浅析合同法中的公共利益原则

.浅析合同法中的公共利益原则摘要 “法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合社会公共利益，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公共利益原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。公共利益作为合同法的基本原则之一，是由“遵守法律”和“不得损害社会公共利益”两个概念构成的。随着社会的发展，公共利益原则作为对法律规则的补充，越来越多地被应用到司法审判中来。本文分析了公共利益的概念、历史沿革、重要意义以及进一步的认识，并对此原则在司法审判中的应用，提出了相应的建议。关键词 公共利益；司法审判；建议 一、公共利益原则的概念及其历史沿革 （一）公共利益原则的基本理论依据 “法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合社会公共利益，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公共利益原则可以限制合同主体的意思自治及权利滥用。 我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公共利益原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与订立合同的行为日趋繁荣与复杂，这又为公共利益原则的运用提供了广阔的社会基础。公共利益来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公共利益原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 （二）公共利益原则的含义及重要性公共利益作为合同法的基本原则之一，是由“遵守法律（包括行政法规）”和“不得损害社会公共利益”两个概念构成的。合同法第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及合同法第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。我国合同法中的公共利益条款有宣示性的和非宣示性两种。前者是一般性的引导，后者则渗透到合同具体当中，涉及到了合同的具体效力等等。合同法是对民法通则乃至宪法的贯彻，从民法通则和宪法的有关条文看来，与公共利益有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。 作为民法基本原则之一的公序良俗原则和合同法中的公共利益原则有许多相似之处，具有借鉴意义。公序良俗是从国家方面对民事主体的活动进行规制，其基本含义在学界尚无定论，众多法学家均有自己的观点。如梁慧星先生认为,公共利益原则未必是法律所规定的规则,该原则的概念比法律规则概念的外延更宽,除现行法秩序之外,还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。 梁慧星.市场经济与公序良俗原则M北京:国家行政学院出版社, 1999.然而不论学界如何定义，“公序良俗”均体现了国家和社会的公共利益。 “公序良俗在今日已为私法上之至高原则” 郑玉波.民法总则M.三民书局,1979,335.，同样，公共利益原则对于民事行为中的合同行为具有重要的意义。首先，公共利益原则可以弥补强行法规定的不足，在法律法规没有规定或者无法适用的时候可以补充适用该原则。其次，公共利益原则可以对合同行为进行必要的限制，使民事主体在订立合同和履行合同的过程中遵循基本的秩序和道德规范。再次，公共利益原则可以弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。最后，公共利益可以协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。 （三）国外关于“公共利益”的立法例国外的通常把公共利益称之为公序良俗。首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804 年法国民法典。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131 条和第1133 条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时, 此种原因为不法原因; 基于不法原因的债, 不发生任何效力。”此时, 公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。 到了德国民法典，公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则, 这里包括契约的自由、权利的行使、义务的履行、自力救助的界限、法律行为的解释、均在此原则的支配范围之内。该法典第138条规定:“违反善良风俗的法律行为, 无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如日本民法典第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为, 为无效。”我国台湾地区民法典第72 条规定:“法律行为, 有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”苏俄民法典第49 条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”民主德国民法典第68条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。” 由于我国的合同法与民法通则等法律是在借鉴国外法律的情况下制定的，从法律条文本身上，我们看到，我国关于“公共利益”的法律规定在形式上是和国外基本一致的。公共利益条款所涉及的领域如对合同效力的影响等方面也是基本一致的。 （四）国内外关于公共利益的理论性认识及其评估 1、主观公共利益论和客观公共利益论 防止恣意决定公共利益的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的合法边界；另一种是从程序出发，以宪政框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益 概念的合法边界；按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。1 公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。2此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。 公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益性的客观判断标准。更令人不安的是，公共利益客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。因此，另辟蹊径，假定公共利益是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。 2、公共利益的具体表述的两个不同方法 第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的物权法（草案）中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。 第二种方法是，澄清公共利益的内在含义。民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。 而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意，或者人民的意志，这时如政府的行为符合公共利益，体现人民的意志，那么政府行为就是合法的；如果政府的行为不符合公共利益，或者不体现人民的意志，那么政府的行为就是非法的。因此，政府行为的合法性来源于人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果，如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果，那么它就是合法的；反之就是不合法的。 3 无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。 （五）对公共利益概念的总结及进一步认识 第一,公共利益一方面可以从抽象上去追索它的含义，“质高”、“量广”的基本认识，能够使我们在判断一个事项是不是公共利益 时更加谨慎。另一方面，在必要的时候，我们还应当寻求适当的程序，使对公共利益的界定适应发展的实际。在某些时候甚至应当把对一个事项是否属于公共利益的决定权交由某个团体，尽量减少个别精英对公共利益的垄断性话语权。 第二,在具体的实践中，我们可以对公共利益有列举性认识。通过对已经发生的和思维能及的领域对在较长时期内必定属于公共利益的事项加以中观层面的列举和微观案例层面的积累。在出现新的情况的时候可以把它与已列举的相对比，来决定一个事项是否属于公共利益。并逐渐形成一个法律共同体的认识。 第三,公共利益侧重公共福祉，而非国家利益本身。公共利益侧重公意，而非精英的个人肆意。 第四，公共利益不是某一地区或团体的共同利益。对一般法律意义上公共利益的内涵，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”的标准。显而易见的是，公共利益不是为特定的一部分人或者一群人所谋的利益，至此“不确定的多数人”也可能是某一地域空间或阶层，但这一地域空间是开放的。否则，地方主义就可以“本地区公共利益”为公共利益的代名词，以局部对抗全局，破坏法治统一的同时去损害该地区少数人的合法权益，或者损害其他地区公民的合法权益，甚至危及国家安全。 二、公共利益原则在中国的立法中和司法审判中的体现 （一）公共利益原则在我国立法中的体现 我国对公共利益的相关主要立法如下：合同法的一般条款，第七条：“当事人订立，履行合同，应该遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会公共利益。” 具体到合同的效力，合同法第五十二条规定了损害社会公共利益的合同无效。合同法分则中，第三百二十九条：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。此外合同法的上位法民法通则中第七条、第五十五条、第五十八条、第一百五十条规定也有相关规定，宪法的相关法条是第五十一条、第五十三条。 在我国的立法中散见的相关概念随处可见。我国宪法第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第58条规定：“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的。”合同法第7条规定：“当事人履行合同，应当遵守法律、行政法规， 尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”著作权法第4条第二款规定：“著作权人行使著作权不得违反宪法和法律， 不得损害公共利益。”立法法第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”从法律法规的措辞中可以看到几个与社会公共利益相关的概念：“公共利益”、“社会利益”、“国家整体利益”。这几组概念在基本内涵上大同小异，实践中是通用的，但严格来讲它们在同一内涵上各有侧重。“公共利益”这一概念主要是从利益性质角度强调利益的公共性而与私人利益相区别。“社会利益”主要是从主体出发，侧重于强调利益的承载者是社会而不是个人。“社会公共利益”据李友根先生的分析是“综合了此种利益在主体上、性质上的特殊性”。“国家整体利益”则是指国家的对内对外利益，在主权内它同社会利益是相近， 在主权外同民族利益相近。 （二）公序良俗原则在司法审判中的体现由于在实践中，司法审判一般要按照法律规则进行，只有在法律没有明文规定，或者适用法律所做出的判决显然有误等特殊情况下，法官才可援引法律原则进行裁判，因此，合同法中的公共利益也只有在适用现有法律规定无法做出判决时才能被援用。在我国，随着社会的进步，经济的发展，各类民事纠纷和合同案件层出不穷，按照原有的民事法律对所有的案件进行审理显然很难得出让人满意的结果。由此，越来越多的法官开始从合同法和民法的基本原则中找寻裁判依据，出现了诸如湖南嘉禾“株连政策”事件、江苏“铁本事件”、广州小谷围别墅的“大学城”征地纠纷事件、重庆歌乐山下“最牛钉子户”事件、南京被征收人“自焚”事件等多件案例，其判决结果也在学界与公众间引起了很大的争议。下文将对公共利益原则在司法审判中的应用及应注意的问题提出一些具体的建议。 三、对公共利益加以司法审查的几点建议 （一）公共利益原则在司法审判适用中的问题由于依据了公序良俗原则所判决的诸多案例在社会公众与法律界都引起了不小的争议，因此现在就大量援引公共利益原则进行司法审判还为时过早。公序良俗原则在司法审判的适用中还存在着诸多问题。 1.公共利益原则本身具有不确定性 公共利益原则虽然是各个国家立法的基本精神之一，也在我国以“社会公共利益”等概念被写入民法，但国家和学界并没有对“公共利益”本身的含义进行界定。同时由于我国的悠久历史及众多少数民族的存在，更加深了这一原则的不确定性。公共利益的不确定性可以从以下几个方面进行分析。首先，从时间上说，社会是不断向前发展的，社会道德的定义和利益评判标准也是不断被改进和完善的，古代、建国前甚至改革开放前对于公共利益的定义都一定和现在我们的定义是有差别的。那么当一个案件进行审理时，究竟是按照纠纷发生时的公共利益的含义进行判断，还是按照审理时的含义进行判断，是值得商榷的。其次，从空间上说，我国地大物博，复员辽阔，有五十六个民族，不同民族的民族文化不同。同时东、中、西部的经济发展速度也有很大差距，因此不同地区的风俗习惯会有很大的不同，在某一地区被认为是有损社会利益的行为可能在另一地区就不构成损害公共利益，由此就不能在审判时简单参照单一地区单一民族的风俗习惯。最后，由于现存法律在未对公共利益进行定义的同时也没有进行列举式的规定，因此何为违反公共利益原则的活动也没有可供参考的类型化标准，具有很大的不确定性。 2.公共利益原则适用的条件缺乏法律规定 在任何一部法律中，最先被审判者援引的，都应该是具体的法律规定，而具有高度抽象性和指导性的法律原则，除非是为了弥补漏洞、消除冲突，或者为了个案正义，其他情况下是不应被随意适用的。如果法官在现有法律有明文规定的情况下放弃现有规定而直接适用公共利益原则，或者在适用现有法律规定不致出现冲突的情况下怠于适用现有规定而依然直接适用公共利益原则，就会出现“借助公共利益原则向一般条款逃避”的现象。这种做法，虽然可能在某些案件中使法官快速做出判决，但是它的弊端是远远大于利处的。首先，弃用现有的法律规定，会逐渐减弱法律的权威性，甚至导致一些法官对法律条文的漠视。其次，在不必要的时候多次援引法律原则，可能导致公共利益原则被滥用，侵犯到公民合法的民事权益。 3.进行司法审判的法官素质难以统一 德国学者库勒尔曾说过，公共利益作为一般性条款“这些技术的长处是法律的灵活性：它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处，如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门。” 海尔穆特库勒尔.德国民法典的过去与现在J.外国法译评:1995,2在我国，实际情况是法院里的法官只有有限的一部分是法科毕业的专业法律人才，更多的是擅长行政工作的法律工作者，这样一来就对如何在审判中合理适用公共利益原则提出了巨大的挑战。首先，由于不同法官的教育背景、人生历程不同，其对“公共利益”及其中蕴含的道德原则，均会产生不同的理解。其次，一些法官在进行审判中，很容易偏离中立的立场，采取个人的观点，运用个人的道德评判来对案件进行审理。最后，由于现在各种媒体的发展与公众法律意识的加强，很多时候法官容易受到其他法外因素的影响，导致直接忽视法律条文而援引需要的原则导致不公正的判决。 （二）对公共利益原则在司法审判中的适用的一些建议 1.将公共利益原则明确写入法律及进行类型化 在法院对合同类民事案件审判的过程中，要想找到一个绝对权威、绝对精确的标准，使得法官据此即可做出正确的结论，实际上是不可能的。在这方面，理论研究能够做到的是，尽量将影响法院判断公共利益的相关因素揭示出来，以便法官在进行判断时能够有一个大致的参考标准，防止法官完全以个人的任性取代客观的判断。戴孟勇.论公序良俗的判断标准J.法律与社会发展:2006(3)我国应借鉴外国法律的先进观念，把公共利益原则作为民法的一项基本原则在立法时明文写入民法中。通过明确其定义来界定法院审判的标准。同时对违反公共利益的行为进行类型化，如英美法国家认为违反公序良俗原则的行为包括：（1）排除法院管辖权的合同；（2）有损家庭关系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制贸易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德两性关系的合同。阿蒂亚.合同法导论(第五版)M.北京:法律出版社,2002:338-364.大陆法国家公认的行为包括：（1）违反家庭人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）剥夺或极端限制个人自由的行为；（4）限制营业自由的行为；（5）侥幸行为；（6）暴利行为；（7）违反不正当竞争行为；（8）违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。李双元,温世扬.比较民法学M.武汉:武汉大学出版社,1998:71-73.在我国，类型化可参照梁慧星先生对此的大致分类，即：危害国家公序的行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、射幸行为、违反人权和人格尊严的行为、限制经济自由的行为、违反公正竞争的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为以及暴利行为等。梁慧星.市场经济与公序良俗原则J.中国社会科学院研究生学报:1993:6通过类型化，可以在司法审判时向法官提供类比的依据以进行公正的审判。 2.明确公共利益原则适用的条件在司法审判中，除了要明确公共利益的含义及类型外，还需要明确其适用的条件。首先，公共利益原则适用的对象应仅限于法律行为，而非全部行为。只有在民事主体间的法律关系损害到国家和社会及其他主体的利益时才能适用公共利益原则。其次，除非是为了个案正义，否则在法律有明文规定或者适用现有规定不致出现冲突时，不能直接援引公共利益原则。最后，明确公共利益原则适用的时间和空间范围，应以本国现时的公共利益为判断标准。 3.加强对法官队伍的培训 公共利益原则在司法审判活动中能否正确适用，在很大程度上依赖于法官是否正确运用自由裁量权，因此对法官本身的素质也有很大的要求。首先，法官要在裁判中保持中立地位，以中立的眼光做出不偏不倚的判决。其次，法官应首先援引法律的明文规定，在出现法律漏洞或者冲突或者为了个案正义时才适用公共利益原则。再次，法官在适用公共利益原则时，应避免从个人的道德评判出发，采取法律规定的或者公认的标准进行评判。最后，在适用公共利益做出判决时，应要求法官对判决理由做出充分的说明。 4.突出审判程序的民主性与参与性在遵循以上规定进行审判外，还需要突出审判程序的民主性与参与性，可以在援引公共利益进行审判时在审委会内部进行充分讨论，在审理时听取人民陪审员的意见，在参看公共利益的标准时及时吸纳新的规定，从而更好地对案件做出判决。四、结语公共利益原则作为对私法自治的相对限制，具有克服规则僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义、沟通私法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功能。随着司法审判中法官对公共利益原则的不断援引，其适用中的问题和适用的条件都应得到足够的重视。只有从立法、司法等多个方面来对公共利益原则在审判中的应用作以完善，才能真正做到对合同主体和公民私权的保护。【参考文献】1梁慧星 民法学说判例与立法研究(二) M 北京: 国家行政学院出版社，199972李累，略论我国宪法财产征用制度的缺陷，载中山大学学报（社会科学版）2002年第2期第42卷。3陈新民，德国公法学基础理论（上），山东人民出版社2001年版。4高天姿、王才亮，公共利益”的界定及程序，载中国律师2005年第8期。5袁曙宏界定公共利益的标准人民网2004年8月11日。6王利明著.民法总则研究M. 中国人民大学出版社, 2003。7顾昂然等著.中华人民共和国民法通则讲座M. 中国法制出版社, 20008孙冬梅. 浅议合同的成立与生效J. 湖北函授大学学报. 2011(01)9宋华,孙佩琦. 原因违反社会公德之给付能否请求返还对合同法第58条的完善.辽宁师范大学学报(社会科学版). 2008(06)欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料