论中国预告登记制度

.论中国预告登记制度摘要：预告登记制度是一项关系百姓自身利益的民法制度，是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护不动产交易平安、维护市场信用具有重要作用。其性质是债权物权化，赋予发生物权变动的债权请求权以物权的效力，以保护特定债权的实现，从而平衡物权变动中各方当事人的利益，结合我国“物权法“中关于预告登记的规定，分析预告登记制度的立法动因、性质、适用围、效力，并结合其他国家和地区的做法，借鉴实践经历，指出了预告登记应该进一步明确的几个问题。关键词：预告登记；特征；性质；适用围；效力目 录一、预告登记制度的立法动因1二、预告登记的概念与特征2一概念2二附属性2四、预告登记的适用围5五、预告登记的效力5一保全债权的效力5二保全顺位的效力6三警示的效力6四破产保护效力6六、预告登记应明确的问题7一预售人的权利7二失效和注销7三重复登记8四审查容8五发生根底9结论9参考文献9. .引言预告登记制度完成了债权的物权化，它将物权法理论和债权法理论结合在一起，对于民法制度是一个重要补充和完善。因此，自该项制度创立以来，迅速普及世界各国的立法领域，被大多数国家采用。德国民法中有预告登记与异议登记；日本有假登记与预登记；瑞士则有债权的预登记、处分权限制和暂时登记。前两种的作用等同于德国民法的预告登记， 暂时登记等同于于德国民法的异议登记。债权请求权的准备登记就是预告登记。其作用是保全和警示关于不动产的请求权，先买权、买回权、购置权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记，登记顺位也可预先保存。预告登记制度保护了债权及物权请求权。在不动产物权的变更过程中，当事人可以自行约定附条件或者附期限。权利人具有要求不动产物权人移转物权的请求权，但该请求权只是具有相对性的债权，缺乏可以对抗第三人的法律效力，假设原不动产物权人不按规定兑现约定，又将物权给予第三者并且做了登记，则就造成了同一物权上债权和物权并存的情况，按规定物权是优于债权的法律原理，则后来登记的第三者就具备了物权权力。债权人只能追究债务人的违约责任，不能要求债务人履行原约定的物权义务。然而，如果建立了债权物权化的不动产预告登记制度，则不动产物权人的违约行为，假设妨害预告登记的请求权，违约行为即为无效行为，由此可以看出不动产请求权因为有了预先登记而得到了真正的保护，债权人能切实地实现债权，也能有效地平衡不动产变动对方当事人的利益关系。我国的“物权法“第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者本来应该登记却没有进展登记的，并且时间超过了3个月，则预告登记就失去了应有的效力。这是来自“物权法“的新规定，也就是所说的预告登记制度。该项制度对预告登记有了比拟完善的规定，如应用围、适用条件、法律效率的发生与消失等等。一、中国预告登记制度概念与特征一概念所谓预告登记制度就是提前登记关于保护不动产物权的请求权的制度，和其他的不动产物权登记是有区别的。它不是现实的物权变动，而是针对于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记制度的建立杜绝了出卖人“一物二卖的情况，保护了买受人的合理权益，实现了不动产物权变动向债权转变的债权请求权。二附属性预告登记的附属性指的是对债权请求权具有依附性，请求权的所属关系发生改变，预先登记也会出现变动；请求权转给别人了让或者是没有了，预告登记也会相应发生变化，最终形成的是登记手续。“物权法“第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进展不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。也就是说，如果债权请求权在*些情况下，可以导致预告登记制度无效，如履行权、免除、债权合同无效等等原因而消失时；第二种情况就是不动产因法院的的判决、政府的征收而办理了新的登记时，预告登记也就失效了。不过，预告登记失效了，请求权并没有失效。三预告登记的性质我国“物权法“中没有规定预告登记的性质。在中国，法律界人士对于预告登记的性质主要有以下三点：预告登记同时具备债权和物权的双重性质，因此不能给预告登记的性质做出实质的规定，只能在土地登记册上公示，这样就能保全对不动产物权的请求权，预告登记制度就具有一些物权的效力。这一观点的主要用意是为了保全请求权，预告登记具备了形式意义上的性质和实质意义上的性质，这一观点只是提到了预告登记形式意义上的性质，不能表达实质意义，所以比拟片面，不能全面代表预告登记制度的性质。预告登记的权利是一种债权，同时又具有物权的性质，是一种准物权。这种说法是指权利人在今后*种条件下能够获得所有权或其他物权的权利。目前尚未有法律对准物权进展规定，以不确定的事物去定性另一不确定的事物，是逻辑上的错误，并无实意。目前我国法律界比拟主流的观点是，预告登记属于一种特殊的物权化的债权。为此有关人士做了以下分析：物权能够对抗第三者，可以说它是绝对权；物权的变动能够成立和对抗第三者的前提条件是公示，公之于众，不动产物权的变动是通过登记来公示的。债权仅仅对当事人具有法律效力或者具备约束力，可以称其为相对权，无法约束第三人。预告登记使的债权法具备了物权法的规则要求，并且使债权法的请求权有了可以排他的物权效力，在这种情况下，已经预先登记过的不动产物权变动请求，就通过了公示，有了对抗的第三人的法律效力。也就是说，预先登记制度即具备了一定的物权效力。所以，从实质上来看，因为有了预告登记，则债权请求就具备了物权的性质，可以说，这是债权具备物权化的一种表现。则国外的法律界人士是怎样对待预告登记的性质的呢？“预告登记不是物权权利，它是一种物权担保方式，使与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权被赋予物权的效力。这是德国学者Kuntz和Herrmann的观点。Manfred教授也认为，“预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段。本文更赞同于德国学者对预告登记的定性，认为它是一种特殊的物权性担保方式，分析如下：在我国法律界的传统民法理论中，债的担保从大体上可以分为一般担保和特殊担保两种情况。一般担保是以债务人的财产(责任财产)来担保债权的完成，可以称为债的保全，债权人的代位权和撤销权，可以说是目前我国规定的一般担保的两种常见方式。特殊担保可以说是更为具体的债的担保，传统的担保方式种类很多，比方保证、定金、抵押、质押、留置、与担保、所有权保存等。根据担保债权的信用根底的差异，这些常见的担保手段又可分为三类：以人的信用、物的信用和钱的信用。以人的信用作为担保根底的保证我们常称之为人保；定金是以一定的金钱信用作为担保债权实现的手段，又可称为钱保；而剩下的其他事物为根底的担保方式都可归为物的担保。“物权法“第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、飞行器。这就意味着，尚未完工建成的建筑物是可以作为抵押来做担保的。比方，期房是物，也是法律意义上的不动产，期房是可以作为担保的。售房人和购房人在达成房屋买卖合同至办理预告登记这一程序中就充满着风险。怎样保护售房人的利益，通过担保，担保这一方式就保障了售房人的债权关系的实现。预告登记是一种担保手段，归属于物权效力围，它的存在目的就是为了保护物权变动的请求权。从请求权和物权的关系看，预告登记合作抵押有一样的作用。和抵押一样，预告登记有被担保的债权，和抵押一样，预告登记的请求权发生了改变，预告登记也随之转让。预告登记和抵押的区别主要在以下几点：抵押权是在被担保资金债权之外产生的，属于变价权。预告登记呢？有了第三人预告登记之后取得权利，目的是为了保护物权的请求权，再者，物权法规定的实现物权法的原则，虽然会对当事人的行为有一定的限制，但这排除不了司法自治原则对物权法的规。担保权有更强的“自治作用，而且对担保物权特性也没有统一的标准。立法上又成认不具对抗效力的即没有优先受偿效力的抵押权亦为“担保物权，则当事人经由合同约定仅在其相互之间有约束力的担保物权种类就是可能的和有效的，法律没有强行制止的理由。综上所述，预告登记就是经当事人预定和法律规定的担保方式，因为预告登记的发生要件必须要有当事人之间的约定，当事人约定预告登记事项，其实就是设定了一个担保，而已在担保物权上设立担保权的债权人欲取得优先于其他权利人的效力，须将其担保权公示。登记是担保权的主要公示方法之一，采用的是公示生效主义。二、中国预告登记制度缺陷综合分析我国相关法律规定，参考国外立法例，可以发现我国预告登记制度存在着以下缺陷：一立法用语不够明确，易产生歧义对“物权法“第20条中“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议一句应当如何理解？法律 条文本意是概况性地规定预告登记的适用围，但是行文时不够通顺而且易产生歧义一一“签订其他不 动产物权的协议还是“签订买卖其他不动产物权的协议？这点应进一步明确。二预告登记制度的适用围有待进一步细化“物权法“第20条概况地规定了预告登记的适用围一一签订不动产物权的协议，但是未能进一步明 确列举“物权法“中的权利体系部哪些权利可以适用预告登记，而且该不动产物权可否附条件或期限缺 乏明确规定。“房屋登记方法“第67条规定了四种预告登记一一期房转让预告登记、期房抵押预告登记、 现房转让预告登记和现房抵押预告登记，但是过于狭窄。终究哪些不动产房产及地产之上的物权变动 请求权可以进展预告登记？这些请求权可否附条件或期限？这些都有深入探讨之必要。三预告登记制度的效力缺漏对预告登记的权利保全效力缺乏具体性的规定，效力的具体容以及效力的适用围还待澄清一一 无效、可撤销还是效力待定？相对无效还是绝对无效？这不利于预告登记制度的开展以及民法制度的体 系化。此外对于顺位保全效力、破产保护效力，我国法律尚未明文规定。四预告登记的程序性规定比方在程序性规定方面，“物权法“第20条对预告登记的发生有所涉及，但从现实看，这样的规定不具备 操作性；“房屋登记方法“第69条、7073条分别规定了预告登记的发生程序及申请人应当提交的材料， 但是对预告登记的转让和消灭程序，我国法律未任何规定。三、我国预告登记制度缺陷的补足我国预告登记制度的缺陷，有些是可以通过法解释技术的运用予以克制，如立法含义的明确；有些是 可以通过司法操作不断完善，如预告登记适用围的类型化；有些则必须通过相应立法进展补充，如预告 登记*些效力的缺漏和相关程序的阙如等问题。以下，笔者将借鉴国外立法经历，结合我国实际情况， 对我国预告登记的完善进展探讨。(一预告登记制度适用围的完善“物权法“中对预告登记的适用围的规定采列举与概括的方式：列举是为了凸显预告登记对现实中 十分严重的“一房两卖现象规制，概括是配合“物权法“第246条为将来立法留下空间；而“土地登记方法“ 采取的是纯粹概括的立法方式，“房屋登记方法“则恰恰相反，是纯粹列举式立法。实践中可以进展预告登记的请求权都是被限定在一定围，这个围的宽窄取决于几个因素：一 是请求权存在于不动产之上；二是请求权要具有流转的可能性；三是具有登记的必要性；四是基于物权法 定和操作的需要。因此，动产所有权、质权含最高额质权因不符合第一个要件而被排除。土地所有权、 宅基地所有权、特殊物权因不符合第二个或和第三个要件也被排除。法定优先权、建立工程抵押权、优 先购置权等也没有必要预告登记。由于土地只能是现存的，而房屋及其他地上构筑物可能是现存也可能 是将来才存在，如期房、在建工程，因此设定于期房、在建工程之上的所有权、抵押权可以预告登记。检视我国“物权法“中的物权种类，参考国外立法及我国各地方性法规的探索经历，笔者认为以下不 动产物权变动请求权可以进展预告登记：建立用地使用权、空间建立用地使用权、土地承包经营权、房屋 所有权包括期房和现房、地役权、抵押权、最高额抵押权。这些权利都可以附条件、附期限，因为法律行为的附款是民法总则的制度，作为物权法中的一个具体 制度当然应该适用，而且附条件和附期限是当事人约定的产物，应当尊重当事人的意思自治。综上，我国法律应当对预告登记的请求权可以附条件和期限进展明确规定；对土地上的权利变动预 告登记进展类型化；对“房屋登记方法“第67条规定的四种预告登记进展扩，从而适应现代物权法的发 展。(二预告登记效力的完善预告登记的效力是指经预告登记后的债权请求权所取得的法律效果，它主要是一种私法上的对世效 力但也包括以此为根底的其他公法上的效力。在规定预告登记的国家中，权利保全效力、顺位保全效力 和破产保护效力是一致的做法。w(Plra)检视我国法律相关规定，对预告登记的效力的规定需从以下几个方 面：1.、明确权利保全效力的具体容对于权利保全效力，我国法律有明文规定，如“物权法“第20条“预告登记后，未经预告登记的权利人 同意，处分该不动产的，不发生物权效力，但是如何理解“不发生物权效力这一立法用语？我国“物权 法“上预告登记的权利保全效力的具体容终究是无效还是效力待定？学者各有观点，这其中涉及到法 律的解释技术和民法相关理论的运用。笔者认为，虽然从法条文字上可以认为采效力待定的立场，但是究其实质则并非如此。因为效力待 定的法律行为是行为主体不具备行为能力或者处分权限，对于该项行为法律是鼓励的、至少是允许的，而 第三人的同意是对条件欠缺的补正。而在预告登记中，不动产权利人对该不动产的处分是违背了预告登 记的设立目的的，是严重违背法律精神的行为，而预告登记权利人的同意是权利的放弃行为，并非效力补 正行为债权人并非物权权利人，无法进展补正。另外，如果“物权法“采取的是效力待定的立场，则为 何“物权法“没有进一步规定效力追认的期间、方式和蔼意第三人的催告权和撤销权？从字面上理解“物 权法“第20条的规定仅仅是对法条进展文义解释，不符合民法的体系和预告登记制度本质。综上，应当认为“物权法“对违背预告登记的处分行为系采无效的立场，这符合预告登记制度的功能要求一既保护了 预告登记权利人的利益，又维护了交易平安。接下来的问题是，假设采无效立场，该处分行为是相对无效还是绝对无效？有学者认为“物权法“对权 利保全效力的具体容采取的是相对无效的立场，只不过将相对无效的原因只限定于预告登记权利人的 同意这一情形，其他的补救相对无效处分的原因没有规定。笔者赞同以上观点。区分相对无效与绝对 无效的实益在于：当采取相对无效原则时，这种无效的效力只能由预告登记的权利人主对人的相对无 效而且如果预告登记权利人的请求权不存在或者嗣后消灭，或者权利人对第三人的处分行为予以同意 时，不动产权利人与第三人进展的处分行为可以发生效力对行为的相对无效。6相对无效对第三人利 益保护更为周全，对不动产权利人的权利更为尊重，也符合预告登记的制度功能。此外，预告登记制度在权利保全效力上还存在三点缺陷：一是我国预告登记制度对并不妨害预告登 记权利人的处分行为也列入无效围，在制度的创设上违背了制度的功能和目的，对不动产人的处分权 限制过苛，而且该严苛限制并不能给预告登记权利人带来利益，纯粹属于制度浪费本钱。因此，法律应当 规定处分行为在妨害预告登记的债权请求权围处分行为方相对无效。二是相对无效的补救原因 单一，应当增加规定预告登记的债权请求权不存在、嗣后消灭及登记机关驳回申请等情形。三是关于相 对无效的主制度的缺乏。笔者认为只能由预告登记权利人主相对无效，方式上可以采取向不动产登 记机关提起异议登记或向法院提起诉讼请求排除妨害、确认权利、赔偿损失，从而保障预告登记发生指定 的法律效果。2、规定预告登记制度的顺位保全效力顺位保全的效力是指在进展本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登 记的日期为准加以确定。顺位保全的效力是预告登记权利保全效力的当然结果，因为顺位也是一种利益，顺位的超越构成了 预告登记权利的妨害，权利保全效力必须阻止后续权利人的顺位登临，所以经由预告登记后的权利顺位 自然而然地成为先顺位权利，被保全的权利的顺位在预告登记之时就被确定。而且规定顺位保全效力也 具有重大实益，尤其是在抵押权的预告登记中，抵押权是建立在不动产的经济价值之上的担保物权，而且 多项抵押权可以同时并存于一件不动产，顺位的先后关系到抵押权能否圆满受偿。因此，我国法律应当明确肯认顺位保全效力，具体可以进展这样规定：当事人约定预告登记并进展了 相应登记的，本登记的容及顺位依预告登记的容及顺位办理。3、增加破产保护效力的规定破产保护效力是指当债务人破产时，如果请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就或其他 原因未能效力完全，权利人可以请求将作为债权请求权标的的不动产不列入破产财产，不发生破产的效 果，从而确保将来请求权得以实现。对于破产保护效力，我国法律未规定，理由可推测为：1)预告登记的请求权只是物权变动的请求权， 在性质上仍然是债权，应当与其他破产债权一样平等受偿；2)我国缺乏像德国“破产法“第24条那样的 实体法规定，这关系到物权法与破产法的衔接与协调；3)破产保护效力在我国学理上缺乏相应的理论说 明。引入破产保护效力确实关系到许多重论问题和实践问题，“物权法“没有进展规定是稳妥的、理 性的，但是笔者认为我国最终还是应当确认破产保护效力，原因如下：破产保护效力并非基于预告登记背后的债权请求权，而是基于期待权一一受让人因预告登记而获得 的一项受保护的法律地位。7(P391)该项期待权是物权的前期形态，是一项独立的权利，在破产程序中当然 具有物权般的效力享有取回权和别除权，M