刍议实际施工人的优先受偿权

.刍议实际施工人的优先受偿权陈长钧内容摘要 一直以来，建设工程的实际施工人是否能主张优先受偿权观点不一。赞成者认为，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照约定请求支付工程价款，那么同样得权主张优先受偿权于法不悖。反对者认为，主合同即施工合同无效的情况下，工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。实际施工人得权主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。笔者对优先受偿权的性质以及设立的目的进行分析，认为实际施工人在合理范围内得权主张工程价款的优先受偿权，应予支持。关键词 建设工程施工合同 实际施工人 合同法286条 优先受偿权 一、优先受偿权合同法286条第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过的法释【2002】16号最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（下称优先受偿权批复）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。对于优先受偿权的性质，学术界主流观点主要有二种：优先权、法定抵押权。南通市经济技术开发区人民法院黄晓莉在其建设工程价款优先受偿权的性质界定一文中认为，无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，其均具有如下特征：第一，建设工程价款优先受偿权虽以特定债权的存在为前提，但其本身并非请求权，而是对产生该特定债权的建设工程享有优先受偿的权利，即直接对特定的建设工程享有权利。第二，建设工程价款优先受偿权是法律直接规定的，其内容不容许当事人任意变更。第三，建设工程价款优先受偿权可以对抗权利人以外的一切人，而不仅仅只及于作为债务人的发包人。第四，建设工程价款优先受偿权具有优先效力。由此可见，虽然建设工程价款优先受偿权是以工程价款这一债权的存在为前提，但是，这种权利本身并不是债权，而是以建设工程的交换价值担保特定债权得以受偿的权利，因此，建设工程价款优先受偿权具有担保物权的性质。无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，均无不妥。由于我国的民法典尚未出台，界定这一权利的关键在于将来我国的民法典如何规定我国的法定担保物权体系。如果将来的民法典不采用优先权制度设计的话，那该权利就只能界定为法定抵押权，而不能界定为优先权；如果将来的民法典规定了优先权制度，则该权利就理所当然被纳入到优先权中。在我国的民法典中设置优先权制度，并将合同法第286条规定的建设工程价款优先受偿权解释为优先权，这样既解决了法定抵押权说中的抵押物登记公示问题，又在我国于法有据。笔者认为，正是因为承包人为建设工程实际投入资金、人工、材料、机械费用，而该投入已经物质化，所以才会将这种特殊的债权因建设工程的交换价值界定为担保物权。至于这种具有担保物权性质的优先权将来在民法典中如何定位，笔者在此不再赘述。二、实际施工人2002年8月5日，最高人民法院颁布的最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见（下称建设工程暂行意见）中，首次引入了实际施工人的概念。建设工程暂行意见第2条规定，因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；第3条规定，因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。第4条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。实际上，建设工程暂行意见第4条、第5条所称“施工人”，从上下文联系及其真实意思表示来看，与前述第2条、第3条“实际施工人”并无分别。年月日最高人民法院审判委员会通过并颁布的法释【2004】14号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称建设工程司法解释）再次明确了实际施工人的提法。该解释第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”然而，上述意见和解释并未对实际施工人做出一个准确解释，仅可以推论出因挂靠、转包、违法分包而实际投入资金、人工、材料、机械费用等民事主体应该是实际施工人。那么，实际施工人到底应该涵括那些范围呢？挂靠人、转包人、分包人、自然人，亦或是从事建筑业劳务作业的农民工？亦或是只要是合同无效但实际投入资金、人工、材料、机械费用的民事主体都是实际施工人？2011年11月30日颁布的鲁高法2011297号山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（下称山东高院纪要）第三章第(六)节“关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题”表述如下，“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”2012年8月6日，京高法发2012245号北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（下称北京高院解答）第18条规定，“解释（指施工合同司法解释）中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”“建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见妥善处理。”2015年3月16日施行的川高法民一（2015）3号四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（下称四川高院解答）第12条规定，“建工司法解释中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据建工司法解释第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”“建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”综上所述，基本上各地的意见都倾向于将合同因挂靠、转包、违法分包导致最终实际投入资金、人工、材料、机械费用进行工程施工的民事主体，认定为实际施工人。那么，因违反招标投标法、招标投标法实施条例、合同法的规定而合同无效，无效合同的承包人以及转包、分包、挂靠而实际投入资金、人工、材料、机械费用的施工人，是否可以认定为“实际施工人”而主张权利呢？笔者认为，基于法律的公平原则，应该赋予这类施工人同等救济的权利。三、实际施工人是否应享有优先受偿权之各地法院意见（一）支持2012年2月23日颁布的浙法民一（2012）3号浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知（下称浙江高院解答）第二十二条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”2009年5月4日颁布的安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（下称安徽高院意见）第17条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持”。第18条规定，“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”四川高院解答第37条第二款规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。装饰装修工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。”2010年11月1颁布的杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答（下称杭州中院解答）第一部分第八章其他问题第4条规定，“问：无效合同的实际施工人是否仍可行使优先受偿权？答：建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。”在崔烈志与中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司、苏州中川投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2014）苏中民终字第04569号】，法院认为，“中川公司将已经发包给住总公司的幕墙工程中的石材墙面工程另行肢解发包给无资质的施工人，构成违法分包。原审判决据此认定材料供应合同系无效的建设工程施工合同，符合建筑法第二十六条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一项的规定，并无不当。但是，并无法律或司法解释明确规定施工方享有工程款优先权必须以建设工程施工合同有效为前提。现有证据充分证实崔烈志及其开办的莫城大理石厂实际从事了昆山太平洋大厦石材幕墙的施工活动，其供应的材料和提供的劳务已在客观上转化为该建筑物已完工部分的一部分。根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条的规定，建筑工程价款包括了承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。综上，原审法院支持崔烈志一方的工程款优先受偿权，并不违反法律的强制性规定，也符合公平原则和相关司法解释的规定，并无不当。”（二）反对2010年江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（下称江苏高院指南）第五条第九款认为：建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，合同法第二百八十六条的语境是合同有效为前提。该法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程价款优先受偿权的法理定性，梁慧星教授指出：在立法过程中，合同法该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。 我国担保法第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。2004年1月17日颁布的粤高法发20042号广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见第7条认为：在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。深圳中院：建设工程施工合同无效，承包人不能主张工程款的优先受偿权。2011全国民事审判会议纪要在广东兆达建工集团有限公司与东莞市华翔物业投资有限公司、许国以建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）东中法民二终字第1144号】，法院认为，“中华人民共和国合同法第二百八十六条规定的优先受偿权性质上是基于工程款的主债权而从属存在的优先权，工程款债权是否依法存在决定了优先权存在与否。由于建设工程施工合同的特殊性质，兆达公司已将劳动和建筑物材料物化到建筑中，兆达公司有权请求参照合同约定支付工程价款。但该请求权的性质已不同于建设工程施工合同有效情况下的工程款请求权，兆达公司不再享有合同约定的工程款债权，享有的是因合同无效获得的折价补偿的权利，与基于合同有效产生的工程款债权不具有同一性。因此，当施工合同无效时，作为原债权担保的优先权亦不继续存在。对兆达公司要求确认工程欠款对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。”3.3两种意见：2015全国民事审判会议纪要（征求意见稿）53条，第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。4.是否享有优先受偿权之业内看法4.1支持：北京市盈科（深圳）律师事务所王志强律师、王秀娟建设工程价款优先受偿权实证研究，载于中国建设工程法律评论第四辑第65页；泰和泰（北京）律师事务所刘汝忠律师建设工程施工合同无效的几个问题，载于中国建设工程法律评论第三辑第82页；4.2反对：吕辉木建设工程若干疑难法律问题各地高院审判观点归纳与评析，载于中国建设工程法律评论第四辑第21页；5.笔者刍议从以民为本，286条立法目的分析，保护谁的利益，实际施工人违反的是何种法律规范，过错分析、社会现状、政府调控目的，实际施工人的救济途径等来进行论证若1.发包人拥有所有权2.可通过拍卖、变卖形式行使3.发包人欠付工程款范围内4.时限内提出，则实际施工人应享有工程价款优先受偿权，但需注意不得对抗已经支付全部或大部分款项的消费者5.1从合同法286条及法释【2002】16来看，设立优先权的目的是因为工程过程中人工、材料、机械费用的实际投入人，其投入已经固定并转化成为建筑物中无法返还，所以设立该项权利让物权所有人对其进行偿还。5.2第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。其投入已经固定并转化成为建筑物中无法返还6.优先受偿权的使用限制：6.1支付全部或大部分款项的消费者；6.2工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括发包人违约所造成的损失；争论：利润、利息；6.3承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。6.4承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。2004年1月17日 粤高法发20042号广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见4承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。 承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。 5承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。6承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。2008 年12月17日江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。2015年3月16日四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答川高法民一（2015）3号第38条规定，“建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。”第39规定，“具有下列情形之一，承包人、实际施工人请求工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，不予支持：（一）经竣工验收不合格的工程；（二）建设工程属于为公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（三）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（四）建设工程属于设备安装等附属工程；（五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房产权变更或预告登记，或者消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的。”欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档8.