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商品房预售许可证在商品房预售合同效力方面的角色定位作者：程晓燕 山东文康律师事务所律师前 言我国商品房销售分为商品房现售和预售，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。因商品房预售而签订的合同称为商品房预售合同。商品房预售合同是一种特殊的买卖合同，具体表现为：（1）标的物不是现成的物，是正在建造的在未来约定时期竣工的商品房；（2）出卖人是从事商品房开发和经营的企业；（3）国家对合同进行适度干预，对出卖人预售商品房行为实行许可制度和备案制度，所谓的许可制度，即商品房预售许可证制度。本文就商品房预售许可证存在的有关情形对合同效力的认定问题进行梳理和理论探讨，以期对实务有所参考。一、商品房预售许可证简析商品房预售许可证，是由市、县级人民政府房地产行政管理部门允许房地产企业销售正在建设之中商品房的批准文件。我国对商品房预售实行许可证制度，是一种行政许可行为，开发商获得预售许可证是其必须履行的行政法上的强制性规范的义务。城市商品房预售管理办法第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。可见，商品房预售许可证是进行商品房预售的不可或缺的法定条件。国家之所以对商品房预售行为实行行政许可制度，是因为商品房预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，所以国家对商品房预售行为实行特殊的监管行为。从实质上讲，商品房预售许可证是一种行政监管行为，国家对商品房预售行为进行行政管理的产物。2、 商品房预售许可证的取得条件和程序1、商品房预售许可证取得条件根据国务院1998年出台的城市房地产开发经营管理条例第二十四条规定，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料（即已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期）；（二）营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案。根据2004年建设部修正的城市商品房预售管理办法第7条的规定，又增加了：商品房商品房预售许可申请表、建设工程施工许可证两份文件。从提交材料的内容来看，商品房预售许可证的办理，应首先满足城市房地产管理法第45条关于商品房预售具备四个条件的前三个条件，即获得商品房预售许可证是满足商品房预售条件的最后一关，其本身的取得即代表了具备商品房预售资格。2、 商品房预售许可证取得程序根据城市商品房预售管理办法第八条的规定，商品房预售许可证的办理程序包括：受理、审核、许可和公示。受理，开发企业应当按照前述文件规定提交材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书，材料不全的，当场或5日内一次性书面告知需要补充的材料。审核，房地产管理部门对开发企业提交的有关材料是否符合法定条件进行审核。许可，经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定，发送开发企业，并自作出决定之日起向开发企业颁发、送达商品房预售许可证。如开发企业的申请不符合法定条件的，房地产管理部门依法作出不予许可的书面决定，并说明理由，告知企业享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利，并送达开发企业。公示，房地产管理部门作出准予商品房预售许可的决定，应当予以公开，公众有权查阅。三、商品房预售许可证与认定合同效力问题之间的关系解析根据城市房地产管理法第45条规定，商品房预售需具备四个条件：第一，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；第二，持有建设工程规划许可证；第三，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；第四，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。因此，对于商品房预售条件与认定合同效力之间的关系问题，司法实践中存在两种观点：第一种观点认为，因商品房预售实行许可证制度，只要出卖人持有预售许可证明，具备预售许可证，其与买受人签订的预售合同即为有效。第二种观点认为，城市房地产管理法规定的四个条件是商品房预售行为必须同时具备的法定要件，否则预售合同无效。这两种观点从根本上讲，是对司法实践中如何审查合同效力问题采取的两种不同观点。第一种观点，仅要求当事人以及法官仅需审查开发商是否具备预售许可证即可；而第二种观点则要求当事人以及法院不仅审查预售许可证，还要开发商出具：土地使用权证书、建设工程规划许可证以及建设资金投入比例证明。无疑从效率和审查深度来讲，后者要求更为复杂，加大了相关责任方的审查责任，对于普通买房人来说，法律意识水平要更为提高，不利于实践的操作。首先，我们应明确城市房地产管理法的性质，是属于行政管理法，主要是针对出卖人开发经营行为的行政监管和规范。从该法规定的商品房预售条件看，也均反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。前文已述，商品房预售许可证的取得，根据城市房地产开发经营管理条例第24条的规定，其中就包括了城市管理法第45条规定的前三个条件。这就表明只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其已具备全部预售条件。其次，从预售许可证本质上来讲，我国商品房预售许可证制度是一种行政许可行为，开发商获得预售许可证是其必须履行的行政法上的强制性规范的义务，国家建设行政主管部门颁发预售许可证应当对其行政行为的合法性负责，应当对开发商提供的申请进行实质性审查，形成实质上的权利瑕疵责任担保，一旦行政行为违法或不当，换种说法，即使获得了预售许可证而未满足前三个要件，也是商品房与行政主管部门之间的关系，应当由行政法律关系调整，而不能要求购房人承担过多的本来应当由行政机关承担的审查义务。综上，笔者认可第一种观点，对于买受人的注意义务以及法官行使审判权时，都应对出卖人是否具备预售资格只从形式上进行审查，即出卖人未取得商品房预售许可证明即对外签订的预售合同应认定为无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，应当认定预售合同有效。而从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限，因行政管理部门的原因导致出卖人已取得商品房预售许可证明但实质上不具备城市房地产管理法第45条规定的商品房预售条件的，不影响预售合同在司法上的效力。买受人对预售许可证明的合法性存在异议的，应当通过申请行政复议或提起行政诉讼的方式解决。四、商品房预售许可证特殊情形下对合同效力的影响1、签订合同时，没有商品房预售许可证考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全，商品房交易行为也不规范，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称：商品房买卖合同解释）第二条，将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前，而不是签订合同时，也就是只要出卖人在起诉前取得商品房预售许可证的，人民法院也可认定商品房预售合同有效，以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的安全。因此，签订商品房预售合同时，没有商品房预售许可证，但是买受人起诉前出卖人已经取得预售许可证的，认定合同有效。否则，合同不发生法律效力。2、 签订合同时，预售许可证已过有效期就出卖人签订合同时，其持有的预售许可证明已过有效期，该预售合同是否有效，司法实践中存在两种观点：第一种观点认为，取得商品房预售许可证是进行商品房预售不可或缺的法定条件，商品房预售许可证已过有效期和没有取得商品房预售许可证本质上并无区别，此时房地产开发企业预售商品房即为违法，签订的合同应为无效。第二种观点认为，许可证过期和未取得存在本质上的区别，出卖人取得预售许可证明即具备预售资格，不应因预售许可证过期而丧失预售资格。笔者认为，第二种观点更为适宜。商品房买卖合同解释第2条的目的在于通过对出卖人是否取得商品房预售许可证明进行形式审查，以确认该商品房的预售行为符合城市房地产管理法第45条以及城市房地产开发经营管理条例第24条所规定的房地产开发企业预售商品房的条件，符合预售条件的出卖人签订的商品房买卖合同应为有效。因此，预售许可证明过期后销售房屋与未取得预售许可证销售房屋是性质不同的行为，前者是具备预售条件，符合商品房预售条件，具备预售资格，因此应当认定合同有效。3、 签订合同后，规划许可证被行政部门撤销商品房建设过程中，可能存在建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等，如果商品房预售合同签订后，规划许可证被行政部门撤销的，是否影响合同效力问题，司法实践中也是存在两种声音：一是根据商品房买卖合同解释第2条的规定，只要出卖人具备商品房预售许可证明，此前签订出卖人和买受人签订的合同即为有效。二是认为规划许可证撤消后，所建房屋成为违章建筑，在性质上属于禁止流通物，因此就该房屋签订的买卖合同应当被认定无效。笔者同意第一种观点，存在预售许可证则应当认定合同有效，后期无法办理权属证明的，则应由出卖人承担违约责任。4、签订合同后，预售许可证被行政部门撤销签订合同后，商品房预售合同被行政部门撤销，一方面，预售许可证是商品房预售行为必不可缺少的法定条件，其一旦被撤销，则说明开发商预售商品房的行为违法，因此商品房房销售合同即违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同无效；另一方面，买受人在签收合同时业已审查了预售许可证而签订的预售合同，已尽善良注意义务，合同应为有效。事后预售许可证被撤销，系基于房地产开发企业违反了行政管理法规所致，也是行政管理机关履行行政管理职责的需要，并不必然的导致合同无效。笔者同意后一种观点。因为从许可证本质来讲，商品房预售许可证解决的是市场资格准入问题，是一种政府的行政管理行为，如果合同签订后，许可证被撤销，致使出卖人的预售资格丧失，只是影响出卖人履约能力，若因此导致预售合同无法继续履行，买受人无法办理权属证书，买受人可以要求出卖人承担违约责任，但不能据此认定合同无效。4、 故意隐瞒未取得商品房预售许可证明而适用惩罚性赔偿责任的举证责任分配根据商品房买卖合同解释第9条第（1）项规定，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明事实的，应当承担惩罚性赔偿责任，向买受人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。出卖人“故意隐瞒”应当是指出卖人故意向买受人提供虚假预售许可证明的虚假事实，或者在买受人询问时，故意隐瞒未取得预售许可证明的事实，致使买受人陷入错误意思表示的行为。根据城市商品房预售管理办法第九条的规定、城市房地产开发经营条例第27条的规定，出卖人在签订合同时负有向买受人出示其预售许可证明的义务，如果出卖人没有取得预售许可证明，其应当主动向买受人履行如实说明的告知义务。但是作为买受人，在订立合同时也应附有一定的注意义务。由于我国采取商品房预售许可证明公示制度，买受人在购买房屋时对出卖人是否取得预售许可证明应当进行必要的查询，尤其是在签订合同时如果合同中未标明预售许可证号，买受人应当对此产生合理怀疑，并进行相应的询问。因此，买受人的举证责任则应当包括两部分：一是出卖人故意隐瞒、没有履行告知义务，二是买受人尽到合理注意义务。而对于后一举证义务需达到何种标准，笔者认为只要买受人曾提出查看许可证的要求即可，因为在实际的商品房买卖交易中，出卖人处于强势的地位，通常会有多中理由推脱或采取强硬的态度。且买受人处于较弱的一方且法律意识并不足以达到全面的注意义务，因此，对于后一举证责任不应定位过高。综上，商品房预售许可证作为行政管理程序上的强制性规范义务，也作为合同效力认定方面的禁止性强制性规定，因此，其在商品房预售合同效力认定方面扮演着至关重要的角色，他的存在有无直接影响到合同的有效与无。