争议的预防和处理.ppt

第七讲 争议的预防和处理 引例 南京检验检疫局联合公安机关侦破一起 钢管变米糕 逃避商品检验案件 犯罪嫌疑人何某被检察机关依法批捕 这是全国首例立案查处的逃避商品检验犯罪案件 2006年12月间 华山国贸 宁波 公司与上海运函国际货运有限公司宁波分公司等企业原本要向欧盟市场出口米糕 但考虑到出口米糕的检验检疫要求高 出口难度大 为了逃避商品检验 于是他们采取 偷梁换柱 手法 骗取出口 钢管 的检验检疫 出口货物换证凭条 以 米糕 冒充 钢管 出口 该批米糕在欧盟市场销售时被检查出含有转基因成分 欧盟委员会将此情况通报给我国政府 国家质检总局 江苏检验检疫局高度重视 责成南京检验检疫局迅速查明情况 严厉打击逃避商品检验违法犯罪行为 由于此案犯罪嫌疑人均为多年从事外贸行业的专业人员 对国际贸易的政策 法律 法规及相关的贸易流程较为熟悉 对我国进出口货物的报检 报关程序非常了解 他们充分利用国家为扩大出口提供的便利通关机制 钻国家法律 政策空子 运用当前发达的通讯网络调动全国范围内的各种人力和资源进行快速的交易活动 逃避检验检疫部门的监管 手法老练 造假技术纯熟 为了尽快查明案件真相 南京局立即向公安机关报案 经过检验检疫部门和公安部门的通力合作 历经两个月的内查外调 掌握一系列确凿证据 随即公安机关赴宁波展开抓捕工作 并于7月10日将两名犯罪嫌疑人 上海运函国际货运有限公司宁波分公司负责人何某某 华山国贸 宁波 有限公司职员魏某抓获 并执行刑事拘留 依照 中华人民共和国刑法 第三章第八节第二百三十条的相关规定 违反进出口商品检验法的规定 逃避商品检验 将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售 使用 或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口 情节严重的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 2007年9月30日 南京市建邺区人民检察院依法批准 对犯罪嫌疑人何某执行逮捕 第一节商品检验 一 商品检验的内容 范围1 定义 commodityinspection 指由第三方对进出口商品的品质 规格 数量 重量 包装 卫生 安全等进行的检验 鉴定和管理工作 2 我国对进出口商品实施检验的范围 列入 商检机构实施检验的进出口商品种类表 的商品 我国 卫生法 和 进出口动植物检疫法 中规定的商品 对船舱 集装箱等运载工具的检验 对出口危险品的包装检验 贸易合同规定的由商检机构检验的商品 检验必须具备一定条件 1 货物已生产完毕 2 已签合同 3 货物堆存要整齐 以便取样 具备以上条件 可以申报检验 合格以后 商检机构就可以发放检验证明书 否则不发证书 如果条件不成熟 可以申请出口预验 二 商品检验条款的内容 一 检验的时间和地点1 出口国检验2 进口国检验3 出口国检验 进口国复验4 出口国检验重量 进口国检验品质 案例7 1 买卖双方以CIF价格术语达成一笔交易 合同规定卖方向买方出口商品5000件 每件15美元 信用证支付 商检条款规定 以出口国商检局出具的检验证书为卖方议付的依据 货到目的港 买方有权对商品进行复验 复验结果作为买方索赔的依据 卖方在办理装运 制作整套结汇单据 并办理完结汇手续后 收到买方因货物质量与合同规定不符而向卖方提出索赔的电传通知及目的港检验机构出具的检验证明 但卖方认为 交易已结束 责任应由买方自负 问 卖方的看法是否正确 为什么 二 检验机构 官方检验机构半官方检验机构非官方检验机构生产制造厂商或卖方用货单位或买方 我国的商检机构 国家质检总局主要职责 1 对进出口商品实施检验2 对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理3 办理进出口商品鉴定 国外商品的检验机构 美国粮谷检验署 FGES 美国食品药物管理局 FDA 法国国家实验室检测中心日本通商产业检查所瑞士日内瓦通用鉴定公司 S G S 美国保险人实验室 UL 英国劳合氏公证行 Lloyd sSurveyor 日本海事鉴定协会 NKKK 香港天祥公证化验行 官方检验机构 民间社团检验机构 案例7 2 某公司从国外采购一批特殊器材 该器材指定由国外某检验机构负责检验合格后才能收货 后接到此检验机构的报告 报告称质量合格 但在其报告附注内说明此项报告的部分检验记录是由制造商提供 在这种情况下 买方能否以为质量合格而接受货物 三 商品检验证书 品质检验证书重量 数量检验证书包装检验证书兽医检验证书卫生检验证书消毒检验证书熏蒸检验证书温度检验证书残损检验证书船舱检验证书货载衡量检验证书价值证明书产地检验证书等等 商品检验证书的作用 商品报关的凭证 证明卖方履约的有效证件 办理索赔 仲裁与诉讼的有效证件 征税和退税的有效凭证 计算运费的有效凭证 明确责任的有效证件 双方计价的依据 四 检验的标准 商品检验包括法定检验和公证鉴定 根据我国的法律 商检机构对进出口商品实施检验的标准是 1 法律 行政法规规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的 按照法律 行政法规规定的检验标准检验 2 法律 行政法规未规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的 按照对外贸易合同约定的检验标准检验 凭样成交的应当按照样品检验 检验的标准 3 法律 行政法规规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准低于对外贸易合同约定的检验标准的 按照对外贸易合同约定的检验标准检验 凭样成交的应当按照样品检验 4 法律 行政法规未规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的 按照对外贸易合同又未约定的检验标准或约定的检验标准不明确 按照生产国标准 有关国家标准或国家出入境检验检疫局指定的标准检验 合同中检验条款应注意的问题1 对于我国已有标准的出口商品 对外签订合同时 应力争以我方为准 如买方 外方 强调以外方为准 应事先征求商检机构的意见 2 需要商检局检验商品的标准 不要订的太多 太复杂 太琐碎 3 品质标准 要考虑到彼此间的内在联系 否则容易造成损失 4 有关规定不要订的过死 绝对化 5 不相干的词 不能出现在证书上 全面进口监管计划 CISS ComprehensiveImportSupervision 60年代初发展起来的一种非关税贸易措施 通常由进口国政府有关部门 如中央银行 财政部 商业部 外贸部 联合颁布法令 指定一家或数家跨国公证行对本国进口货物实行强制性装船前检验 以防止套汇 避税等非法活动 最后买方凭指定的国际公证行签发的清洁报告书作为银行付汇 海关放行和征税的有效凭证之一 第二节索赔 违约 BreachofContract 违约是指合同的当事人全部或部分地未履行合同所规定的义务 或者拒绝履行他的合同义务的行为 一方当事人违约 就应承担违约的法律责任 即有赔偿另一方当事人的损失 或采取其他相应的补救措施的责任 另一方当事人作为受害方 也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他相应的权利 21 索赔与理赔 索赔 指遭受损害的一方在争议发生后 向违约方提出赔偿的要求 在法律上指主张权利 涉及国际货物买卖的索赔 一般都有三种情况 即贸易索赔 运输索赔和保险索赔 理赔 违约方受理受害方提出的赔偿要求或其他权利主张 22 第一种 运输索赔指货物受到损失 而损失的直接原因是因海上 陆上 空中运输过程中造成的 这种索赔的对象应是运输部门 哪些情况可以直接找运输公司赔偿 1 属运输公司赔偿的范围 1 清洁提单 卸货时破损 找运输公司索赔 2 货物装卸时堆放不良 造成损失 3 清洁提单 货物缺少 4 因运输方处理不当 货物发生损失 或轮船脱离航线 触礁 搁浅 造成货损 责任在船方的 5 船公司取消入港 或出口方已订好的舱位 被挤占 或他人占用 以上原因造成的损失向运输公司提出索赔 第二种 保险索赔凡属保险范围以内的责任 我们都可以向保险公司要求赔偿 2 要求赔偿的方式 1 卸货时发现短损 应由港务局方面立即做出记录 提出短损报告 请船长签字 货主可以保留索赔权 2 卸货以后发现 应请商检部门做出检验报告 第三种 贸易索赔 1 贸易纠纷产生的原因 1 买方市场因素a 买方无缘无故不开信用证或晚开信用证b 来证无故加上一些明显苛刻的条件 或者是内容有问题 2 卖方市场因素a 卖方突然要求提价b 卖方要求延期装船 索赔条款 ClaimClause 异议和索赔条款罚金条款 也叫 违约金条款 27 异议与索赔的内容 DiscrepancyandClaimClause 异议索赔条款适用于品质 数量方面的索赔 索赔金额非预先约定 而是根据实际损害程度确定 异议和索赔条款的内容包括 索赔的依据 法律依据和事实依据 违约证据和出证机构 索赔的期限 索赔的有效期限索赔处理办法 28 罚金条款 Penalty 罚金条款又称罚则 主要规定当一方未履行或者未完全履行合同义务时 应向对方支付一定数额的罚金 作为对方损失的赔偿 罚金就其性质而论 就是违约金 29 公约 第74条 关于损害赔偿额 一方当事人违反合同应负的损害赔偿额 应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等 这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时 依照他当时已知道或理应知道的事实和情况 对违反合同预料到或理应预料到的可能损失 30 案例7 3 某公司以CFR条件对德国出口一批小五金工具 合同规定货到目的港后30天内检验 买方有权凭检验结果提出索赔 我公司按期发货 德国客户也按期凭单支付了货款 可半年后 我公司收到德国客户的索赔文件 称上述小五金工具有70 已锈损 并附有德国某内地一检验机构出具的检验证书 对德国客户的索赔要求 我公司应如何处理 案例7 4 我某公司向荷兰客户出口一批手套 价格条件为CIF鹿特丹 我公司向中国人民保险公司投保了一切险 当货物到达鹿特丹后 经检验 荷兰客户发现 有部分货物湿 霉 变色 损失价值高达3万美元 荷兰客户随后向我公司提出索赔要求 问我公司是否该受理该索赔要求 案例7 5 某国公司以CIF条件出口食品1000箱 即期信用证付款 货物装运后 凭已装船清洁提单合已投保一切险的保险单 向银行收妥货款 货到目的港经买方复验发现 1 抽查20箱 其中10箱货物含沙门氏细菌超过进口国标准 2 货物短少2箱 3 2箱货物水渍 是因为途中遭遇暴雨 4 4箱货物外表情况良好 但箱内货物共短少60千克 问 以上情况进口人应分别向谁索赔 索赔中应注意的问题1 必须在索赔期内提出 1 向出口商提出的索赔a 如果合同明确索赔期的 按合同 b 如果合同没规定索赔期的 按华沙 牛津规则解释 货到目的地 经查验以后 三天内提出 但一般情况下 我们国家规定 一般商品30 45天内提出 机械设备 货到以后60或60天以上 如果出现索赔问题如何提出索赔 2 向运输公司的索赔一般船抵港 14天以内 如果延长 对方同意 最多的可延至一年或以上 3 向保险公司索赔中国规定 货物卸后 两年以内可以提出 2 索赔时须提供的证件 1 向出口商提出的索赔 包括 a 检验证书 证明原因 b 索赔清单claimnote含 损失项目 数量 损失金额 应含利息 利润 以及计算方法 2 向运输公司提出的索赔a 如海上运输现场发生问题 应当向船方提出损害通知书 Noticeofdamage 船长签字 我保留索赔权 b 进口货物检验证书c 索赔清单d 有关的证书 如 损失报告书 短卸报告书e 提单 海运提单 两种情况 全部损失 索赔要求提供提单正本 部分损失 索赔要求提供提单副本 f 商业发票g 其它 3 向保险公司提出的索赔 应提供的证件a 保险单的正本或副本b 索赔清单c 损失报告书d 发票e 提单全损向保险公司正本 部分损失向保险公司提供副本 3 在处理贸易claim时 最好是原经手人办理 第三节不可抗力 当事人免责 不可抗力 forcemajeure 不可抗力又称人力不可抗拒 是一项免责条款 免除不履行合同的责任或免除延迟履行合同的责任 按照联合国 国际货物销售合同公约 第79条 解释 不可抗力事件是指非当事人所能控制 而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍 40 引起不可抗力事件的原因 自然原因 洪水 暴风 干旱 暴风雪 地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害 社会原因 战争 罢工 政府禁止有关商品进出口等原因所引起的灾害 41 构成不可抗力的必备要素 1 不以当事人意志为转移的客观现象 2 在签订合同时当事人所不能预见 无法避免 无法预防而不能控制的事故3 事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性的变化 合同无法按条款履行 4 事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效期内 5 事故的发生和后果无法避免和克服 42 不可抗力条款 在合同中订明如当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的 免除其全部或部分的责任 不能按照合同规定的期限履行其义务的免除其迟延履行的责任 另一方当事人不得对此要求损害赔偿 43 不可抗力条款内容 1 不可抗力的事故范围 概括式 列举式 综合式 2 不可抗力的后果 3 事故发生后通知对方的期限和方式4 证明文件和出具证明的机构 44 援引不可抗力条款应注意事项 1 发生不可抗事故后应立即采取最有效的方式通知对方 2 必须有合同规定的出证机构出具证明 3 被通知方应及时答复 不能拖延或不予处理 4 防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围 45 案例7 6 我方按FOB条件进口商品一批 合同规定交货期为5月份 4月8日接对方来电称 因洪水冲毁公路 附有证明 要求将交货期推至7月份 我方接信后 认为既然有证明 推迟交货期应该没有问题 但因广交会期间工作比较忙 我方一直未给对方答复 6 7月份船期较紧 我方于8月份才派船前往装运港装货 因货物置于码头仓库产生了巨额的仓租 保管费用 对方便要求我方承担有关费用 问 我方可否以对方违约为由在先 不予理赔 案例7 7 A公司向B公司定购一批食糖 合同规定 如果发生政府干预行为 合同应予延长 以至撤销 签约后 因B公司所在国连遭大雨 甜菜严重歉收 政府则颁布禁令 不准食糖出口 致使B公司在约定的装运期内不能履行合同 B公司便以发生不可抗力事件为由要求延长履约期限或解除合同 A公司拒不履行合同 并就此提出索赔 你认为 A公司的索赔请求是否合理 试具体说明 第四节仲裁 解决争议的方法 1 双方当事人友好协商 negotiation 2 通过第三者调解 conciliation 3 提交仲裁机构仲裁 arbitration 4 司法诉讼 litigation 49 仲裁 arbitration 仲裁是指买卖双方自行达成协议 愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决 award 由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端 因而具有法律约束力 50 仲裁的特点 1 仲裁机构性质上属民间组织 2 当事人可以选择适用的法律3 在仲裁时当事人有权指定仲裁员 4 仲裁审理一般不公开进行 5 仲裁是终局的 对双方都有约束力 6 仲裁程序简便 结案迅速及时 仲裁费用也较低 51 仲裁的形式 仲裁的形式有两种 临时仲裁 由双方共同指定的仲裁员组织临时仲裁庭 案件审理完毕自行解散 机构仲裁 仲裁机构常设 国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁 52 常设机构又分三类 a 国际性或区域性的仲裁组织 如 国际商会仲裁院 b 全国性的仲裁机构 如 英国伦敦仲裁院 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 瑞士苏黎士商会仲裁院 日本国际商事仲裁协会和我国的国际贸促会的对外经贸仲裁委员会 c 设在行业内的专业性仲裁机构 如伦敦油籽协会常设仲裁机构 专门有一套相对稳定的仲裁人员班子 受理各种仲裁事件 仲裁协议 仲裁协议是双方当事人表示愿意将他们之间已经发生和可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议 仲裁协议具有独立性 其作用如下 1 约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议 2 使仲裁机构取得对争议案件的管辖权 3 可排除法院对于争议案件的管辖权 54 仲裁协议的形式 合同中的仲裁协议 ArbitrationClause 提交仲裁协议 SubmissionArbitrationAgreement 55 仲裁协议的内容 1 仲裁地点我国进出口贸易合同中的仲裁地点一般采用下列三种规定方法 力争规定在我国仲裁 有时规定在被诉方所在国仲裁 规定在双方同意的第三国仲裁 选择的地点与仲裁时使用的仲裁规则或法律有着直接的联系 一般地讲 规定在哪里仲裁 就使用哪国的仲裁规则或程序法 2 仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会 瑞典斯德哥尔摩仲裁院 瑞士苏黎士商会仲裁院 巴黎的国际商会仲裁院 际仲裁中心 英国伦敦国际仲裁院 美国仲裁协会 日本国际商事仲裁协会 3 仲裁程序 仲裁申请仲裁审理仲裁裁决裁决承认裁决执行 58 4 仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力主要是指仲裁裁决是否终局性 对双方当事人有无约束力 能否向法院起诉 5 仲裁的费用负担 仲裁的费用一般由败诉一方负担 但也有规定由仲裁庭或仲裁员酌情决定的 ElementsPage