HR-11劳动合同解除与终止

劳动合同解除与终止 一、劳动关系的协商解除1、协商解除必须符合以下条件：被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同；解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求；在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制；协商解除的，不得侵害国家、集体和他人的利益。2、 用人单位注意事项： 必须要与员工签订书面的劳动合同解除协议，因为如果没有书面的解除协议，用人单位就无法提供证据证明是协商解除劳动合同，就会存在违法解除劳动合同的法律隐患，也很难明确双方的权利义务；对于协商解除合同而言，由于协商解除合同的提出方不同，解除合同的相关法律后果就不同，劳动者提出则用人单位无需支付经济补偿金，而由用人单位提出则需支付经济补偿金；建议用人单位在劳动合同解除协议中明确解除合同的提出方，即协议中具体条款中明确：“经（乙方）劳动者提出申请，（甲方）用人单位同意，双方协商解除劳动合同”。二、劳动者单方解除劳动合同1、劳动者的预告解除试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同；过了试用期提前30日以书面的形式通知用人单位，可以解除劳动合同。2、劳动者随时解除（可要求经济补偿金）用人单位未及时足额支付劳动报酬；（第一延后支付不超过30日；第二每月扣罚不得超过20%且不得低于最低工资标准；第三未支付加班费；第四未支付应休未休年休假的工资报酬。）用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。三、 用人单位解除劳动合同 1、即时性解除劳动合同试用期内被证明不符合录用条件；（第一在招聘广告中对“录用条件”事先明确界定；第二对该“录用条件”向劳动者告知；第三在试用期结束前进行考核；第四解除合同的通知必须在试用期届满前送达给员工。）严重违反用人单位规章制度的；（第一规章制度的内容必须符合法律、法规的规定并通过民主程序公示过；第二劳动者的严重违章行为客观存在；第三举证责任在用人单位。）严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（“重大损害”的界定权在单位，但若发生争议，由劳动争议仲裁委员会对单位规章规定的重大损害进行认定。）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 因劳动者原因致使劳动合同无效的。劳动者被依法追究刑事责任的。2、 预告性解除劳动合同劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 （流程图：）劳动者患病非因工负 伤劳动者医疗期未满劳动关系存续医疗期届满能从事原来工作劳动关系存续不能从事原来工 作 另行安排工 作劳动关系存 续能从事工作 的不能从事工 作劳动关系解 除劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。实践中用人单位需注意：第一不能随意先调动劳动者工作岗位或提高工作强度；第二用人单位的规章制度应当对岗位职责及标准明确化；第三调整岗位无须经劳动者同意，但必须是新岗位与老岗位相比降低工作强度及难度；第四需要同时考量该员工的忠诚度及其他条件。（流程图）劳动者不能胜任工作培训或调岗能胜任的劳动关系存续不能胜任的劳动合同解除劳动合同同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。（流程图：）客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行双方协商对劳动合同的内容作变更协商成功，达成劳动合同变更协议劳动关系存续协商不成功劳动合同解除无固定期限劳动合同的解除。第一双方协商解除，第二单方即时解除，第三单方预告解除，具体可参考上文。用人单位预告性解除劳动合同的限制性规定。第一劳动者如有劳动合同法第42条情形之一，用人单位不得依照劳动合同法第40条、41条的规定来解除劳动合同；第二在劳动者与用人单位协商一致解除劳动，以及用人单位依据劳动合同法第39条的规定解除劳动合同，并不受劳动合同法第42条的限制。 四、经济性裁员 1、经济性裁员的实体性条件 依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济发生重大变化，致使劳动合同无法履行。2、经济性裁员的程序条件（流程图）用人单位需裁员20人以上或裁员人员占职工总数10%以上提前30日向工会或全体职工说明情况听取工会或职工意见向当地的劳动保障部门报告裁员方案实施裁员3、 经济性裁员应优先保留的人员与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。4、 经济性裁员时用人单位的义务用人单位按被裁减人员在本单位的工作年限支付经济补偿金；进行经济性裁员的企业在6个月内录用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。5、用人单位注意事项：应利用一般的解除劳动合同程序；注意证据与程序。五、 劳动合同的终止1、劳动合同终止的情形：劳动合同期满；（第一劳动合同的终止时间以劳动合同期限最后一日的24小时为准；第二用人单位需在劳动合同期届满前30天履行通知义务，根据浙江省劳动合同办法第34条。）；劳动者达到法定退休年龄；劳动和死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。2、 劳动合同中止的情形： 用人单位与劳动者协商中止；职工应征入伍；劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查；劳动者被依法限制人身自由导致劳动合同中止的；企业内部退养和停薪留职。3、用人单位注意事项除了法定的终止情形外，用人单位不可另行约定其他的劳动合同终止条件；在劳动合同期限届满时，用人单位须提前通知劳动者续签劳动合同还是终止劳动合同；如发生劳动合同中止情形的，用人单位应办理劳动合同的中止手续。六、法律限制辞退的员工1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。2、在本单位患职业病或者因工负伤，可能造成劳动者丧失或者部分丧失劳动能力。3、患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内。（需要注意的是，企业职工非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。）4、女职工在孕期、产期、哺乳期的。5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。6、法律、行政法规规定的其他情形。担任专职的工会主席、副主席或委员的。担任平等协商代表。（集体合同规定第19条）正处于义务服兵役期间。七、 破产中的劳动关系处理1、重整。企业破产法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力或可能的，可以依照本法规定进行重整。劳动合同法第41条规定：依照企业破产法规定进行重整的是进行经济性裁员的实体性条件。2、 破产财产的分配顺序担保债权，是指债权人对债务人的特定财产依法设定抵押、质押、留置等行为，该财产不属于破产人财产范围内。破产费用，是指为债权人的共同利益而支付的旨在保证破产程序顺利进行所必需的，并在破产程序中优先拨付的费用。公益债务，是指在破产申请受理后，为全体债权人的共同利益或者为进行破产程序所必需而负担的债务。破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；破产企业所欠税款是指破产企业被宣告破产钱拖欠国家税款。普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序清偿要求，按照比例分配。八、经济补偿 1、经济补偿的情形员工解约型，是因为用人单位原因导致劳动者即时提出解除劳动合同的。（劳动合同法第38条）注意：劳动者均应事后告知用人单位，否则无法主张经济补偿金。协商解除型。如果是劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除，用人单位可不支付经济补偿。单位解约型，主要分两种：第一用人单位根据劳动合同法第40条规定实施预告性解除劳动合同；第二用人单位根据劳动合同法第41条第1款依法采取裁员的。劳动合同终止型。除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外（注意劳动合同法实施条例第22条），无论是用人单位破产还是因违法而受到处罚导致主体资格消灭，都应支付经济补偿金。2、 经济补偿的工资计算基数工资总额由下列组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。不计入经济补偿基数的有：社会保险福利费用；劳动保护费；其他未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。3、 经济补偿的封顶计算只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“12年”的计算封顶。4、 替代通知金用人单位根据劳动合同法第40条解除劳动合同时，可以额外支付劳动者一个月工资代替提前30日通知。额外支付的工资以劳动者上一个月的工资标准确定，不应当包括加班工资，用人单位完全有主动权在解除劳动合同的上一个月降低工资标准。5、 经济补偿金的纳税劳动者因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税，超过部分，用人单位具有法定的代扣代缴义务。用人单位对于支付给劳动者的经济补偿金部分，可将经济补偿金作税前抵扣或摊销，各种补偿性支出数额较大，一次性摊销对当年企业所得税收入影响较大的，可以在以后年度均匀摊销，也可最大程度上维护用人单位的经济利益。九、 离职手续的办理1、为防止劳动争议案件的发生，用人单位需做以下工作：对从事有职业病危害作业的员工做健康检查；办理工作交接；公司财物、文件资料及清偿债务；退还员工证件及结清工资；如是用人单位提出解除劳动合同的，按劳动合同法的规定向劳动者支付经济补偿金，但根据劳动合同法规定，该经济补偿金可在员工办理工作交接手续时支付；签订竞业禁止协议；出具解除或终止劳动合同的证明。 2、用人单位办理解除劳动关系内部操作流程图用人单位单方解除劳动关 系员工有过失有职工代表参加的单方解除的会议纪要送达解除劳动合同的通知员工无过失提前三十天通知或一个月的替代金告知工会理由，并向工会备案出具解除劳动关系证明，并在15天内办理档案及社会保险关系转移手续，办理工作交接。对解除劳动关系的文本保存二年以上备查 3、用人单位终止劳动关系流程图用人单位决定终止劳动关系涉密岗位调整工作岗位进行脱密普通岗位提前三十天通知送达终止劳动关系通知书出具终止劳动关系证明，并在15天内办理档案及社会保险关系转移手续，办理工作交接。对终止劳动关系的文本保存二年以上备查