工程结算纠纷管理案例.ppt

工程量变动引起的价款调整,国家法律法规变化,综合单价的审查,竣工结算价中分部分项工程费用的综合单价的审查,施工图纸与清单描述不符,清单漏项,市场价格变化波动超过一定幅度,非承包人原因引起工程量增减,非承包人原因的工程变更,工程量清单中关于竣工结算综合单价确定的基本原则,484分部分项工程费应依据双方确认的工程量、合同约定的综合单价计算；如发生调整的，以发、承包双方确认调整的综合单价计算。471招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。472若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征（正确且实际的项目特征）确定相应工程量清单项目的综合单价。473因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价需要按一定方法调整。475因非承包人原因引起的工程量增减，该工程量变化在合同约定幅度以内时，应执行原有的综合单价；该工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。476若施工期内市场价格波动超过一定幅度时，应按照合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按照省级或行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构的规定调整。,1,4.7.1招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。,基准日：FIDIC合同中指递交投标书截止日期前28天的日期。此条款借鉴FIDIC第13.7条因法律改变的调整。基准日之前法律、法规、规章和政策发生变化发生变化的，不作调整。基准日之后发生变化的，调整综合单价。,调整原因：后续法律法规等发生变化影响工程造价的调整要求：按照省级或行业建设主管部门或其授权机构的工程造价管理机构发布的规定调整调整内容：规费、税金等调整程序：4.7.8,2008清单计价规范下的分部分项费用工程结算价格调整的原因,4.7.2若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征（正确且实际的项目特征）确定相应工程量清单项目的综合单价。,调整原因：清单特征描述错误调整内容：综合单价、措施费、工程量调整要求：综合单价按照新的项目特征确定；工程量履行合同义务应该给予计量的工程量调整程序：4.7.8,3,4.7.3因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；（前提：其采用的材料、施工工艺和方法相同，亦不因此增加关键线路上工程的施工时间）合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；（前提：其采用的材料、施工工艺和方法基本相似，不增加关键线路上工程的施工时间，可仅就其变更后的差异部分调整。）合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。（前提：无法找到适用和类似的项目单价时，应采用招投标时的基础资料，按成本加利润的原则，双方协商新的综合单价）,08工程量清单计价规范下的工程结算价格调整的原因,工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更引起的综合单价调整方法,4.7.3因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：1合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；2合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；3合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。,08规范中规定,分部分项工程工程量清单计价表中有同种工作内容的单价或价格，且实施变更工作未引起工程施工组织或施工方法发生实质性变动，不调整该项目的单价，应按合同已有的单价或价格计算费用。分部分项工程工程量清单计价表中虽然有同类工作内容的单价或价格，但对具体漏项或变更工作而言已不适用，则应在原单价或价格的基础上制定合理的新的单价或价格。分部分项工程工程量清单计价表中没有同类工作内容的单价或价格，应按照与合同单价水平相一致的原则，由承包人依据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的参考价格和承包人报价浮动率提出新的单价或价格，经发包人确认后执行。其中，招标工程：承包人报价浮动率=（中标价/最高报价）100%非招标工程：承包人报价浮动率=（报价值/施工图预算）100%,“量”变,4,4.7.5因非承包人原因引起的工程量增减，该工程量变化在合同约定幅度以内时，应执行原有的综合单价；该工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。若合同未作约定，本条条文说明指出，按以下原则处理：（1）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以内时，其综合单价不作调整，执行原有综合单价。（2）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应作调整。,工程量偏差在约定幅度内：调整的前提：工程量变化在10%以内；调整的内容：工程量调整的要求：按照履行合同义务应予以计量的工程量,工程量偏差超过约定幅度：调整的前提：工程量变化在10%以外，且影响分部分项工程费超过0.1%；调整的内容：工程量、综合单价、措施项目费调整的要求：工程量按照履行合同义务应予以计量的工程量；综合单价/措施项目费承包人提出；发包人确认。调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整。,现实中，工程量偏差的综合单价调整方法,4.7.5因非承包人原因引起的工程量增减，该工程量变化在合同约定幅度以内时，应执行原有的综合单价；该工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。若合同未作约定，本条条文说明指出，按以下原则处理：（1）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以内时，其综合单价不作调整，执行原有综合单价。（2）当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应作调整。,当Q11.1Q0时，由监理工程师在核实竣工结算文件时向承包人提出P1，经发包人、承包人确认后按下述公式计算：C=1.1Q0P0+（Q1-1.1Q0）P1当Q10.9Q0时，由承包人在递交竣工结算文件时向发包人提出P1，经发包人确认后按下述公式计算：C=0.9Q0P0-（0.9Q0-Q1）P1其中：C是调整后的分部分项工程清单项目结算价Q1是最终完成的工程量Q0是工程量清单中开列的工程量P1是调整后的清单项目综合单价P0是承包人在工程量清单中填报的综合单价,08规范中规定,现实中，分部分项工程综合单价调整方法举例,工程量减少，应适当提高单价，所以现实中由承包人向发包人提出。工程量增加时正好相反。,调整的方法是由承包人按照实际完成的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经发包人确认后调整,现实中，工程量偏差的措施费调整方法,4.7.5条文说明当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费（如有）均应作调整。,当S11.1S0时，由承包人在递交竣工结算文件时，按下述公式向发包人提出,由监理工程师核实并经发包人确认后执行：M1=M0（S1/S0-0.1）当S10.9S0时，由监理工程师在核实竣工结算文件时按下述公式向承包人提出，经发包人、承包人确认后执行：M1=M0（0.1+S1/S0）式中：S1是最终完成的分部分项工程项目费S0是承包人报价文件的分部分项工程项目费M1是调整后的结算措施项目费M0是承包人在工程量清单中填报的措施项目费。,注意：08计价规范规定，无论工程量增加或减少，均由承包人提出新综合单价和措施项目费。08计价规范有其不完善性。,4.7.6若施工期内市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款。如合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。调整方式：（九部委第56号令发布的标准施工招标文件中的通用合同条款）（1）价格指数调整法。此法适用于使用的材料品种较少，但每种材料使用量较大的土木工程，如公路、水坝等工程。（2）利用造价信息调整法。此法适用于使用的材料品种较多，每种材料使用量较小的房屋建筑与装饰工程。,调整程序：4.7.8工程价款调整报告应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出，经对方确认后调整合同价款。受益方未在合同约定时间内提出工程价款调整报告的，视为不涉及合同价款的调整。收到工程价款调整报告的一方应在合同约定时间内确认或提出协商意见，否则，视为工程价款调整报告已经确认。,工程价款调整程序,措施项目费,不同的措施项目其特点不同，不同的地区，措施项目费用确定的方法也不一样，但基本上可归纳为两种，其一，按分部分项工程费为基数，乘以一定费率计算；其二，按实计算。前一种方法措施项目费中一般已包含管理费和利润等。按后一种方法措施项目费应另外考虑管理费、利润的分摊。,（1）比率法这种方法主要适用于施工过程中必须发生但在投标时很难具体分析分项预测又无法单独列出项目内容的措施项目。如安全文明施工费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工的计价均采用这种方法。基数及费率要按各地建设工程计价办法的要求确定。（2）实物量法这种方法是最基本，也是最能反映投标人个别成本的计价方法，是按投标人现在的水平，预测将要发生的每一项费用的合计数，并考虑一定的浮动因数及其它社会环境影响因数。如大型机械设备进出场及安拆费。（3）综合单价法这种方法与分部分项综合单价的计算方法一样，主要是指一些与实体项目紧密联系的项目，如已完工程及设备保护、脚手架、垂直运输机械等。（4）分包法计价在分包价格的基础上增加投标人的管理费及风险进行计价的方法，这种方法适合可以分包的独立项目，如室内空气污染测试等。,工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更引起的措施项目费调整方法,4.7.4因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整。,08规范中规定,当工程漏项或变更增加措施项目时，由承包人在递交竣工结算文件时按下述公式向发包人提出，经发包人确认后执行：M1=M0+M当工程变更减少措施项目时，由监理工程师在核实竣工结算文件时按下述公式向承包人提出，经发包人承包人确认后执行：M1=M0-ML%式中：M1是工程结算的措施项目费M0是承包人在工程量清单中填报的措施项目费M是工程变更部分的措施项目费L%是上述的承包人报价浮动率,其他项目费,承包商提出的变更,业主方提出变更,外部环境引起变更,设计缺陷,变更价款审查,标底错误,监理提出的变更,工程变更价款的审查,2007通用合同条件中的变更概念,在履行合同中发生以下情形之一的，经发包人同意，监理人可按合同约定的变更程序向承包人发出变更指示：（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施。此项规定是为了维护合同公平，防止某些发包人在签约后擅自取消合同中的工作，转由发包人后由其他承包人实施而使本合同承包人蒙受损失。如发包人将取消的工作转由自己或其他人实施，构成违约，按照合同法的规定，发包人应赔偿承包人损失。（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性。（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸。（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序。（5）为完成工程需要追加的额外工作。,FIDIC合同条件中的变更概念,由于工程变更属于合同履行过程中的正常管理工作，工程师可以根据施工进展的实际情况，在认为必要时就以下几个方面发布变更指令：（1）对合同中任何工作工程量的改变。为了便于合同管理，当事人双方应在专用条款内约定工程量变化较大可以调整单价的百分比（视工程具体情况，可在15%25%范围内确定）。（2）任何工作质量或其它特性的变更。（3）工程任何部分标高、位置和尺寸的改变。（4）删减任何合同约定的工作内容。省略的工作应是不再需要的工程，不允许用变更指令的方式将承包范围内的工作变更给其他承包商实施。（5）新增工程按单独合同对待。这种变更指令应是增加与合同工作范围性质一致的新增工作内容，而且不应以变更指令的形式要求承包人使用超过他目前正在使用或计划使用的施工设备范围去完成新增工程。除非承包人同意此项工作按变更对待，一般应将新增工程按一个单独的合同来对待。（6）改变原定的施工顺序或时间安排。,工程变更的分类,工程造价咨询单位对工程变更的审查包括工程变更费用的有效性、合理性和准确性。工程造价咨询单位对工程变更的估价的处理遵循以下原则：（1）合同中已有适用的价格，按合同中已有价格确定；（2）合同中有类似的价格，参照类似的价格确定（3）合同中有适用或类似的价格，由承包人提出价格，经发包人确定后执行。,工程变更引起的价款调整,现场签证,现场签证的主要内容,现场签证是在施工现场由业主代表、监理工程师、施工单位项目经理共同签署的，用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续。它不包含在施工合同和图纸中，也不像工程变更有一定的程序和正式手续。它的特点是临时发生、具体内容不同、没有规律性。,总则4.6.6：承包人应发包人要求完成合同以外的零星工作或非承包人责任事件发生时，承包人应按合同约定及时向发包人提出现场签证。总则4.6.7：发、承包双方确认的索赔与现场签证费用与工程进度款同期支付。,签证的法律特征,工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为结算的凭证工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。,工程变更与现场签证的区别,合同变更,不可预见事件,合同错误,业主方违约,索赔价款审查,不可抗力,监理人错误指令,索赔价款的审查,工程结算审查重要内容对索赔的反驳,承包人没有采取适当措施避免或减少损失，损失计算夸大,发包人和承包人共同负有责任的,承包人必须划分和证明双方责任的大小,合同依据不足,事实依据不足，承包人必须提供进一步的证据,承包人以前已经放弃(明示或暗示)了索赔要求,索赔事项不属于发包人或工程师的责任,而是承包人或与承包人有关的第三方的责任,工程师通常可以对承包人的索赔提出质疑的情况有,在工程审核过程中,还有一个很重要的内容,就是在实施过程中,由于发生设计变更、工程地质变化、材料代用、停水停电、停工窝工、自然灾害等造成的损失的现场签证和索赔部分。,工程造价咨询单位应该依据建设工程施工发承包合同的约定和国家的相关规定处理工程索赔，注意索赔理由的正当性、政局的有效性和时效性。工程造价咨询单位在收到索赔申请报告后，应在规定的时间内根据承发包合同约定予以审核，或要求申请人进一步补充索赔理由和证据。工程造价咨询单位应该与各方积极配合，采用合理的索赔计算方法，对于工程索赔加强主动控制，避免索赔费用的扩大。,2007版合同不同原因下可索赔的范围,索赔引起的价款调整,地方文件,时间差异,供求差异,国家政策,材料价差审查,地区差异,材料价差引起价款的审查,材料价差的调整,通过原始凭证进行鉴别决定调整的方法。业主方根据监理确定的实际使用材料数量计算材料数量，并计算材料价款。,通过公式计算确定符合某材料差价标准数量，从而进行材料价差调整。材料差价费用=期中计量支付费用各种调差材料费用所占的权重系数各种调差材料的物价上涨系数,通过主要项目的调差材料消耗系数,以工程计量的数量为基数计算调差材料的数量,并按计量的时间确定材料差价标准,最终确定调差费用的一种方法,材料价款的计算方法,审查原始凭证,公式法,简易指数法,材料差价引起的价款调整,条文说明4.8.9中规定：合同中对核对竣工结算时间没有约定或约定不明的，按下表规定时间进行核对并提出核对意见。,建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算核对确认后15天内汇总，送发包人后30天内核对完成。,与2004建设工程价款结算暂行办法第二十三条相同,（5）结算审查的时间,建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）对工程结算审核规定如下：,4.8.9发包人在收到承包人递交的竣工结算书后，应按合同约定时间核对。同一工程竣工结算核对完成，发、承包双方签字确认后，禁止发包人又要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算。,4.8.10发包人或受其委托的工程造价咨询人受到承包人递交的竣工结算书后，在合同约定时间内，核对竣工结算或为提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应向承保人支付工程结算价款。承包人在接到发包人提出的核对意见后，在合同约定时间内，不缺人也未提出异议的，视为发包人提出的核对意见已经认可，竣工结算办理完毕。,建设工程施工合同GF-1999-0201中33.4规定56天内仍不支付，按此处理,建设工程施工合同GF-1999-0201中33.2规定在28天内,总体程序与建设工程施工合同GF-1999-0201中33条款相同,（6）竣工结算的程序,三、造价纠纷处理实务,1.工程结算的争议类型,建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）对工程计价争议的处理规定如下：,4.9.1在工程计价中，对工程造价计价依据、办法以及相关政策规定发生争议事项的，由工程造价管理机构负责解释,4.9.2发包人以对工程质量有异议，拒绝办理工程竣工结算的，以竣工验收或已竣工未验收但已投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行，竣工结算按合同约定办理；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，双方应就有争议的部分委托有资质的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行后办理竣工结算，无争议部分的竣工结算按合同约定办理。,由建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）规定可以看出结算的争议多发生在“价格问题”和“质量问题”上。,三、造价纠纷处理实务,2.纠纷的解决方式,新计价规范的4.9条规定了发、承包双方发生工程造价合同纠纷时的解决方式：（1）双方协商；（2）提请调解，工程造价管理机构负责调解工程造价问题；（3）按合同约定向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉,由上述条款可以看出造价纠纷的解决方式有4种情况：和解、调解、仲裁和诉讼。,三、造价纠纷处理实务,3、不同解决方式的应用,三、造价纠纷处理实务,（1）.纠纷解决的调解方式,三、造价纠纷处理实务,DAB与DRB的比较,三、造价纠纷处理实务,（2）纠纷解决的仲裁方式,仲裁的重要原则是当事人的意识自治，合同仲裁。,各方当事人在订立合同时通过签订仲裁条款，或事后达成仲裁协议，自行约定或选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构等。,没有仲裁洗衣的，仲裁委员会不予受理。当事人一旦达成仲裁，一方向人民法院起诉的，在另一方出事仲裁协议时，人民法院应当裁定不予受理，但仲裁协议无效的除外。,一份有效的仲裁协议满足以下几个要素：（1）仲裁协议必须采用书面形式；（2）双方有请求仲裁的意思表示、事实和理由；（3）属于仲裁委员会的受理范围,三、造价纠纷处理实务,4、不同合同条件下的结算争议解决,三、造价纠纷处理实务,07标准施工招标文件合同条款24.3争议评审24.3.1采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。24.3.2合同双方的争议，应首先由申请人向争议评审组提交一份详细的评审申请报告，并附必要的文件、图纸和证明材料，申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人。24.3.3被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的28天内，向争议评审组提交一份答辩报告，并附证明材料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和监理人。24.3.4除专用合同条款另有约定外，争议评审组在收到合同双方报告后的14天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议细节；必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材料。24.3.5除专用合同条款另有约定外，在调查会结束后的14天内，争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审，作出书面评审意见，并说明理由。在争议评审期间，争议双方暂按总监理工程师的确定执行。24.3.6发包人和承包人接受评审意见的，由监理人根据评审意见拟定执行协议，经争议双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行。24.3.7发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。,另外，07标准施工招标文件中合同条款附有争议评审的内容，这项内容是新规范中没有的,5、DBR案例,我国首次引进DRB是二滩水电站的建设，此图为二滩水电站的“索赔和争议处理流程图”。,图片来源：张玉才，1993，二滩水电站解决争议和索赔的程序,广州娃哈哈恒枫饮料有限公司（一期）厂房工程争议项目,汇报目录,项目名称：广州娃哈哈恒枫饮料有限公司（一期）新建厂房工程招标文件编号：2007-06-010合同编号：第三版（杭娃建施2007-039）施工合同双方当事人：甲方：广州娃哈哈恒枫饮料有限公司乙方：广东省石油化工建设集团公司,一、项目整体情况介绍,里程碑事件示意图,2007.5,7.15,第一次招标,第二次招标,招标失败,开标,7.7,询标,7.8,签订第一版合同,7.9,发送电子版补正商务标,7.10,7月底,进场,提交补正商务标文本,7.25,中标通知书,商务标少了7页；单价乘以数量比总价少20万。,无签收凭证,2007.9.28,9.23,合同开工工期,施工许可证,部分占用（投产）,5.20,约定的竣工日期,9.13,11.27,竣工验收申请政府协调会议,竣工验收报告,2008.1.23,3.23,合同竣工日期,政府协调会议,8.14,合同工期,9.26,签订补充协议（第二版合同）,签订第三版合同,12.12,工期违约罚款10万元,项目交易阶段,项目施工阶段,停工等待图纸,业主扣除的工期违约罚款498万元,约定,2008.12.15,8.25,第一版结算书,核对工程量,第二版结算书,4.30,第三版结算书,8.4,9.15,仲裁意向通知函,提交仲裁,2009.3.1-3.8,3.20,结算初审稿,结算争议事项1,项目结算过程,9106万元,里程碑事件示意图（续）,5.21,结算争议事项2,6.26,6046万元,8884万元,8800万元,项目仲裁过程,2009.9.15,仲裁受理,反请求书,11.3,申请勘验,9.29,延长答辩期,反请求答辩,11.25,开庭,12.9,二、结算原则争议性问题,1.合同文件的解释顺序问题2.“会议纪要”的效力问题3.现场签证单的效力问题4.商务标版本问题5.“调价”与“调差”的争议问题6.三大主材不取费的争议问题7.“投标报价”与“招标图纸”不一致的争议问题8.市场价的争议问题,第三版施工合同专用条款中约定的合同文件及解释顺序如下：,1.合同协议书；2.中标通知书；3.招标文件及答疑；4.投标文件（商务标、技术标、资信标）及补充报价资料；5.合同专用条款；6.合同通用条款；7.国家标准、规范及有关技术文件8.施工图纸及说明。,因为招标文件和第三版合同有许多冲突的地方，双方结算时产生争议，业主以招标文件的解释顺序在合同之前为由采用了很多招标文件中的规定。,1.合同文件的解释顺序问题,合同解释顺序问题根源合同版本不同,2007.7.9,12.18,签订合同,施工图审查报告,11.4,签订合同,12.12,2008.1.23,进场,施工许可证,合并了第一版合同和补充协议的内容,7.15,9.26,签订补充协议,开工日期,9.28,质量安全监督登记表,招标图纸,停工等待图纸,施工图纸,招标文件的解释顺序是否应当在第三版施工合同之前？,？,【专家观点】第一，尊重双方约定，以后约定为准，倾向于“合同文件”作为主要依据；第二，本案中双方在合同文件缔约过程中都有过失，但是招标文件只是初步要约邀请，不构成合同的组成部分，除非是合同中没有约定才看招标文件的规定；按照国际惯例，招标文件属于要约邀请，一般不构成合同文件的组成部分。即使是将招标文件作为合同的组成文件，也应注明“asmodified”。招标文件只在合同中约定不明时才具有解释力：后约定优于先约定的；定量的优于定性的；数字优于文字；例外优于普通；第三，仲裁时一般只关注合同本身，不会过多考虑招标文件。合同出现问题时才会看招标文件。,【突破角度1】同一事项后约定的法律效力高于先约定的法律效力。【需要做的工作1】对比招标文件中明显有悖于合同的地方，说明后续合同的签订是双方针对工程实际情况的变化进行的具体约定。如果使用招标文件解释，就会废掉合同。从而打掉招标文件。【突破角度2】事实上的优先权高于程序上的优先权。【需要做的工作2】寻找实际施工过程中发生的事件与招标文件明显不同的地方，证明招标文件没有效力。从而打掉招标文件。实际上合同法中规定了：“以实际履行为准”。【突破角度3】实际施工过程中的变更，改变了招标文件的招标基础，招标范围，因此招标文件不能作为合同的组成部分。【需要做的工作3】具体统计施工过程中的变更情况以及金额，证明发生的变更不再属于原招标文件招标的范围。,1.工期延误违约金的扣除2.部分签证单的单价和数量的确定,【事件描述】系争工程实际施工过程中，双方因工程进度款支付、变更价款的确认等原因而请广州开发区企业建设局出面进行调解，广州开发区企业建设局将调解的内容撰写成书面文件“筹建工作会议纪要”，“筹建工作会议纪要”上面有各参与方的签字盖章，并且在“筹建工作会议纪要”45#上面写有“会议纪要确定的内容，经娃哈哈、省化建公司审核后，严格按纪要落实，并与双方签订的合同具有同样的法律效力。”结算时，业主单方面认为筹建工作会议纪要上的约定的结算价格过高，要求按照市场价格结算。,2.“会议纪要”的效力问题,1.业主是否可以推翻“筹建工作会议纪要”？2.只有45#上写明了与合同具有同样的法律效力，其他会议纪要是否具有一样的法律效力。,争议焦点,？,工期延误违约问题示意图,2007.9.28,9.23,合同开工工期,施工许可证,占用,5.20,约定的竣工日期,9.13,11.27,竣工验收申请政府协调会议,竣工验收报告,10.20,2008.1.23,3.23,合同竣工日期,政府协调会议,8.14,业主计算的工期延误时间,会议约定的工期延误,合同工期,【专家观点】实际施工过程中三方签字的文件一般不会被推翻，发包人从被迫签字的角度不容易推翻会议纪要。,【对方可能的反驳】（1）针对工期，45号会议纪要中将工程竣工期限定为2008年9月13日，并不代表发包人不追究承包人工期延误的责任。（2）使用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条，说明竣工日期应该为工程竣工验收通过的日期，即2008年11月27日。【突破角度】证明会议纪要的有效性,【需要做的工作】（1）会议纪要中将工程竣工日期延长到9月13日，但是没有提到保留权利，因此意味着发包人追究承包人工期违约权利的丧失。（2）用法律法规，权威专家的观点佐证竣工日期应该是承包人提交竣工验收申请的日期。（3）会议纪要是合同的组成部分，因此不应被推翻；（4）目前做出的横道图必须经得住推敲，必须防止发包人证明其延误并未在关键工序上。,【事件描述】系争工程实际施工过程中，由于业主的设计变更等原因，双方就变更项目的价格进行了现场签证，现业主以签证单上的工程量与实际不符，签证单上的价格高于市场价为由，推翻签证单。工程量要求现场重新计量，价格要求按照市场价进行结算。,3.“现场签证单”的效力问题,业主是否可以推翻经业主代表，监理工程师以及承包商代表三方签字的现场签证单？,？,业主认为承包商偷工减料，签证单上的量与实际施工工程量不符，不承认已经签证的工程量；业主已经申请对部分签证单的工程量进行现场勘验。,争议焦点,4.商务标版本问题,广石化公司和其他六家公司参加了广州娃哈哈恒枫饮料有限公司（一期）新建厂房工程项目的招标。2007年7月7日上午在广州开标，广石化公司将其总价下浮15%（在报价汇总表中写明），报价4499.332911万元为最低报价，下午业主通知广石化公司第二天进行谈判，谈判时确定其以4500万的价格中标，但业主发现商务标中单价乘以数量汇总后比总价少了20万元，要求广石化公司提交一份各单体的汇总表，并完善单价。2007年7月9日签订合同（杭娃合同2007-022）。但是中标通知书是在2007年7月25日发给承包商的。2007年7月10日广石化补正了商务标并将补正后的商务标以电子邮件的形式发给了业主，同时将两套打印本送至业主代表手中（无书面签收凭证）。但是通过双方的邮件可以看出，业主已经收到了电子版的补正后的商务标。并且在施工过程中，承包商现场人员一直都采用的是补正后的商务标，8月15日广州开发区和广州市开发区企业建设局下发了筹建工作会议纪要200845号文件，会议纪要中价格套用的也是补正后的商务标。,事件描述,咨询公司建议业主结算时采用原投标文件中的商务标进行结算，两个版本的结算价相差178万。理由是补正后的投标文件没有签收；承包商认为业主已经认可了补正后的投标文件，且在施工过程中一直引用，因此要根据补正后的来结算。,【争议焦点】,【专家观点】施工过程中，发包人有权对已经隐蔽的工程重新检验。如果检验合格，则发包人承担检验费用和由此造成的损失。检验不合格，承包人承担全部费用。在具体仲裁时，只要签证单是合格的，一般不容易推翻。除非业主有证据证明签证单在很大程度上不合理，才会推翻签证单。,【突破角度】（1）施工过程中所发生的工程量并不能完全体现在最终的工程中，因此现场勘验的结果无法真实反应实际施工过程中发生的工程量，不能作为结算依据。（2）原始证据效力高于后来的证据；甲方出示的对乙方有利的证据高于对甲方有利的证据。（3）目前工程合同实施中经常出现业主不按变更签证单支付的情况,【需要做的工作】明确实际施工过程中哪些量与实际不符，要对每一条都作出合理的解释，同时必须针对解释寻找有力的证据。,商务标版本问题根源,2007.5,7.15,第一次招标,第二次招标,招标失败,开标,7.7,询标,7.8,签订第一版合同,7.9,商务标少了7页；单价乘以数量比总价少20万。业主要求提交一份各单体汇总表，并补正单价,发送电子版补正商务标,7.10,7月底,进场,提交补正商务标文本,无签收凭证,7.25,中标通知书,？,应套用哪一版商务标结算？,补正商务标的使用证明和结算争议,2008.8.14,2009.4.9,政府协调会议,会议中约定新增工程和材料差价款经娃哈哈公司、省化建公司、江南监理公司以及三家评估公司共同核算，达成一致并附在会议纪要后的结算款清单采用的是补正商务标。会议纪要中土方运输的结算金额采用的是补正商务标。,汪泓发电子邮件,这是你在第一次开标后，因为我们在询价时发现广东化建的商务标缺页时，你补发给我们的电子版本，现我转发给你，如果还有其他问题，再联系。请抓紧按照我们正常的审计程序，对天健（业主委托的咨询公司）提交的第二稿决算按照我们提供分歧问题清单的当时，提出反馈意见，便于双方就下一步工作顺利开展。请杨海燕将此电子文档转发给天健公司。,2009.5.21,广州娃哈哈一期结算争议事项,2009.6.26,广州娃哈哈一期结算争议事项,应按商务标正本单价计价，根据两个版本的计算对比，相差金额约178万,我们只认可书面的正式文件,？,使用,认同,使用证明,【专家观点】已有的证据足够，但是仲裁庭不一定采信。依据招标文件的约定，可以以修正后的商务标作为结算依据。【发包人可能的反驳】发包人不承认其曾经要求承包人修正商务标，因此不认可修正后的商务标。,【突破角度】中国的法律讲究合情合理，寻找事实及证据显示承包人亏损，从而博取仲裁庭的同情。【需要做的工作】（1）出示发电子邮件的IP地址，证明该电子邮件确实是施工过程中所产生的。（2）对比第一版商务标和修正后的商务标，寻找证据证明后期的付款是依据修正后的商务标的。,【事件描述】承包商在投标报价时，采用了大量的不平衡报价，同一种材料，承包商在不同的分项工程中报的价格不同，但是在单位工程的材料价格表中，承包商一种材料只填写了一种价格。在签订第三版合同时，双方约定三大主材按照实际施工期间的广州建设工程造价管理总站发布的指导价格的算术平均数作为结算价。实际结算时，承包商要求按照合同约定进行“调价”，即三大主材按照实际施工期间的广州建设工程造价管理总站发布的指导价格的算术平均数作为结算价。而业主要求进行“调差”，即用实际施工期间的广州建设工程造价管理总站发布的指导价的算术平均数减去原投标报价中的三大主材的价格，将差额部分支付给申请人。“三大主材”是指“广州娃哈哈恒枫饮料有限公司(一期)新建厂房工程中的钢材、水泥、商品混凝土三项主要材料”。,5.“调价”与“调差”的争议问题,结算时应当“调差”还是“调价”？,？,指导价的算术平均数,补差,【专家观点】依据合同约定及其理解，对三大主材应该进行调价。45号会议纪要说明的是进行调价，不应该是调差，发包人的理解有问题。【对方可能的反驳】承包人采用不平衡报价，为什么相同的材料，价格却不相同？,【突破角度】（1）证明报价时材料价格高低不一是有合理原因的。（2）证明发包人前期已经按照高的价格进行了结算。【需要做的工作】（1）从材料的采购时间及其在工程中的使用数量方面，证明材料价格不同是合理的。（2）搜集发包人前期按照高的价格结算的证据。,6.三大主材不取费的争议问题,【事件描述】合同的专用条款47.1（3）中约定：“鉴于目前钢材等部分建材价格存在波动现象，双方同意钢材、水泥、商品混凝土三项主要材料价格，按主体结构实际施工期间（目前约定为2007年10，11，12月三个月）的广州建设工程造价管理总站发布的指导价的算术平均数，作为结算价，不取费，不下浮。另因桩基总价包干，桩基工程内的水泥等材料按投标价，价格不调整。”结算时，双方就“不取费”存在争议。,不取费应指不取哪些费？,？,【专家观点】税金是税，不属于“不取费”的范围，因此应该计取。查询工程量清单，206文件等相关规定，规费和税金是必须计取的。【突破角度】使用相关的法律法规佐证规费和税金是要计取的。【需要做的工作】列举法律法规中有关规费税金的规定,【事件描述】系争工程招标文件中明确指出“本工程采用施工图招标，各投标人按照投标文件及施工图纸，地勘报告等招标文件信息，结合当地市场行情及自身实际情况，编制施工图工程量清单及综合单价的投标报价。施工图工程量的每一单项均需填写单价和合价，对没有填写单价和合价的项目费用，均视为已包括在工程量清单的其他单价和合价中。”而在合同专用条款47.1（2）中“如果原投标报价计算有误或无法完全对应的，则按照施工期间的市场价格由双方协商解决；原投标报价中没有的项目，参照报价编制的基础及原则，双方在决算时按市场综合单价单列计算”。,7.“投标报价”与“招标图纸”不一致的争议问题,系争工程中“清单漏项”的内容是否应该予以结算？,？,承包商在编制工程量清单时，对于招标图中的部分项目，承包商没有编制（清单漏项），还有招标图中的部分项目，承包商没有完全按照招标文件进行编制。结算时，业主要求按照招标文件中的约定，对于承包商的投标书中与商务标内容不一致的地方，不予结算。承包商则要求按照合同专用条款47.1（2）的约定进行结算。,【专家观点】正常情况下，工程量清单的编制是招标人的责任。【可能的反驳】工程量清单是由承包人编制的，因此清单漏项是承包人能控制的风险，而发包人无法控制，因此工程量清单的完整性应由承包人负责，清单漏项应由承包人来承担。,【突破角度】（1）正常情况下，编制工程量清单属于招标人的责任。虽然承包人编制的清单有漏项，但前提是因为发包人首先不公平地免除了自身的责任。因此发包人应该承担清单漏项责任。（2）即使工程量清单是承包人编制的，但是工程量清单的审核责任是由发包人承担的。（3）由于时间紧迫，因此承包人无法对清单的正确性负责。【需要做的工作】（1）引用法律法规证明编制工程量清单是招标人责任，同时招标人要对清单的完整性负责。（2）证明承包人在投标截止之前，需要对合同进行充分理解，依照图纸编制商务标，因此无法保证其编制的工程量清单是完整的。,8.市场价的争议问题,【事件描述】招标文件：“施工过程中因设计或招标人提出要求变更等原因而发生的材料品种、规格、型号、质量等级改变，由于采用综合单价报价的形式，在前述情况下，除主材价格经招标人同意后允许按实际价格调整外，综合单价的其他组成部分不得变动。合同中补充条款47.1（2）约定为：本合同单价一律按照承包方原来的投标报价计算，如果原投标报价中计算有误或无法完全对应的，则按照施工期间的市场价格由双方协商解决。结算时，承包商将实际施工图纸和商务标中“无法完全对应的”全部套用“市场价”,市场价结算的部分是否可以直接套用指导价？,？,无法完全对应的内容是否可以按市场价予以结算？,？,合同中没有对于市场价的约定，在结算时，申请人直接套用了广州地区建设工程材料指导价格。,【专家观点】（1）无法完全对应部分，如果只是改变了材料型号等，没有改变施工工序，则调整价格时只能改变主材。（2）市场价结算的部分可以直接套用市场价。,【突破角度】（1）市场价的选定要以第三方或官方统计的价格作为市场价。（2）个体行为不能代表一般，单方厂家出示的证明并不能反应当时的市场价。（3）合同中在对三大主材调价时，约定的是使用广州建设工程造价管理总站发布的指导价的算术平均数作为结算价，因此认定发包人认可广州地区指导价。【需要做的工作】统计出变更中只改变了材料品种、规格、型号、质量等级的部分，算出金额，做到心中有数。,