙：是指合伙人的身份和姓名都公开，并都参与合伙事业的经营管理活动。 隐名合伙：是指合伙中存在一个或一部分不公开姓名并不参加合伙营业活动的合伙人。在隐名合伙中，经营合伙的一方称出名合伙人，不参与经营的一方称隐名合伙人 。（二）英美法系：普通合伙与有限合伙 普通合伙：所有合伙人都承担无限连带责任的合伙。 有限合伙：是至少有一名普通合伙人和一名负有限责任的合伙人组成的合伙。在有限合伙中，普通合伙人负责合伙事务的经营，并对合伙债务承担无限责任；有限合伙人则不参加合伙业务的经营，对合伙债务仅以其出资为限负有限责任。 （三）我国合伙企业法的分类 1.普通合伙 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。 2.特殊的普通合伙 “一个合伙人或者数个合伙人在职业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中财产份额为限承担责任。” 合伙企业法第57条第1款 “合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。” 合伙企业法第58条 特殊的普通合伙的适用： 合伙企业法第55条：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。” 律师事务所 会计师事务所 3.有限合伙 有限合伙企业是指普通合伙人与有限合伙人共同组成合伙，其中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的营利性组织。 目前全球最大的四家会计师事务所-如普华、德勤、安永、毕马威，都采用了有限责任合伙形式。有限合伙企业的特点：有限合伙企业的特点： 1、有限合伙由承担无限责任的合伙人与承担有限责任的合伙人共同组成。 2、有限合伙企业的普通合伙人与有限合伙人的权利和义务不同。 普通合伙人，在企业中行使事务执行权，负责企业的经营管理，对企业债务承担无限连带责任。 有限合伙人，不能对外代表合伙企业，也不直接参与经营，依据合伙协议享受投资收益，对企业债务以其出资为限承担有限责任。三、合伙企业的设立条件和程序三、合伙企业的设立条件和程序 1二人以上的合伙人 “有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是，法律另有规定的除外。” 合伙人： 可以是自然人、法人和其他组织。 自然人合伙人应当具有完全民事行为能力； 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙人。 2合伙人签订合伙的书面协议。 合伙协议应载明：(1)合伙企业的名称和主要经营场所的地点；(2)合伙企业的目的和合伙企业的经营范围；(3)合伙人的姓名或者名称、住所；(4) 合伙人出资的方式、数额和缴付期限： (5) 利润分配、亏损分担方式；(6) 合伙事务的执行；(7) 入伙和退伙； (8)争议解决办法；（9）合伙企业的解散和清算；（10）违约责任。 有限合伙企业的合伙协议除具备上述内容外，还应当载明的事项有： （1）普通合伙人和有限合伙人的姓名或名称、住所； （2）执行合伙事务合伙人应具备的条件和更换程序； （3）执行合伙事务合伙人权限与违约处理办法； （4）执行合伙事务合伙人的除名条件和更换程序； （5）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任； （6）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。选择题 甲、乙、丙成立一合伙企业。其合伙合同中约定：“合伙企业的事务由甲全权负责，乙、丙不得过问亦不承担企业亏损的民事责任”。对该约定的效力应如何认定？1.该约定有效，应由甲一人承担全部民事责任2.该约定无效，应由甲、乙、丙共同承担民事责任3.该约定部分有效，应由甲一人承担全部民事责任4.该约定部分无效，应由甲、乙、丙共同承担民事责任 D 3合伙人的出资 出资形式出资形式：货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权出资，经全体合伙人协商一致，也可以用劳务出资。但有限合伙人不得以劳务出资但有限合伙人不得以劳务出资。 出资评估出资评估： 对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。选项题甲、乙、丙订立一份合伙协议。该协议的下列哪一内容不符合合伙企业法的规定?A甲的出资为现金12万元和劳务作价5000元B乙的出资为现金8000元，于合伙企业成立后半年内缴付C丙的出资为作价9万元的汽车一辆，不办理过户，丙保留对该车的处分权D合伙企业的经营期限，于合伙企业成立满半年时再协商确定。 C 4选定合伙企业名称。 合伙企业必须要有企业名称，普通合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样；特殊的普通合伙的企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样；有限合伙企业名称中应标明“有限合伙”字样。 5有生产经营场所和从事合伙经营的必要条件。四、合伙企业的财产四、合伙企业的财产 (一)合伙企业财产的来源 合伙企业财产，也即合伙财产，是指合伙存续期间，合伙人出资的财产和所有以合伙名义取得的收益的总称。 合伙财产分为两部分：一是合伙人出资的财产；二是合伙存续期间以合伙名义取得的收益。 （二）合伙财产的法律性质 合伙企业法第20条规定，“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。 现代各国民法多规定为共同共有 选择题 下列关于合伙企业经营积累的财产性质的说法哪一项是正确的?A.为各合伙人个人所有B.为全体合伙人共同共有C.为全体合伙人按份共有D.可以是以上任何一种，由合伙人自行约定 B （三）合伙财产的分割 除非出现退伙情形，在合伙清算前，合伙人不得请求分割合伙财产。 在合伙清算前，如果合伙人私自转移或者处分合伙财产，合伙不得以此对抗不知情的善意第三人。 （四 ）合伙企业财产的转让 1.1.外部转让（外部转让（合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时） 须经其他合伙人一致同意。合伙人依法转让其财产份额的。 在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利优先受让的权利。 问题：如果其他合伙人不同意转让又不行驶优先购买权的，怎么办？查阅婚姻法司法解释二中的夫妻离婚合伙财产的分割规定。 2.2.内部转让内部转让 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或部分财产份额时，应当通知其他合伙人。 有限合伙企业有限合伙企业财产转让的特殊规定： 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。 合伙企业法第七十三条第七十三条 （五）合伙财产的出质 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 有限合伙的特殊规定： 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。 合伙企业法72条 五、合伙企业的债务承担 ( (一一) )合伙企业的债务合伙企业的债务 合伙债务，是在合伙关系存续期间，合伙以其自己名义从事经营活动而承担的债务，与合伙人个人债务不同。 （二）合伙债务的清偿规则（二）合伙债务的清偿规则 先以合伙财产优先偿还债权人；合伙财产不足的，由合伙人对债权人承担无限连带责任；合伙人之间按照出资比例或者约定比例承担责任。 1“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。” 合伙企业法第38条 2.“ 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任” 合伙企业法第39条 3合伙人之间承担比例责任。“ 合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。” 合伙企业法第40条 承担比例：合伙协议协商出资比例平均 （三）合伙企业与合伙人的债权人的关系（三）合伙企业与合伙人的债权人的关系 1.抵销的禁止。 合伙人的债权人不得以其对合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务。 2.代位的禁止。 合伙人的债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。 3.合伙人个人所负债务的清偿。 “合伙人个人所负的债务以合伙人个人的财产进行清偿。合伙人的个人财产不足以清偿其个人所负债务的，该合伙人可以将其从合伙企业分取的收益用于清偿。债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额的强制执行，应通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权。其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依法为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。 ”合伙企业法第42条选择题 张某向陈某借款50万作为出资，与李某、王某成立一家普通合伙企业。二年后借款到期，张某无力还款。对此，下列哪些说法是正确的？A.经李某和王某同意，张某可将自己的财产份额作价转让给陈某，以抵销部分债务B.张某可不经李某和王某同意，将其在合伙中的份额进行出质，用获得的贷款偿还债务C.陈某可直接要求法院强制执行张某在合伙企业中的财产以实现自己的债权D.陈某可要求李某和王某对张某的债务承担连带责任 AC 合伙人甲在合伙企业中有份额15万元，待分配利润3万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债20万元，乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产。对此，下列哪一种说法是正确的？A.乙仅可就该15万元份额请求强制执行B.乙仅可就该3万元待分配利润请求强制执行C.乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行D.乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行，但必须扣除甲在合伙企业中应当承担的债务份额 C六、合伙企业事务的经营管理 （一）合伙事务的决策共同决定事项： 1改变合伙企业名称； 2改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 3处分合伙企业的不动产； 4转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； 5以合伙企业名义为他人提供担保； 6聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员； 合伙企业法第31条 7. 新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。 合伙企业法第43条规定： 8.除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。 合伙企业法第83条 多数决事项： 根据合伙企业法第30条的规定，除“共同决定”事项外，对其他事项的决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。（二）合伙事务的执行和监督 原则：平等的执行权 （1）每个合伙人都有权直接掌管、料理、管理合伙事务；（2）合伙人之间互为代理，每个合伙人都要对其他合伙人的行为后果承担责任。 对原则的补充：法律允许合伙人商定执行权委托条款 。 执行权委托条款：指合伙人协商将合伙事务委托给一名或数名合伙人执行，也可指聘任经营管理人员，令其在授权范围内执行合伙事务。 合伙企业法特别规定，委托一名或数名合伙人执行合伙事务时，应当遵循以下规则： 1执行权委托必须由合伙协议约定，或者由全体合伙人作出决定。经过委托承担执行权的合伙人，有权对外代表合伙；而其他合伙人不再执行合伙事务。 在实践中，前者被称为“管理合伙人”、“合伙执行人”或者“合伙负责人”，后者称为“非执行合伙人”。 2合伙执行人有义务向非执行合伙人报告事务执行情况，非执行合伙人有权监督合伙执行人的执行。按照合伙企业法，非执行合伙人可行使以下权利：（1）检查执行合伙事务的人执行事务的情况；（2）听取执行合伙事务的人报告事务执行情况以及合伙的经营状况和财务状况；（3）查阅账簿；（4）对其他合伙人执行的事务提出异议。（5）共同决定撤销执行权委托；（6）限制或者禁止合伙执行人与本合伙进行交易； 3合伙执行人执行合伙事务所产生的收益，归全体合伙人；所产生的费用或亏损，由全体合伙人承担。 4有限合伙企业合伙事务的执行和监督 有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，并有权要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 根据合伙企业法第68条的规定，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务： （一）参与决定普通合伙人入伙、退伙； （二）对企业的经营管理提出建议； （三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； （四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告； （五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计帐簿等财务资料； （六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼； （七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼； （八）依法为本企业提供担保。 七、合伙人的义务1 竞业禁止竞业禁止：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。2 自我交易禁止自我交易禁止：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。3 不当利益行为禁止不当利益行为禁止：合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。有限合伙人义务的特殊规则 1.自我交易禁止：自我交易禁止：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。 2.竞业禁止竞业禁止：有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。八、合伙企业的利润分配与亏损承担合伙企业法第33条规定，“合伙企业的利润分配、亏损负担，按照合伙协议的约定约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。” 选择题 甲、乙、丙、丁共同投资设立合伙企业，约定利润分配比例为4：2：2：2。现甲、乙已退伙，丙、丁未就现有合伙企业的利润分配约定新的比例，经过协商后也无法确定，亦无法确定二人的实缴出资比例。依照法律规定，现该合伙企业的利润在丙、丁之间如何分配( )。A.全部利润还按2：2的比例分配，剩余的部分作为企业的基金 B.全部利润的40%按3：1的比例分配，其余部分平均分配 C.全部利润按二人的实际出资比例分配 D.全部利润平均分配九、入伙和退伙 （一）入伙 入伙遵循“共同决定”原则。即新合伙人入伙，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。 合伙企业法第44条规定：新入伙的普通合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任。合伙企业法第77条规定：新入伙的有限合伙人对入伙前合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（二）退伙 退伙，是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份的行为。 1.退伙情形 退伙包括四种情形： 协议退伙 声明退伙 当然退伙 除名退伙 （1）协议退伙：合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙： 根据合伙企业法第45条，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情况之一的，合伙人可以退伙：(1)合伙协议约定的退伙事由出现；(2)经全体合伙人一致同意；(3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由；(4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。 （2）单方通知退伙（声明退伙）：是指基于退伙人的单方意思表示而退伙。 合伙企业法的46条规定：“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。” （3）当然退伙。指依据法律规定必须退伙的情形。合伙企业法第48条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(1)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；(2) 个人丧失偿债能力； (3)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产； (4)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 （4）强制退伙（除名）：指合伙人非自愿或者被迫退伙的情形。 合伙企业法第49条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(1)未履行出资义务；(2)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；(3)执行合伙事务时有不正当行为；(4)发生合伙协议约定的事由。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。2.退伙的法律后果 （1）退伙时，经结算，企业的现实财产少于原始出资的，按现实财产折算的份额返还退伙人; （2）企业经营持平的，将原始出资财产返还退伙人; （3）企业经营有盈利的，要连同退伙人原始出资和应分得的收益一起返还退伙人。 （4）合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人按照合伙企业法规定的比例承担。 （5）此外，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任 3.有限合伙人退伙结算的特殊规定 有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。十、 合伙人地位的继承 【案例】张某和刘某于1993年结婚，婚后刘某与高某、李某合伙开了一家皮革厂，约定利润均分，1998年1月1日，核算以后，三人约定皮革厂由合伙人轮流承包个四年，顺序为刘某、高某、李某，承包人每年交9万元费用，其中5万元用于还贷，贷款利息最后由三方统一核算，后刘某经营该企业的过程中，2001年1月21日突然去世，张某按其丈夫遗嘱向高某主张以合伙人的身份参与经营，高某不同意，张某遂起诉到法院，要求以合伙人的身份参与共同经营，并要求结算1998年至2004年度的盈利，审理中，法院征求高某及李某的意见，高某拒绝张某以合伙人的身份加入合伙企业，李某表示按法律规定办理。 基本原则：合伙人的继承人并不必然继承合伙人身份，仅能继承合伙人在合伙企业中的财产份额。取决与其他合伙人的意志。 具体而言，法律规定了以下三种情形： （1）继承 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，继承人从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。 （2）退还被继承合伙人的财产份额 包括：继承人不愿意成为合伙人、法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格、合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。 （3）继承人缺乏相应行为能力 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。 练习：多项选择 某普通合伙企业的合伙人甲死亡，乙对甲在该合伙企业中的财产份额享有合法继承权。下列有关乙与该合伙企业关系的表述中，符合合伙企业法规定的有（）。A.如果乙不愿意成为合伙企业的合伙人，则该合伙企业可以不必向乙退还甲的财产份额B.如果乙未取得合伙协议约定的合伙人资格，则该合伙企业可以不必向乙退还甲的财产份额C.如果乙为无民事行为能力人，全体合伙人未能一致同意乙入伙，则该合伙企业应当将甲的财产份额退还乙D.如果乙为无民事行为能力人，经全体合伙人一致同意，乙可以成为有限合伙人，但该合伙企业应转为有限合伙企业 答案：C D十一、合伙企业的解散和清算 合伙企业解散，即指合伙关系归于消灭；合伙企业清算，指了结合伙人之间、合伙与第三人之间的债权债务关系。 (一)合伙企业解散的法定事由 合伙企业法第85条规定，合伙企业有下列情形之一时，应当解散： 1合伙期限届满，合伙人决定不再经营； 2合伙协议约定的解散事由出现； 3全体合伙人决定解散； 4合伙人已不具备法定人数满三十天； 5合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； 6依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 7法律、行政法规规定的其他原因。 合伙企业法第75条规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散。 (二)合伙企业的清算 与企业法人清算的区别：并不终结合伙企业的债务关系 合伙企业法第91条规定，“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。” 主要意义：最大限度地了结合伙债务，最终消灭合伙企业的主体资格，而非最终消灭合伙债务。 清算程序： 1清算人。 合伙解散后，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。 自合伙企业解散事由之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。 2清算的内容。(1)清理合伙财产，分别编制资产负债表和财产清单；(2)处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；(3)清缴所欠税款；(4)清理债权、债务；(5)处理合伙清偿债务后的剩余财产；(6)代表合伙企业参校诉讼或者仲裁活动。 3合伙财产的处理。合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿： (1)合伙所欠职工工资、社会保险费用、法定补偿金； (2)所欠税款； (3)合伙的债务； (4)返还合伙人的出资。合伙财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，按照合伙协议约定的或者法律规定的比例分配。清算时，合伙财产不足清偿合伙债务时，由各个合伙人承担无限连带责任。 4注销登记。清算结束后，应由清算人编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，交送企业登记机关，办理合伙注销登记。 5.解散后原合伙人的责任。 合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应当承担连带责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿还请求的，该责任消灭。 （三）合伙企业破产（比较特殊） 合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。推荐阅读：王欣新 王斐民合伙企业破产的特殊性问题研究 案例分析 张某与钱某、王某于2004年8月合伙做生意，各自出资3万余元，当时约定，赚了钱按出资多少分配，其他一切没谈。到2005年年底，因经营状态不算好，钱某提出退伙，要求拿回自己投入的本钱。因他要得很急，在存货没清点，债权债务情况也没有清算的情况下，张某、王某就退给了他2万余元。现在经盘点发现尚欠外债9千余元，张某、王某找到钱某要求他承担部分债务，钱某认为自己已退伙，债务问题与他没关系。请问，钱某是否应分担部分债务? 钱某应当承担部分债务。合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原来的债务，应当承担清偿责任。退伙人已分担伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。因此，3人合伙经营期间欠的债务，钱某作为合伙人在退伙时，对原债务是应承担清偿责任。即使退伙时没有分担合伙债务，但钱某对原合伙经营期间的债务还是应承担还债责任。本来在钱某退伙时分割的合伙财产，就应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，所以不能只拿走自己投入的财产，而不承担债务。至于承担多少债务，应由合伙人按照出资比例者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 第五节第五节 商事辅助人商事辅助人 一、商业辅助人概述 商事辅助人是指辅助商人从事营业的人。 商事辅助人分为商事使用人和商事代办人两类 商事使用人：与商人存在雇佣关系的商事辅助人； 商事代办人：指向商人提供营业辅助但却独立从事营业的人 二、商业使用人 商业使用人是根据与特定企业主签订的委任或者雇佣合同，在企业内部，以企业成员的身份并代理企业主从事营业活动的人，可称为商业雇佣人。 （一）商事使用人的特征 1商业使用人与商主体之间存在雇佣合同或者委任关系。 根据雇佣合同或者委任关系，商事使用人从属于特定企业主，并应按照企业主的指挥履行职责。与企业不存在雇佣或者委任关系的内部人员（如公司董事、执行业务的股东或者合伙人等），不是商业使用人；与企业没有雇佣关系或者委任关系，但向企业独立提供辅助的人（如代理商），也非商业使用人。 商业使用人享有对外营业的代理权。 3商事使用人具有雇佣关系和代理法上的双重地位。 就企业内部关系而言，商事使用人属于企业雇员；就对外关系而言，商事使用人得独立对外代理委托人 （二）商事使用人的种类 经理、店长和店员 （三）竞业禁止义务 竞业禁止义务：基于与营业主之间存在雇佣关系，商事使用人应到承担合同法上的忠实义务，不得利用营业主的营业秘密，为自己或者第三人经营与其所服务相同或相似的事业 。 三、商事代办商 商事代办商，专指根据与商主体之间的代理关系，为商主体提供商事辅助事务的人。与商事使用人不同，商事代办商本身就是独立的商人，它们以自己的名义和风险从事商事活动，并为委托方提供辅助。因此，商事代办商不是商人内部人员，与商主体之间不存在雇佣关系。 在传统商法领域中，商事代办商分为代理商、居间商和行纪商。【问题与思考问题与思考】 1、如何理解商主体与民事主体之间的关系？ 2、商事能力的核心要素是什么？