外国人在中国就业是否适用劳动合同法

外国人在中国就业是否适用劳动合同法在劳动法理论上，我国采用的是 “双适格”标准，即劳动法上的“劳动者”和“用人单位”必须同时具备相应的适格要件，否那么二者不能建立劳动关系。与本国公民相比，外国人的劳动关系那么被国家更为严格地管理和控制。目前管理外国人在中国就业的主要是人力资和社会保障部199_年出台，2022年修订的外国人在中国就业管理规定以下简称规定。按照规定第二十三条、第二十六条，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动平安卫生以及社会保险按国家有关规定执行。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照劳动法和企业劳动争议调解仲裁法处理。那么，除了工作时间、休息、休假、劳动平安卫生以及社会保险外，其他的诸如劳动纪律、违约责任、住房公积金、竞业限制以及单方解除劳动合同的条件等，是否也适用国家的有关规定，特别是外国人与用人单位发生争议是否适用2022开场施行20_年修订的劳动合同法呢？由于当前立法不明确，各地司法机关适用法律不统一，甚至有同一地区同一时期在适用法律上互相矛盾1，严重影响了法律的公正与统一。司法理论对上述疑问存在两种观点：第一种观点认为，在中国就业的外国人属于特殊就业群体，他们往往在学历层次和专业技术上高于普通劳动者，因此也更具备与用人单位平等协商的才能，为了保障涉外劳动力市场的灵敏性，应当允许外国人与用人单位在法律没有明文规定的事项上自行约定，可以排除劳动合同法的适用；另一种观点认为，外国人与中国境内用人单位缔结劳动关系，当然要受中国劳动法的约束，外国人与用人单位约定的事项不能违背劳动法和劳动合同法等相关法律规定。事实上，在外国人与用人单位发生劳动争议是否适用劳动合同法的问题上，分歧的核心是意思自治原那么与法定标准之争。有人认为，劳动合同脱胎于民法，因此意思自治原那么在劳动合同领域也有适用的空间，允许外国人的劳动合同约定合同解除条件，有助于保障涉外劳动力市场的灵敏性和协调涉外劳动关系。2上海市的司法理论中也曾一度强调外国人在中国就业的意思自治原那么。如上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件假设干问题的解答20_6规定：1管理规定第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持；2当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定；3当事人在上述所列的根据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。上海法院审理该类案件，通常将外国人与用人单位的劳动权利与义务视为双方可约定的合同事项，排除劳动合同法甚至是劳动法在相关劳动标准上的强迫性规定。理论中，最典型的是用人单位非法单方解除劳动合同，法院常以双方有约定从约定，无约定那么不能适用我国劳动标准作出对外国劳动者不利的判决。比方法院以双反未约定违约责任或经济补偿金为由，判决用人单位虽属非法解除，但无需支付任何经济补偿，也无需恢复劳动关系或支付诉讼期间的工资。3另一种观点认为，意思自治原那么需有一个范围，劳动合同的约定不能违背法律规定，劳动法和劳动合同法属于公法范畴，带有公法的强迫性色彩，侧重保护劳动者利益，劳资双方不能通过合同约定的方式来加以躲避。假如当事人的劳动合同违背先行法律那么应认定无效。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方是可以进展约定的，但这个条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的标准。因为用人单位行使单方解除劳动合同权利，这牵扯到劳动者的就业权利。假如允许用合同约定的方式降低或躲避法律给予劳动者的权利保护，那么劳动法和劳动合同法的有关限制用人单位单方解除权的规定将变得毫无意义。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。劳资双方的合同约定保护程度不能低于该标准。4本文认为，人才是实现民族振兴、贏得国际竞争主动的战略资。要聚天下英才而用之，就要实行更加积极、更加开放、更加有效的人才政策。首先，根据劳动合同法第二条规定，凡在中国境内的用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同均适用劳动合同法。那么，外国人作为劳动者与中国境内用人单位建立劳动关系，自然是受劳动合同法调整。其次，按照劳动合同法第26条的规定，劳动合同条款违背法律、行政法规等强迫性规定的无效。根据上位法优先于下位法、新法优先于旧法的法律适用原那么，用人单位根据外国人在中国就业管理规定与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款假如有违背法律强迫性规定的情形，那么应认定为无效。换言之，双方之间就合同解除、违约金等事项之约定如违背劳动合同法的规定，应视为无效。最后，劳动合同法已经对意思自治原那么的适用划定了明确的范围，其第39条、第40条已经对用人单位辞退权进展了限制，是法律提供应劳动者的保障性利益，这种保障未就劳动者的会谈才能予以区分，因此对外国劳动者也不能以此为理由回绝适用。总之，给予在中国就业的外国人充分的劳动合同法保障，既符合现行法律规定及开展方向，又符合人才兴国战略决策要求。【参考文献】：p 】：1吴文芳.我国就业的外国人劳动争议案件适用劳动法之难点J.法学，20_，06：154-160.2单海玲.我国涉外劳动法律标准的弊端与矫正J.法学，20_，4：95-106.3比方上海市闸北区人民法院20_闸民四民初字第194号民事判决书，裁决理由局部认为双方当事人所订立的劳动合同中仅约定了合同终止、解除的条件及提早通知期的天数，并未对终止、解除劳动合同的赔偿金有过相关约定。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼恳求根据缺乏，不予支持。4万静.外国人在华就业遭遇劳动合同法难题N.法制日报，2022-06-08008.作者简介陈兴1993，男，四川省邻水县，西南民族大学法学院，法理学；朱莉1993，女，四川省隆昌市，西南民族大学法学院，宪法学；郭和平1992，男，甘肃省定西市，西南民族大学法学院，民族法。基金工程：外国人在中国就业是否适用劳动合同法，工程编号：C_20_SP25作者单位：_第 4 页 共 4 页