建筑行业的特种作业人员考核刍议.doc

建筑行业的特种作业人员考核刍议安全生产培训工作是安全生产监督管理工作中的一个重要组成部分，特种作业人员的培训工作是安全生产培训教育的重要内容，是国家为加强危险岗位的有效管理而制定的一项强制性政策。近几年，国家安监总局，广东省安监局和韶关安监局不断加大对特种作业人员的培训力度，使特种作业人员培训步入正轨，企业和个人都会主动地组织和参加培训、考核，做到持证上岗。但是，在此项工作取得显著成效的同时，也发现一些不容忽视的问题，在特种作业人员的类别、发证、监管上规定不统一，造成特种作业人员多头管理。本文针对韶关市建筑行业的特种作业人员培训考核现状，就建筑行业的特种作业人员培训考核法律法规进行探讨。一、建筑行业的特种作业人员培训考核现状2008年6月前，我市安监局依据中华人民共和国安全生产法、安全生产培训管理办法（国家安全生产监督管理局令第20号）和生产经营单位安全培训规定（国家安全生产监督管理总局令第3号）、广东省安全生产监督管理局安全生产培训管理实施细则等法律法规，组织实施本地区特种作业人员考核、发证和复审工作。颁发由国家安监总局统一制作的中华人民共和国特种作业操作证，证书不分行业，全国通用，是安全生产许可证发放条件之一。其中部分特种设备作业人员由特种设备安全监督管理部门负责考核。2008年6月始，我市建筑行业依据关于印发建筑施工特种作业人员管理规定的通知(建质200875号)和广东省建设厅关于印发广东省建筑施工特种作业人员管理实施细则的通知（粤建安字200885号），组织建筑行业的特种作业人员（如建筑电工、建筑架子工）参加广东省建设厅组织的安全技术培训、考核、发证和复审工作，其中，省建设厅负责全省建筑施工特种作业人员的考核、发证、从业和监督管理，并委托广东省建筑安全协会负责培训和考核的日常管理工作。广东省建筑安全协会是由与建筑工程安全生产有关的建设单位、勘察设计单位、施工企业、工程监理单位、科研单位、劳动用品生产厂家、施工机械租赁和检验检测机构以及安全监督机构等单位和个人自愿组成的全省性的行业协会。考核合格颁发由国务院建设主管部门规定的统一样式的建筑施工特种作业操作资格证，在建筑行业全国通用。并要求所有持有中华人民共和国特种作业操作证重新申领建筑施工特种作业操作资格证，并以此作为安全生产许可证发放条件之一。目前，我市在建筑行业中两种证件并存，但在建设部门的要求下，建筑行业的特种作业人员只能将安监部门颁发的中华人民共和国特种作业操作证逐步替换成为建设部门颁发的建筑施工特种作业操作资格证，放弃安监部门颁发的特种作业操作证的申办和年审。据了解，外地建筑行业特种作业人员考核也出现多个版本，既有由安监部门负责的，也有由建设部门负责的，更有两个部门都在组织考核，但主要以建设部门负责组织实施的考核为多。个别地方建设部门对不参加建设施工特种作业考核的，声称要依照中华人民共和国安全生产法进行处罚。这也造成部分地区的建筑施工人员必须持中华人民共和国特种作业操作证和建筑施工特种作业操作资格证双证上岗，无疑增加群众负担。二、建筑行业的特种作业人员培训考核存在问题（一）特种作业人员范围仍存在名称不规范、操作工种重叠。目前，国家安监总局依法组织指导并监督特种作业人员（煤矿特种作业人员、特种设备作业人员除外）的考核工作和工矿商贸生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员的安全资格（煤矿矿长安全资格除外）考核工作。特种作业范围包括：（1）电工作业；（2）金属焊接、切割作业；（3）起重机械(含电梯)作业，含起重机械（含电梯）司机，司索工，信号指挥工，安装与维修工；（4）企业内机动车辆驾驶；（5）登高架设作业，含2米以上登高架设、拆除、维修工，高层建（构）筑物表面清洗工；（6）锅炉作业（含水质化验）；（7）压力容器作业；（8）制冷作业；（9）爆破作业；（10）矿山通风作业；（10）矿山排水作业；（12）矿山安全检查作业；（13）矿山提升运输作业；（14）采掘（剥）作业；（15）矿山救护作业；（16）危险物品作业；（17）经国家安监总局批准的其它的作业。住房和城乡建设部规定的建筑施工特种作业包括：建筑电工；建筑架子工；建筑起重信号司索工；建筑起重机械司机；建筑起重机械安装拆卸工；高处作业吊篮安装拆卸工；经省级以上人民政府建设主管部门认定的其他特种作业。从上可以看出，安监部门依据中华人民共和国安全生产法制定的特种作业范围更广，包含了建筑施工特种作业，（1）包含，（3）包含、和，（3）包含和。只是名称不完全一样，高度重叠。此前，、和由安监部门组织考核发证工作；、和由特种设备安监部门组织考核发证工作。（二）培训考核管理出现混乱的现象，给用人单位和特种作业人员带来不便。因两个部门都有规定，建筑施工单位既参加安监部门组织的考核，也参加建设部门组织的考核。2008年6月之前，安监部门负责组织实施相应的特种作业人员培训考核。2008年，住房和城乡建设部制定建筑施工特种作业人员管理规定（建质200875号）后，各地建设部门依此规定组织实施建设施工特种作业人员培训考核，并把持有建筑施工特种作业操作资格证作为申领安全生产证条件之一，不再把安监部门依法依规颁发的中华人民共和国特种作业操作证作为申领建筑施工企业安全生产证条件之一，造成特种作业人员培训考核管理出现混乱，也给相关用人单位和特种作业人员带来不便，造成最好的解决办法是持双证上岗。本来建筑行业中的特种企事业人员持有中华人民共和国特种作业操作证人员只须复审就可以了，现在必须重新接受建设部门指定的考核。（三）建筑施工特种作业培训机构没有取得安全生产培训资质。据了解，广东省的建筑施工特种作业培训由广东省建筑安全协会负责组织实施。广东省建筑安全协会是由单位和个人自愿组成的全省性的行业协会。并没有取得安全生产培训资质，也不是安全生产培训机构，广东省建筑安全协会则委托一些学校代为培训，这学校也没有取得安全生产培训资质，就违规开展安全生产培训工作。据查，现在没有发现有建筑施工特种作业培训机构取得安监部门授予的安全生产培训机构资质，就违规开展安全生产培训工作。三、有关法律法规分析颁发中华人民共和国特种作业操作证是对特种作业从业人员专业水平的一种客观评定，未获得此种资格就不允许从事特种作业，这种资格的授予属于中华人民共和国行政许可法定义的行政许可范畴，即是行政许可，应由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施行政许可。安监部门对特种作业人员的行政许可是根据中华人民共和国行政许可法、中华人民共和国安全生产法等法律设立。安全培训机构资格认可是经国务院行政许可审批改革工作领导小组批准，各级安全生产监管部门在安全培训方面保留的行政许可项目。根据中华人民共和国安全生产法第二十三条第一款规定：生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。第二款规定：特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。国家安监总局根据中华人民共和国安全生产法制定了关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见（安监管人字2002124号）明确了特种作业及人员范围、培训、考核与发证工作提出了细致的实施意见。生产经营单位安全培训规定（安监总局令第3号）第五条第一款规定：国家安全生产监督管理总局指导全国安全培训工作，依法对全国的安全培训工作实施监督管理。第二款规定：国务院有关主管部门按照各自职责指导监督本行业安全培训工作，并按照本规定制定实施办法。第二十一条规定：省级安全生产监督管理部门组织、指导和监督省属生产经营单位及所辖区域内中央管理的工矿商贸生产经营单位的分公司、子公司主要负责人和安全生产管理人员的培训工作；组织、指导和监督特种作业人员的培训工作。中华人民共和国安全生产法明确指出：特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。“特种作业”行业的确定权主体是安全生产监督管理部门，其它部门只能配合安全监督部门，不能单独确定特种作业的种类。关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见中有关特种作业人员的十六项界定正是对中华人民共和国安全生产法的具体实施性规范，是合法有效并具有普适性的，其中需要单列的工种已经单列，并没有建筑施工特种作业的划分。国务院办公厅关于印发国家安全生产监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（国办发200891号）中明确规定：国家安监总局组织指导并监督特种作业人员（煤矿特种作业人员、特种设备作业人员除外）的考核工作和工矿商贸生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员的安全资格（煤矿矿长安全资格除外）考核工作，监督检查工矿商贸生产经营单位安全生产和职业安全培训工作。最近颁布的安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定（安监总局令第24号）我们也可以看出，该规定第七条：安全监管监察部门应当按照各自权限，依照法律、法规、规章和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序，履行下列行政许可职责，其中有一条是：“矿山、危险化学品、烟花爆竹生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员的安全资格认定和特种作业人员（特种设备作业人员除外）操作资格认定”。综上所述、安监部门对特种作业人员培训考核是依法依规进行的，而建设部门对建筑施工特种作业人员的行政许可有待商榷。住房和城乡建设部于2008年1月28日印发建筑起重机械安全监督管理规定，于2008年4月18日印发建筑施工特种作业人员管理规定，这两个规定同时从2008年6月1日起施行。建筑起重机械安全监督管理规定第二十五条第一款规定：建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。第二款规定：省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责组织实施建筑施工企业特种作业人员的考核。第三款规定：特种作业人员的特种作业操作资格证书由国务院建设主管部门规定统一的样式。建筑起重机械安全监督管理规定主要法律依据是建设工程安全生产管理条例、特种设备安全监察条例、安全生产许可证条例。建设工程安全生产管理条例第二十五条明确规定：“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。”因制定建筑起重机械安全监督管理规定和建筑施工特种作业人员管理规定依据新修改前的特种设备安全监察条例，其中，第三条第三款规定：“房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械的安装、使用的监督管理，由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。”2009年修改为“房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械、场（厂）内专用机动车辆的安装、使用的监督管理，由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。”特种设备安全监察条例第三十九条规定：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。”可以看出，建设工程安全生产管理条例、特种设备安全监察条例和安全生产许可证条例这两个条例并未明确授权建设行政主管部门负责特种作业人员的培训考核，而是依照有关法律、法规的规定执行。按照特种设备安全监察条例规定，特种设备作业人员应当由特种设备安全监督管理部门负责考核。建筑施工特种作业人员管理规定对建筑施工特种作业人员进行范围确定。主要依据安全生产许可证条例（国务院令第397号）、建筑起重机械安全监督管理规定(建设部令第166号)。建设工程安全生产管理条例（国务院令第393号）是根据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国安全生产法而制定。安全生产许可证条例是根据中华人民共和国安全生产法而制定。住房和城乡建设部根据建设工程安全生产管理条例（国务院令第393号）、特种设备安全监察条例（国务院令第549号）、安全生产许可证条例（国务院令第397号）制定了建筑起重机械安全监督管理规定(建设部令第166号)，从上述法律法规可以看，建筑起重机械安全监督管理规定(建设部令第166号)应当遵守中华人民共和国建筑法、中华人民共和国安全生产法、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例和特种设备安全监察条例。安全生产许可证条例是国务院制定的行政法规，是建筑起重机械安全监督管理规定和建筑施工特种作业人员管理规定的上位法。但细读安全生产许可证条例，该条例是以中华人民共和国安全生产法为依据，针对“企业的安全生产管理制度”所作的实施性规定，规范对象是企业单位，不是个人。且该条例也没有针对特种作业人员设定行政许可。其中，安全生产许可证条例第六条规定：企业取得安全生产许可证，应当具备下列安全生产条件之五“特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书”。从中华人民共和国安全生产法和国家安监总职能可以看出，特种作业人员的主管部门是安监部门。建筑起重机械安全监督管理规定与建筑施工特种作业人员管理规定同属建设部门的部门规章，均无权设定行政许可。况且，建筑施工特种作业人员管理规定对“建筑施工特种作业人员”的划分与安全生产监督管理部门对特种作业人员划分存在重叠。根据中华人民共和国行政许可法，住房和城乡建设部作为国务院的一个职能部门是无权设定行政许可，但可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。目前，并没有法律法规设定建设部门对特种作业人员实行行政许可。可是，建筑起重机械安全监督管理规定(建设部令第166号)却自行设立建筑施工企业特种作业人员行政许可，违反了中华人民共和国行政许可法第十七条规定：其他规范性文件一律不得设定行政许可；建筑施工特种作业人员管理规定违反了中华人民共和国安全生产法第二十三条第二款的规定：特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。在国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（国务院令412号）里，笔者并没有查到建筑施工特种作业人员培训考核属于确需保留的行政审批项目。安全生产许可证条例、建筑起重机械安全监督管理规定没有设定建筑施工特种作业人员的行政许可，也没有授权建设部门开展特种作业人员培训考核。可见，建设部门对建筑施工特种作业人员的行政许可既没有法律法规依据，也不属于保留的行政审批项目。因此，建设部门开展特种作业人员培训考核属于新增行政许可项目，这与国家正在努力减少行政审批项目背道而驰，起码与现行中华人民共和国行政许可法的立法精神相违背，最关键的、最根本的问题就是这一行政许可缺乏法律依据。根据中华人民共和国立法法第七十一条第二款：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。根据中华人民共和国行政许可法第十六条第一款规定：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。第三款规定：规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。第四款规定：法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第十七条规定：除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。第二十二条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。第七十一条第二款：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。中华人民共和国行政许可法第十七条规定：其他规范性文件一律不得设定行政许可。其他规范性文件包括国务院部门规章、较大市地方政府规章、依法不享有规章制定权的地方人民政府和其他机关制定的规范性文件，规范性文件违法设定行政许可是指在上位法没有规定行政许可的情形下，自行创设行政许可事项。如果只在上位法设定的许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，则不是设立行政许可。建设部门制定的特种作业人员规章规定，应当遵守和执行中华人民共和国行政许可法、中华人民共和国安全生产法等法律法规，而不能在法律法规没有授权的情况下，擅自设立行政许可或违法变相设立行政许可，而且国务院部门规章也无权设立行政许可。在我国现行立法体制下，依法的效力等级的不同，可以将现行法分为宪法、法律、行政法规、规章和地方性法规。依照上位法优于下位法和特别法优于一般法的法律基本原则，其中，法律的效力高于行政法规，法律是行政法规的上位法，行政法规的效力高于部门规章的效力，是部门规章的上位法。当法律与行政法规发生冲突的时候，应当适用法律的规定；当行政法规与部门规章发生冲突的时候，应当适用行政法规的规定。有特别法则优先适用特别法，在不适用特别法的情况则适用一般法。通过比较，我们可以看出，目前，特种作业人员的培训考核工作应该由安监部门或特种设备安全监督管理部门组织实施，法律法规并没有授权建设部门履行特种作业考核的职能，建设部门开展特种作业人员行政许可是缺乏法律依据的。建设部门有责任指导监督本行业安全培训工作，督促企业遵守安全生产法律法规。从大部制改革后的住房和城乡建设部职责我们也可以了解到，国务院于2008年7月取消住房和城乡建设领域个人执业资格行政审批的审查事项（详见国务院办公厅关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知（国办发200874号），而且也没有明确建设部门组织实施建筑施工特种作业人员培训考核工作。这一点也可以说明建设部门不是特种作业人员的行政许可机关。当前，建设部门的作法，无疑是在特种作业人员已持有中华人民共和国特种作业操作证的情况下，再办一个从内容到形式都没有实质性区别的建筑施工特种作业操作资格证，明显属于重复许可，明显违反中华人民共和国行政许可法的立法原则。为杜绝各部门滥设行政许可项目，行政许可法没有赋予国务院部门规章设定行政许可的权力，以从源头上根治因行政许可项目繁杂而导致“审批腐败”屡禁不止的现象再度蔓延。这也是行政许可法从制度安排层面解决了诸多困绕“审批腐败”久医不治的症结和问题。对于政府的行政部门来说，必须遵守“法无授权皆禁止”，做到依法行政。依照国务院规章制定程序条例的规定，“制定规章应当遵循精简、统一、效能的原则，相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担，简化行政手续。”从上面的论述已经看出，特种作业人员的从业资格管理直接涉及到的是安全生产问题。因此，负有安全生产综合管理之责的安监部门是特种作业人员从业资格管理的职能部门，其它部门可以在其职责范围内配合安监部门的安排履行安全生产职责，但不得擅自越权。这是职权明晰、职责明确的必然要求。按照中华人民共和国立法法第72条的规定，“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”国务院根据中华人民共和国立法法制定的规章制定程序条例在重申了这一规则后专门另款规定：“有前款规定情形的，国务院有关部门单独制定的规章无效。”既然建筑施工特种作业人员管理规定所关涉的“特种作业”早有中华人民共和国安全生产法作出了明确规定，建设部门应依法处理。退一步来说，如果说建筑施工特种作业人员管理规定的制定者认为“建筑施工特种作业”属于自己的职权范围，那么至少应考虑到已有的法律法规，至少也应由安监部门会同建设部门进行制定。建设部门自行单独发布建筑施工特种作业人员管理规定，明显违背了中华人民共和国立法法和规章制定程序条例的规定，从程序上违法，属于无效规章。特种作业行政许可的对象是公民，而不是法人，特种作业操作资格也是不分行业，属于一种对准予公民从事特定活动的行政许可。建设部门违法单独设立建筑施工特种作业，对特种作业人员在建筑行业里再细分显然也是不恰当。对个人颁发特种作业操作资格，归根结底是为了保护劳动者的安全，让劳动者熟悉特种作业操作，防止和减少生产安全事故。在事故调查处理中，主要依据根据中华人民共和国安全生产法和有关法律，对于建筑施工领域的特种作业人员发生的事故，如持有中华人民共和国特种作业操作证的特种作业人员视为持证上岗，而对持有建筑施工特种作业操作资格证的则视为无证上岗，属于违法行为，这对事故的定性区别很大，责任划分明显不同。“治国者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治国！”十七大报告指出：全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。国务院提出了“建设法治政府”，并推出了全面推进依法行政实施纲要。因此，政府部门必须要坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，对于政府部门而言，最基础、最规则、最权威的行为规范是法律，应当忠实履行宪法和法律赋予的职责。要做到合法行政，也就是行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。同时也要做到权责统一，行政机关依法履行管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段；行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一；依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。四、结论综上所述，笔者认为，住房和城乡建设部制定的建筑施工特种作业人员管理规定、建筑施工特种作业人员管理规定违反了中华人民共和国立法法、中华人民共和国行政许可法、中华人民共和国安全生产法和特种设备安全监察条例等法律法规，属于无效规定，建筑施工特种作业操作资格证也是无效许可的证件；安监部门组织特种作业人员（煤矿特种作业人员、特种设备作业人员除外）的考核工作是职责所在，是依法依规进行的，中华人民共和国特种作业操作证是特种作业人员依法申领的合法有效证件，是办理安全生产许可证的条件之一；特种设备作业人员应当由特种设备安全监督管理部门负责考核。因此，建设部门作为负有安全生产监督管理职责的部门，应严格贯彻中华人民共和国行政许可法和中华人民共和国安全生产法等法律法规的规定，加强对安全生产的监督与管理，督促建筑行业的特种作业人员按照国家有关规定申领中华人民共和国特种作业人员操作证，特种设备作业人员应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格方可上岗，建筑行业的特种作业人员应当而且必须遵守安全生产相关法律法规，参加考核，熟悉各项安全操作规程，做到持证上岗，确保特种作业人员的人身安全，避免和减少事故的发生。第 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