浅谈房地产合作开发中的联建方式

.浅谈房地产合作开发中的联建方式【文章摘要】随着我国房地产业的迅速发展，合作开发房地产的形式也呈多样化趋势，房屋联建即为其中一种较为普遍的合作建房模式。而房屋联建的方式在实践中暴露出许多不规范的操作形式，例如合同主体不具有房地产开发经营资格，以联建名义非法融资、非法转让土地使用权等等。联建作为合作开发房地产的一种形式，除具有共同投资、共担风险、共享利润等合作开发房地产法律关系的一般法律特征外，与参建等其他合作形式相比，还具有自身所特有的个性法律特征。联建合同并非我国合同法中独立的有名合同，合同法对其效力没有做专门的规定。本文结合最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的纠纷案件适用法律问题的解释以及最高人民法院的司法审判实践，综合概述影响联建合同法律效力的实质要素，并探讨联建合同与土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同等合同的区别与判定标准，多方面、多角度地阐述联建的基本法律理论。 【关键词】联建 合作开发 参建 合同审查 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 一、联建的定义联建，是指至少有一方具有房地产开发经营资质的多方主体，以土地使用权、资金等作为出资，以入股、合资等形式进行合作，共同办理房屋建设立项、共同开发经营、共担风险、共享利润的一种合作建房模式。 二、联建的法律特征联建作为合作开发房地产的一种模式，具有共同投资、共担风险、共享利润等合作开发房地产法律关系的一般法律特征。（一）法律特征之一：共同投资共同投资，即联建方以土地使用权、资金等出资作为合作条件。在实践中，共同投资的形式多种多样，出资方可以仅提供土地使用权或资金中的其中一种作为出资，也可以以部分土地使用权与部分资金的混合形式进行出资。在各种出资形式中，其中最为典型的是联建一方以土地使用权作为唯一出资，另一方则以资金作为唯一出资，这种出资形式下的联建是最典型的联建。（二）法律特征之二：共担风险这里所说的风险是指经营风险而非其他风险。例如，某合同中约定：供地方承担土地使用权证办理过程中的风险，出资方承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，供地方获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。根据这个合同的约定，供地方实质上不承担经营风险，只收取固定利益。原因在于：第一，办理产权证是供地方提供土地使用权的一个附随义务，是供地方履行合同必须履行的一个固定义务，在履行此义务过程中所形成的风险如未能及时领取房地产权证等不属于经营风险的范畴；第二，如房屋建成，供地方将分得一半房屋面积，如房屋不能建成，供地方也能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款，也就是说，无论房屋是否能建成，供地方均能获得相当于一半房屋面积的收益。由于供地方承担的并非经营风险，且供地后能够获取固定利益，不符合联建合同必须具备的“共担风险”的法律特征要求。因此，上述合同应当按照名为联建实为土地使用权转让合同的情形来处理。（三）法律特征之三：共享利润联建合同中，联建方所获得的利润既可以表现为建成后分得一定面积的房屋，也可以是获得其他形式的利润。无论合同约定何种利润形式，联建方能否获得利润都将根据房屋开发经营的过程及结果而定，也即联建方实际上能否获得利润是一个未知数。如上所述，若合同约定无论房屋是否建成，一方均有权获得固定数额的收益，则此处约定的“收益”不能作“利润”理解。此处的“收益”实际上是合同一方提供土地或者资金后获得的对价，而非联建中真正的共享利润。因此，当合同中出现上述约定时，则合同权利义务关系实质大多并非联建，而应按土地使用权转让、房屋买卖等其它法律关系来处理。 三、联建与参建的区别参建，是指依法取得国有土地使用权的一方作为主建方，由主建方以该土地使用权出资并以自己的名义单独办理项目立项、报批等手续，参建方则在项目立项后以资金出资的形式参与到项目开发中，并在项目建设完成后分得约定房屋的合作建房模式。联建与参建同为合作建房模式，在合作开发经营活动中，经常出现混淆，有人更是将联建与参建统一称为“合建”。但作为两种不同的法律关系，联建与参建还是存在着一些区别：（一）从申请立项的主体看：在联建法律关系中，享有土地使用权的一方同其他联建方共同申请办理项目立项、报批等手续，联建各方均是所立项目的建设方；在参建法律关系中，申请办理项目立项、报批手续的主体是享有土地使用权的一方，参建方则在建设项目立项获批后，才以出资形式参与到项目建设当中，并在项目建成后分得相应的房屋。（二）从合作关系的产生时间看：在联建法律关系中，联建各方的合作关系在申请项目立项与报批前已经建立，合作行为的表现形式在最初的阶段表现为共同申请项目立项、报批。在参建法律关系中，主建方与参建方的合作关系产生于项目立项获批之后，即项目立项后，参建方才以出资形式进入项目建设，从而与主建方建立起合建关系。（三）从合作主体在项目建设中的作用看：在联建法律关系中，强调合作主体在整个项目开发建设过程中的联合与共同合作的平等关系，各联建方均作为项目的建设方参与项目的开发经营。在参建法律关系中，主建方与参建方之间则存在着一种主辅关系，主建方作为项目的建设方主要负责项目的开发经营，而参建方以出资形式参与到项目之后，并不必然参与项目的开发建设，其身份可以是非项目建设方。在参建法律关系中，往往是主建方开发在先，参建方参与在后。（四）从权利义务关系的实质看：在联建法律关系中，由于联建各方均为项目建设方，因此，联建实质上是一种房地产联合开发经营行为。在参建法律关系中，参建方在项目立项后作为非项目建设方进入项目，典型的参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上相似，其实质更像是一种房屋转让的购房行为。（五）从合建的目的看：典型的参建法律关系在合同目的上具有专一性，即以获得建成后的相应房屋为目的，这是由参建法律关系的实质决定的。联建合同的目的则呈多样化，既可以是获得建成后的房屋，也可以是获取其他利益。 四、联建合同的审查在合同法中，联建合同不属于独立的有名合同，合同法对联建合同的权利义务及效力没有作出专门的规定。笔者结合最高人民法院的审判实践分析得出，影响联建合同效力的要素主要包括合同主体的资质、土地使用权的类型、供地方是否取得土地使用权、是否办理联建审批手续、是否有保底条款等。本文结合最高人民法院的司法审判实践，就影响联建合同效力的要素论述审查联建合同过程中应注意的事项。（一）审查内容一：合同主体中是否至少有一方具有房地产开发资质。我国对房地产开发企业实行资质管理，不具备房地产开发资质的主体依法不能从事房地产开发经营活动。因此，如果联建合同中各方都不具备房地产开发资质的，该联建合同当然是无效的。但是，是否联建合同的所有当事人都具备房地产开发资质，联建合同才有效呢？对此，我们应具体情况具体分析。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”结合本条规定，在审查联建合同主体时，应注意以下两点：第一，联建合同的各合作方中至少有一方主体具备房地产开发经营资质。第二，如果合同中不具备房地产开发经营资质的一方只是提供资金而并不负责组织和进行开发建设，实际的开发经营工作由具有资质的一方具体实施，那么，此种联建合作方式与我国关于房地产开发企业资质管理制度的立法本意并不相违背，此时合同应当认定为有效。（二）审查内容二：供地方是否以划拨的土地使用权作为合作条件。划拨土地的取得是无偿的且没有使用期限。因此，我国法律对划拨土地使用权的处分设定了较多限制条件，原则上不得任意转让、出租和抵押。基于我国对划拨土地的管理制度，无论是城市房地产管理法施行前还是施行后，相关法律法规均明确禁止在获得政府批准前将划拨的土地使用权用于合作建房。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条明确规定：“土地土地权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”但是，供地方以划拨的土地使用权作为合作条件的联建合同，其效力并非绝对不能修正。根据最高人民法院的司法解释，供地方若能在一定期限内办理批准手续的，此类合同应当认定有效。关于办理批准手续的期限，最高人民法院作出的司法解释发生了改变。1996年1月起施行的最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答规定在一审诉讼期间获得政府批准的，应当认定合同有效；而2005年8月1日起施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释则将办理批准手续的期限由一审诉讼期间变更为起诉前。（三）审查内容三：供地方是否取得土地使用权。即供地方对其提供的土地必须享有处分权，否则联建合同的效力将受到影响。（四）审查内容四：合同中的保底条款无效。保底条款，是指联建一方虽然进行投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担亏损责任，在联建过程发生亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款因违背了联建过程中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联建方和联建体债权人的合法权益，因此，在司法实践中，原则上都会根据公平原则确认联建合同中的保底条款无效。在深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案中，最高人民法院在（2001）民一终字第68事判决书中确认并实施了联建合同中的保底条款无效的审判案例。（五）联建审批手续的办理并非联建合同有效的必备条件。上述四大内容是直接影响合同效力的实质性因素，此外，没有办理联建审批手续是否将直接导致联建合同无效呢？根据最高人民法院于1995年12月颁布的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答的规定，联建审批手续是直接影响联建合同效力的因素之一，联建审批手续的欠缺将直接导致合同的无效。但在铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合作建房纠纷上诉案中，最高人民法院的审判观点发生了变化。最高人民法院在（2001）民终字第56号民事判决书中认为，房地产管理法没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发合同有效的条件。关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答亦明确规定，房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件,应当严格按照房地产管理法的规定处理。因此，在房地产管理法施行后，应当严格遵循该法的立法本意，联建审批手续并非联建合同有效的必备条件，没有办理联建审批手续并非必然导致联建合同无效。 五、联建合同与土地使用权转让等合同的判别标准在房地产开发实务中，经常出现名为联建而实为土地使用权转让、名为联建实为房屋买卖、名为联建实为借款、名为联建实为房屋租赁的情况。2005年8月1日起施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释对上述几种合同的认定标准进行了界定。上述司法解释的法理基础在于通过分析当事人之间真实的意思表示来判断当事人之间所订立合同的法律性质，而不以合同的名称或外部表现形式来判断合同的法律性质。下文主要论述联建合同与土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同的判别标准。（一）判别标准一：合同当事人是否共担风险。“共担风险”是认定联建合同的核心要素。按照最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，土地使用权转让等四种合同与联建合同的首要区别在于：第一，合同中至少有一方不承担经营风险；第二，不承担经营风险的一方均有权收取固定利益。在分析当事人是否承担经营风险过程中，不应仅仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，而应把当事人之间的权利义务实质内容作为判断标准。只有在当事人承担的风险与合作开发目标顺利实现时所分享的利益比例大致相当时，才能视为实质性的共担风险，此时才有可能成立联建合同，否则应视为非实质性的共担风险，应从其他角度分析当事人权利义务的法律实质。（二）判别标准二：不承担经营风险的主体是供地方还是出资方。当合同被冠名为“联建合同”却名不副实时，要进一步分析该合同的性质，则需确定不承担经营风险的主体是供地方还是出资方。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，如果不承担经营风险的主体是提供土地使用权的一方，那么合同有可能被认定为土地使用权转让合同；相反，如果不承担经营风险的主体是提供资金的一方，则应当从房屋买卖、借款、房屋租赁等角度来考虑合同的性质。（三）判别标准三：不承担经营风险的一方收取固定利益的形式。固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，一方都有权按照合同的约定取得一定的、不变的利益。固定利益具有以下特征：第一，不论合同是否履行、实际履行的程度如何，该利益是可以确定的、不变的利益；第二，固定利益的形式多种多样，既可以表现为固定数额的货币，也可以表现为固定数量的房屋，甚至还可以表现为以租赁或者其他形式使用房屋的权利。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，当不承担经营风险的主体是提供土地使用权的一方时，不论供地方获得何种形式的固定利益，该合同均应当定性为土地使用权转让合同。当不承担经营风险的主体是提供资金的一方时，要判定合同的性质，则要区分出资方获取固定利益的形式。根据上述司法解释的规定，出资方获取固定利益的形式不同，合同的定性也不同。当出资方收取的固定利益表现为固定数量房屋，则该合同应当认定为房屋买卖合同；如果出资方收取的固定利益表现为固定数额货币，则该合同应当认定为借款合同，如果出资方收取的固定利益表现为以租赁或者其他形式使用房屋的权利的，则该合同应当认定为房屋租赁合同。在房屋买卖合同与房屋租赁合同中，出资方收取的固定利益均与固定数量的房屋有关，但二者存在区别。在房屋买卖合同中，出资方获取的是固定数量房屋的所有权，而在租赁合同中，出资方获取的仅仅是固定数量房屋的使用权。此外，在房屋买卖合同与房屋租赁合同中，出资方的固定利益能否最终实现均取决于房屋最终能否建成，提供资金的一方能否实际分得或者租得合同约定的房屋取决于合同的履行情况，但这并不影响合同性质的认定。5.