论惩罚性赔偿可保性

论惩罚性赔偿的可保性-法律论惩罚性赔偿的可保性叶延玺(浙江财经大学东方学院，浙江海宁 314408 )摘要：惩罚性赔偿与“损害填平”的基本原理相抵触，本身就存在诸多争议。当惩罚性赔偿涉及责任保险，其可保性更是一个争议性的问题：若肯定其 可保性，责任人将通过保险转移责任，惩罚性赔偿的特殊威慑功能将落空； 若否 定其可保性，又不符合包括受害人在内的各方当事人的实际利益。 但通过分析责 任保险对惩罚性赔偿的深层影响，惩罚性赔偿的可保性能够得到理论上的证成。此外，鉴于我国当前惩罚性赔偿制度的特点，它的可保性还可以作为重构我国惩罚性赔偿制度的支点。关键词 ：惩罚性赔偿；威慑功能；准刑罚；责任保险；可保性中图分类号：DF438.4 文献标识码：A 文章编号:1002-3933(2016)03-0048-10收稿日期：2015 -1I -20 该文已由“中国知网”(wwnWi. .net)2016年1月11日数字出版，全球发行基金项目：叶延玺主持的教育部人文社会科学研究青年基金项目责任保险对侵权法的影响研究(15YJC820070)和杭州市哲学社会科学规划课题惩 罚性赔偿制度的重构研究一一以杭州法院判例的分析为基础 (M15JC076)的成 果作者简介：叶延玺(1982-),男，江西九江人，浙江财经大学东方学院讲 师，法学博士，研究方向：民商法。、问题缘起：当惩罚性赔偿遭遇责任保险（一）聚讼纷纭的惩罚性赔偿惩罚性赔偿是在特定条件下由加害人向受害人支付的超出其实际损失 的赔偿，主要适用于英美法国家，偶见于我国等大陆法国家和地区。 由于私法以 “损害填平”为基本原则，超出受害人实际损失的赔偿实属“异类”， 故而惩罚 性赔偿至始存在许多争议。反对惩罚性赔偿的主要观点包括：（1）作为一种民事制度，惩罚性赔偿金 超出受害人的实际损失，导致受害人的“不当得利”。（2）惩罚性赔偿破坏了法律规范的体系性，乃“民刑不分”的残余。（3）惩罚性赔偿是一种“准刑罚”措施，却又无相应刑事程序的保障。（4）从社会和经济效应来看，惩罚性赔偿会造 成过度威慑，影响企业的创造力和竞争力。（5）高额的惩罚性赔偿可能导致故意引诱他人造成损害的道德风险。支持惩罚性赔偿的主要观点包括：（1）基于共公政策的考量，非惩罚性赔 偿不足以阻止行为人和其他人继续实施类似行为，即惩罚性赔偿的示范效应。（2） 补偿性赔偿并不能真正达到损害填平的作用，惩罚性赔偿金是对受害人损失估价 的增加。（3）民刑事法律存在中间地带，有些案件带有犯罪性却没有合适的刑罚 方式，应当采用惩罚性赔偿。止匕外，支持该制度的学者还从经济分析的角度来论 证惩罚性赔偿的正当性。概言之，学界支持惩罚性赔偿的主要理由在于它所具有 的特殊威慑（惩罚）作用，能够弥补补偿性赔偿的不足。（二）惩罚性赔偿的可保性之争虽然惩罚性赔偿目前被英美法国家和少数大陆法国家和地区的现行法 所采纳，但关于其正当性的争议始终存在； 即使在支持者当中，有关惩罚性赔偿 的适用条件、金额限制等问题同样众说纷纭。惩罚性赔偿本身就充满了争议，而 当惩罚性赔偿遭遇责任保险，其可保性则成为另一个更具争议性的话题。作为采纳惩罚性赔偿制度的典型国家，美国不同法院对其可保性的态度 迥异。一些州法院认为，允许惩罚性赔偿的可保性会消解其威慑效果，而这正是惩罚性赔偿的首要功能；但另一些州法院认为，即使允许惩罚性赔偿的可保性， 也可以通过调整保险费率来实现惩罚性赔偿的威慑效果。保险行业对于惩罚性赔 偿的可保性也十分困惑。基于惩罚性或准刑罚性，惩罚性赔偿确乎是不可保的； 并且，保险人在约定不明的个案中也总是试图否认保险合同的范围包括了惩罚性 赔偿。但从整体来看，允许对惩罚性赔偿进行投保对保险人并不是什么坏事一一 只要投保人愿意为此支付足够的保险费。实际上，无论肯定或否定惩罚性赔偿的可保性，都将面临一系列困难。 如果肯定惩罚性赔偿的可保性，则其特殊威慑（惩罚）作用将不复存在。即使考 虑到保险费的间接调节作用，它的特殊威慑作用至少也将被严重削弱。无论如何， 特殊威慑作用都是惩罚性赔偿制度的建构基础和意义所在。当惩罚性赔偿制度不 再具有特殊威慑作用，它将一无是处。虽然涉及惩罚性赔偿的案件中责任人的主 观恶性较多数侵权案件要严重，但并不绝对。以Lie-beck v . MacDonaldacute;s Restaurants案为例，麦当劳公司未能提醒顾客热咖啡的烫伤危险仅仅是很微 小的过失，因为任何稍有生活经验的人在喝一杯热咖啡时都该知道注意些什么。 否定惩罚性赔偿的可保性无论从责任人或保险人的立场来看都难谓合理。此外， 就受害人而言，惩罚性赔偿对其仍然是一种补偿方式， 而非单纯的对责任人的惩 罚。否定惩罚性赔偿的可保性令受害人失去了获得实际赔偿的重要保障，对其并没有任何实质的益处。惩罚性赔偿的可保性是一个两难问题。对两难问题最为稳妥的办法通常是折衷，美国就有一部分州持此态度：拒绝承认与故意行为和直接责任相关的惩 罚性赔偿的可保性，但允许对因过失和替代责任引起的惩罚性赔偿给予保险。此种做法在一定程度上可以缓解惩罚性赔偿可保性的内在矛盾，但并未根本解决其理论上的困惑。我国学界到目前为止对惩罚性赔偿可保性的讨论十分罕见，而对此有研究的个别学者也倾向于持否定见解。该问题未受国内学者重视的主要原因在于我 国法律对惩罚性赔偿的适用范围、构成条件和最高金额等本身有严格的限制，它 的威慑功能乃至实际作用被严重“软化”， 我国惩罚性赔偿之威慑功能与可保性 的矛盾不如美国一般突出。但是，该问题在我国法律体系内同样存在；并且，鉴 于我国惩罚性赔偿制度自身的一些特点，可保性对于我国惩罚性赔偿制度具有更 为重要的意义。二、责任保险对惩罚性赔偿的影响（一）惩罚性赔偿特殊威慑功能的消解对加害人行为的特殊威慑仍是惩罚性赔偿的最基本功能，也是惩罚性赔 偿得以存在之根本理由。尤其在加害人可以通过侵权行为获得高额利润而又达不 到刑罚标准之场合，惩罚性赔偿可以剥夺加害人的获利，有效阻止其继续从事该 类侵权行为。但是，如果惩罚性赔偿被包含在加害人的责任保险范围内， 实际支 付该高额赔偿金的将是保险人，惩罚性赔偿的特殊威慑功能就被彻底消解。责任保险对一般补偿性赔偿的威慑功能本身也是有消解作用的，但是，它可以通过责任限额、免赔额、不保风险、经验费率等制度在相当程度上重构对 被保险人的威慑作用。特别是经验费率制度，可以通过将保险费与实际损失关联起来，达到近似于侵权赔偿的威慑效果。尽管责任保险无法完全恢复一般侵权赔偿的威慑功能，但考虑到责任保险的强大补偿作用，具消极影响尚可以容忍。在 承认惩罚性赔偿之可保性的前提下，责任保险的各种预防机制同样可以适用于惩 罚性赔偿，但其效果将远不如补偿性赔偿场合。其原因在于：（1）惩罚性赔偿以威慑为根本目的，而补偿性赔偿之威慑仅仅是其补偿功能的反射效应或附随效 果。责任保险以适度降低补偿性赔偿的威慑功能为代价来强化其补偿功能是可以 接受的；而惩罚性赔偿之威慑功能一旦因责任保险而被严重削弱，其目的就可能落空。（2）至少在理论上，惩罚性赔偿如欲真正实现其功能目的，具金额确定应 以侵权利益所得为准，并通常要远远高于侵权赔偿的平均预期。惩罚性赔偿的金 额越高于侵权赔偿的平均预期，它与经验费率的偏离就会越大，实际费率对被保 险人的威慑作用就越小。当惩罚性赔偿的金额超过实际损失达到一定程度， 实际 费率中所含的经验费率因素对被保险人的威慑作用就会基本消失。一旦对加害人的特殊威慑功能被消解，就不仅惩罚性赔偿的整体功能将被削弱， 惩罚性赔偿存 在的正当性都将受到严重挑战。（二）惩罚性赔偿理论漏洞的转移惩罚性赔偿是一种“准刑罚”却又是一种对受害人个人利益的补偿，难 以自圆其说。可是，当惩罚性赔偿金是由保险公司支付的， 它就不再是一种“准 刑罚”，而只是对受害人的一种保障方式。在责任保险条件下，由于惩罚性赔偿 的特殊威慑功能已被消解，对加害人的归责并不会给其造成过分的消极影响， 加 害人的处境就不必过多考虑，受害人获利的正当性则成了需要考虑的关键问题。在不考虑责任保险的情况下，受害人获得的惩罚性赔偿金是由加害人支付的，具有私人间的“准刑罚”性质。即使有理由责令加害人支付惩罚性赔偿金,受害人也没有正当理由获得超出其实际损失的赔偿，此即惩罚性赔偿的理论漏 洞。但在责任保险条件下，惩罚性赔偿金的认定不过是保险赔偿的一个中间程式。 换言之，责任保险条件下的惩罚性赔偿实质上不过是由加害人缴纳保险费，而由受害人获得超出其实际损失的保险赔偿而已。于是，惩罚性赔偿的理论漏洞就从 一个侵权法上的受害人“不当得利”问题转变成了保险法上的超额保险问题。基于保险的损失补偿原则，“保险人的保险赔偿是以被保险人遭受实际 损失为前提，因此，无实际损失，则无保险赔偿”。超出实际损失的保险赔偿即 超额保险，属于保险合同无效的原因之一。若从超额保险的通常视角来看，惩罚 性赔偿金并不涉及超额保险，因为保险人所支付的惩罚性赔偿金正是被保险人遭 受的实际损失一一应向加害人支付的赔偿金额。然而，在责任保险情形下，对 超额保险的考察不仅应针对被保险人（加害人），同时也应针对受益第三人（受 害人）。对于受害人而言，所获得的惩罚性赔偿金必然要超过其实际损失， 超额保险问题由此而生。当惩罚性赔偿的理论漏洞通过责任保险转化成超额保险，如果解决了该 问题，惩罚性赔偿的理论漏洞也就得到了弥补。 众所周知，超额保险仅存在于财 产保险领域，并不适用于人身保险。在受害人遭受的损失为人身损害的情况下， 虽然责任保险属于财产保险，但对于受害人而言，这不过是由加害人缴费的一种 特殊“人身保险”。因此，如果将惩罚性赔偿的适用范围限于人身损害， 超额保 险问题也就不复存在，惩罚性赔偿的理论漏洞也就在责任保险中得到了弥补。由于惩罚性赔偿的适用范围并不限于人身损害， 财产损害案件中适用惩罚性赔偿也 十分普遍，故责任保险对惩罚性赔偿的理论漏洞只有局部的弥补作用。（三）小结在其产生之初，恐怕没有人能够预见到惩罚性赔偿的基本功能在遭遇责 任保险后竟发生了如此巨大的偏移。责任保险一方面消解了惩罚性赔偿的特殊威 慑作用，另一方面又为受害人在人身损害领域获得惩罚性赔偿提供了合理性支 持，并部分地弥补了惩罚性赔偿的理论漏洞。如此一来，责任保险就基本上改变了惩罚性赔偿的功能方向：不再是对加害人的惩罚或特殊威慑，而是对受害人的 一种加强型补偿。人们不禁要问，责任保险条件下的惩罚性赔偿还是一种“惩罚 性”的赔偿吗？既然惩罚性赔偿的惩罚意义因责任保险而消失，还不如直接提高补偿性赔偿的标准来实现其剩余效果一一强化对受害人的补偿并激励受害人起 诉。这样还能避免惩罚性赔偿在侵权法中引起的一系列不适反应。惩罚性赔偿一开始就涉及侵权法与刑法的理念冲突和制度衔接等问题，本身是一个颇有争议的 制度。受责任保险的影响，惩罚性赔偿的功能和理念又偏离了当初的设计，无疑让原本争论不清的问题变得更加复杂。三、惩罚性赔偿可保性的证成（一）制度功能的视角Wisdom 法官曾在 Northwestern National Casualty Co.v . McNulty 案中指出，惩罚性赔偿的目标是惩罚和威慑，该目标必然要求赔偿金应当最终落 在过错者肩上。如果允许责任人将其转移给保险公司，惩罚性赔偿将没有任何有 用目的。同时他还认为，惩罚性赔偿金并不能通过更高的保险费有效地转移给被 保险人，最终为此买单的将是社会公众。承认惩罚性赔偿之可保性的结果是，“社 会将为犯错的被保险人而惩罚其自身”。直观地看，允许当事人为惩罚性赔偿获得保险必将消解其惩罚和威慑功能。不过，鉴于惩罚性赔偿乃侵权责任与刑罚 之中间状态，其威慑功能既不同于一般之补偿性赔偿， 亦有不同于刑罚之处。作 为一种加害人对受害人的责任，惩罚性赔偿不具有与刑罚完全相同的公共目的，二者所体现的惩罚性并不完全相同。 刑罚的惩罚体现的是国家对罪犯的制裁， 其 制裁意图是明确的、直接的。如果刑罚措施能完全取代惩罚性赔偿的功能， 那么 惩罚性赔偿也就全然没有存在之必要。惩罚性赔偿毕竟是一个私法上的制度，要 受到私法之一般关系结构和功能目的的限制。 惩罚性赔偿更多地是追求一种经济 目的一一提高加害人的侵权成本以遏制类似的侵权行为。就此而言，惩罚性赔 偿与一般补偿性赔偿的功能目标更接近，而与刑罚的功能目标则相对较远。因此， 我们不能因为刑罚不具有可保性而直接否定惩罚性赔偿的可保性。当然，即使将惩罚性赔偿与刑罚相区别，同样不能否认惩罚性赔偿的威 慑功能因责任保险而消解之事实。 但是，赔偿的威慑功能因责任保险而消解并非 只是惩罚性赔偿的特有问题，一般的补偿性赔偿也同样被该问题所困扰。 惩罚性 赔偿与补偿性赔偿在此方面只有程度之不同一一因惩罚性赔偿的威慑功能更突 出而受到的影响更显著，而无本质的差别。既然补偿性赔偿的可保性从未受到怀 疑，惩罚性赔偿又为何不具有可保性？况且， 对于被判处惩罚性赔偿的加害人而 言，其主观过错上的应受责难性有时并不比补偿性赔偿的责任人更重，但其风险的不确定性程度却远远高于一般补偿性赔偿的责任人。从该角度来看，惩罚性赔 偿似乎比补偿性赔偿更有获得保险保障的必要。由于惩罚性赔偿的金额通常较高（尤其在无限额的情况下），给责任人带来极高且极不确定的经济风险，如果不允许对其投保，甚至有可能造成责任企 业破产。但也有人认为，“授予惩罚性赔偿导致被告破产的风险似乎不会是完全 消极的或者产生相反效果的”。但如果持此观点的人认识到惩罚性赔偿责任人的 社会危害有时并不比一般侵权人更大，就很可能转变态度再者，惩罚性赔偿明显具有从惩罚和威慑功能向加强的补偿功能转移之 倾向。包括我国在内承认惩罚性赔偿的国家和地区普遍对惩罚性赔偿作了金额限 制就是重要例证。就激励诉讼和强化对受害人补偿之功能而言，也有必要允许惩 罚性赔偿的可保性。责任保险的“深口袋”作用同样适用于惩罚性赔偿，甚至比适用一般补偿性赔偿的场合更加显著。在加害人资力不足的场合，若不承认惩罚 性赔偿的可保性，其目的将反而落空。（二）保险合同的视角从保险合同的视角来看，惩罚性赔偿的可保性应分两种情形进行讨论： 其一，在保险范围明确包括惩罚性赔偿的情形，该保险合同条款是否有效？在有的案件中，如 American Sur. Co.v . Gold案，即使保险单中明确将 惩罚性赔偿包括在保险范围之内，法院也拒绝执行。但也有法院在另一些案件中 认为，惩罚性赔偿具有威慑以外的功能， 承认其可保性并不会损害其他功能。 对 该问题的理解取决于法院对惩罚性赔偿之保险是否违反公共秩序的看法。前已述及，惩罚性赔偿与刑罚的威慑功能并不完全同质，不能以刑罚的不可保来推定惩罚性赔偿的保险同样违反公共秩序。 因此，在保险合同明确约定了惩罚性赔偿的 情形，法院没有理由否定该约定的内容。其二，在保险合同条款对惩罚性赔偿规定不明确时该如何解释？依照保 险法和合同法的一股原理，保险合同约定不明的，应当依照格式合同规则作出不 禾于保险人的解释。例如在 Lazenby v . Universal Underwriters Insurance Company案中，法院即采纳了这样的观点：”一般的被保险人会期待承保 范围包括故意行为以外的一切损害赔偿责任，保险人如不对惩罚性赔偿承保，即应明示予以排除。若允许保险人拒绝对非由合同明示除外的事故予以赔偿，就会 使保险人获得不当利益，诚非公平。惩罚性赔偿与一般补偿性赔偿相比并无 特别之处，均是被保险人对受害人应负的赔偿责任， 故而对惩罚性赔偿在合同规 定不明时的解释应与补偿性赔偿相同。简言之，因惩罚性赔偿所生之债本质上仍属于民法上的债务，为其投保 并不违反公共秩序，当属合同自由的范围；并且，在保险合同对惩罚性赔偿约定 不明的情况下，还应当作不利于保险人的解释。 从保险合同的角度来看，惩罚性 赔偿的可保性没有任何客观的障碍。（三）保险市场的视角止匕外，对惩罚性赔偿的可保性问题还要考虑保险市场的因素。某些风险 即使就其性质而言具有可保性，却仍有可能被保险市场排除在外。如果个案中的 惩罚性赔偿金额过高且无任何限额要求，就会极大地危及责任保险市场的稳定。 惩罚性赔偿在美国曾被认为是导致侵权责任扩张和侵权法体系不稳定的因素之 一，与保险危机的发生存在一定关联。美国许多州对惩罚性赔偿金额进行限制的 重要原因就是为了避免惩罚性赔偿造成保险人风险预期过于不确定。但也有人指出，“对惩罚性赔偿的限制在一定程度上会降低风险池的差异性”，反而对保险市场不利。一般来说，“预期损害可能达到的严重程度并不会导致引发该损害的 风险丧失可保性。承保能力有限并不会构成特定风险不具有可保性的理由； 承保能力只会影响保险合同双方通过约定方式确立的保险金额。”也即，（没有限额的）惩罚性赔偿虽然会极大地拉高保险人的风险预期，但并不意味着需要法 律进行直接限制，保险双方完全可以通过免赔额、赔偿限额、责任排除等约定方 式进行风险控制。毫无疑问，市场主体的自由选择显然比法律的直接干预更能满 足保险市场的需要。理论上，法律对惩罚性赔偿不作限制并不影响其可保性；但在实践中， 无限制的惩罚性赔偿的确又会造成侵权法体系的不稳定，并影响保险市场的稳 定。不过，两方面的分歧并没有真正涉及惩罚性赔偿的可保性本身，而仅涉及是否应当对惩罚性赔偿设定限额以利于保险市场的稳健。各国理论上对惩罚性赔偿的可保性并无统一意见，实践中对惩罚性赔偿 可保性的态度也不尽相同。民法理论和实践对某个制度存在分歧常有， 但像惩罚 性赔偿这种情况却实属罕见。造成该状况的原因可能在于，目前的理论和实践已 将惩罚性赔偿塑造成一个“非驴非马”的公私法混合的产物。惩罚性赔偿本质上是一种私人之间的赔偿，但又被认为兼及“准刑罚”的功能。 如果单纯从私法的 角度来看，惩罚性赔偿基本同补偿性赔偿一样是可保的；如果单纯从其“准刑 罚”功能的角度来看，惩罚性赔偿又是不可保的。由于“准刑罚”功能是公认的 惩罚性赔偿的特殊之处，人们一开始会倾向于认为它不具可保性。 但是，人们随 之又发现惩罚性赔偿不能完全与刑罚相类比，如此便陷入了左右为难的困境之 中。因此，惩罚性赔偿的可保性不仅是一个理论问题， 同样涉及公共政策的选择。 若公共政策未能对其提供明确的指引，那就只能交由自由市场去选择。四、可保性：重构我国惩罚性赔偿制度的支点如前所述，责任保险对惩罚性赔偿的影响是深远的，但惩罚性赔偿的可 保性在理论上没有根本的障碍。尽管惩罚性赔偿的可保性问题在我国当前并不突 出，实务中也罕见相关案件，但这并不意味着可保性对于我国惩罚性赔偿制度不 重要，而是因为我国惩罚性赔偿制度自身存在的某些问题将其所遮蔽。可保性（责任保险），不仅是化解我国惩罚性制度当前困境的关键，还可以为我国惩罚性赔 偿制度的重构提供系统性支撑（一）重构我国惩罚性赔偿制度的原因第一，侵权成本过低一直是我国责任事故多发的一个重要因素，通过完 善惩罚性赔偿制度来适当提高我国侵权行为人的侵权成本十分必要。尤其是对于某些纯粹以逐利为目的的恶性侵权行为，惩罚性赔偿制度具有刑罚和一般补偿性 赔偿所不具备的特殊威慑作用。第二，我国当前的惩罚性赔偿是一个被严重“软化”的制度。我国目前 相关法律规定的惩罚性赔偿金标准总体过低， 还远达不到其所追求的特殊威慑目 的。不仅如此，我国惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄，构成条件又十分严格，基 本上起不到对相关恶性侵权行为的有效遏制作用。第三，我国当前惩罚性赔偿的理论基础尚不牢固，致使其在制度设计上 犹豫不定。由于惩罚性制度肇端于英美，与作为大陆法传统的损害填平原则存在 矛盾，我国立法试图折衷平衡，却实际上首尾不能相顾。第四，我国当前的惩罚性赔偿制度依循的仍然是单一侵权救济的旧思路，未能顺应当今社会风险形势的转变从综合救济体系的全局来看待问题。从构建我国现代综合救济体系之全局出发，包括惩罚性赔偿在内的许多侵权法制度都 应当进行必要的调整。就此而言，其可保性是据以重构我国惩罚性赔偿制度的重 要支点。（二）可保性与我国惩罚性赔偿制度困境的化解惩罚性赔偿制度当前所有困境的根本症结在于它与“损害填平”之基 本原理相悖，以及由此引起的对责任人的过度威慑和受害人的“不当得利”。我国立法仅能通过限制惩罚性赔偿的金额和适用范围来缓和其矛盾，但无法为其提供自洽的理论解释并彻底解决该问题在一般情形下，责任人对受害人的赔偿同时也对其自身构成相应的威慑效果，补偿和威慑实为一体之两面。我国当前理论 中的惩罚性赔偿与侵权赔偿的基本原理在逻辑上不兼容。补偿性赔偿要求以实际 损失为确立赔偿金额的依据，而当前理论框架下的惩罚性赔偿却以对加害人构成 有效威慑作为确立赔偿金的依据。试图在确定赔偿金时兼顾“不超出受害人的实 际损失”和“消除加害人的非法获利”两个目标绝无可能。我国当前的惩罚性赔理理论及其制度设计始终处于这样一种左右为难的困境之中。侥幸的是，责任保险为化解惩罚性赔偿的这一困境提供了契机。若我国 法律承认惩罚性赔偿的可保性，责任人即有条件通过责任保险来分散赔偿风险。 那么，我国立法在设计惩罚性赔偿制度时就不必过多顾及对责任人可能造成的“过度威慑”，可以全力实现“消除加害人的非法获利”的目标。在此基础上， 立法只需处理好受害人的“不当得利”问题，惩罚性赔偿的困境就可以基本化 解。（三）可保性与我国惩罚性赔偿制度的重构思路第一，我国应当取消对惩罚性赔偿金额的不当限制性规定，直接以对加害人的有效威慑作为确定赔偿金额的标准。我国2013年修订通过的消费者权 益保护法第55条虽然已经提高了赔偿标准，但在有的案件中仍有可能过低。惩罚性赔偿的金额标准应当交由法官根据个案情况自由裁量。当然，这并不意味着对惩罚性赔偿的适用不加任何限制。我国法律应当在取消惩罚性赔偿限额规定 的同时，将惩罚性赔偿的适用范围限制在“补偿性赔偿不能对加害人形成有效威 慑，且不能或者不宜通过刑罚进行威慑”的情形。 此处所谓“补偿性赔偿不能对 加害人形成有效威慑”应指加害人行为必然将损害较广泛的受害者的利益，而通 常只有少部分受害者会寻求侵权救济之情形（主要是因为个案中的损失金额较 小，索赔价值往往低于索赔成本）。本文甚至认为，可以考虑取消以“故意或重 大过失”的条件限制，只要加害人存在过错已足。这是因为惩罚性赔偿的功能目 标并非要针对主观恶性大的侵权行为，而是针对一般补偿性赔偿无法对其形成有 效威慑的侵权行为。第二，由于上述措施必然带来更为明显的受害人“不当得利”问题，故 而应当进一步规定，在扣除对受害人的补偿性赔偿和适当额外补偿（作为一种诉 讼激励措施）的前提下，应当将惩罚性赔偿金的其余部分支付给相关的公共机构。 如果某一行业或领域已经有相应的公共赔偿或救济机构，如道路交通事故社会救 助基金，则应当直接支付给这类机构；如果某一行业或领域尚没有这类机构的， 可以考虑由法院或民政部门代管。该措施可以参考目前美国若干州的做法。第三，接受和管理惩罚性赔偿金的机构应当在“专款专用”的基础上进 行“统一调配”使用。支付给公共机构的惩罚性赔偿金实际上是对那些尚未提出 索赔请求的实际受害者或潜在受害者的补偿性赔偿；接受和管理惩罚性赔偿金的 机构只是为尚未提出索赔请求的实际受害者或潜在受害者代管赔偿金。因此，若在一定期间内再有同类事故的受害人向原支付了惩罚性赔偿的加害人提起诉讼 的，法院可以在认定事实和责任之后，判决受害人直接向接受了加害人的惩罚性 赔偿金的机构提取相应的赔偿金。 如果出于效率和便捷方面的考虑，也可以由受 害人直接向相应的公共机构提出补偿请求（该程序与保险索赔程序相似）。第四，应当允许责任人为惩罚性赔偿投保，并引导保险人接受此类责任 保险。当取消金额等方面的限制后，难免出现高额甚至天价的惩罚性赔偿金判决， 企业面临的责任风险将急剧上升，这是本文提出的惩罚性赔偿改革方案的必然结 果。但该赔偿金额实为责任人造成的实际损失， 符合矫正正义的根本要求。在此, 责任保险作为高额惩罚性赔偿金的风险分散渠道，此时就更能显现其价值。结语鉴于补偿性赔偿与刑罚之间存在裂缝的客观事实、中国企业的侵权成本 过低等因素，我国惩罚性赔偿制度有其不可替代的价值， 而且应当取消对它的人 为限制以便让其充分发挥特殊威慑功能； 但另一方面，这样又必然造成责任人风 险的急剧上升，甚至危及行为自由。因此，惩罚性赔偿的可保性乃是以上重构方 案能否成功的关键所在。“如果保险人决定至少在某种程度上对惩罚性赔偿金进 行保险，那么，他们通常会确保在合同中包括诸多限制或者上限。对惩罚性赔偿金的囊括会导致更高额的保费。而且，为了避免道德风险，保险人可能会在合同 中囊括扣除条款。”虽然责任保险对惩罚性赔偿威慑功能的消极影响不可避免， 但同补偿性赔偿下的情形一样，责任保险当中也可以通过经验费率、免赔额、不 保风险等机制来重构其威慑功能。