冲突规范与准据法三

.第三章 冲突规范与准据法目的要求：了解法律冲突是不同国家之间进行国际交往的障碍，明确冲突规范是间接解决国际民事法律冲突的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范。牢固掌握冲突规范的概念、结构、种类和特征。第一节 冲突规范一、冲突规范的概念、结构及类型 （一） 冲突规范的概念1、概念。冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。2、特征。多数学者主张，冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律规范和程序法律规范相比主要有以下特征：首先、冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务。仅起着选择某一实体法的作用。在调整涉外民商事法律关系时，冲突规范的作用或功能，就是选择某一特定实体法规范，由其选择的实体法规范确定当事人的具体权利和义务。也就是说冲突规范只有和它所指出的特定实体法相结合，才能最终确定涉外民商事法律关系当事人的权利和义务。其次、冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。各种实体法律规范，均规定法律主体在法律关系中的权利义务或法律地位；程序法是规范在人们主张实体权利过程中，规定司法机关、诉讼当事人及其它诉讼参与人的法律地位以及主张权利时所应遵循的程序规范。而冲突规范与它们根本不同，尽管它不规定当事人的具体权利与义务，只是规范法院或当事人选择用于解决当事人之间争议的规范，同程序规范有某些类似之处，但它在本质上同程序法律规范是完全不同的。再次、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性和彻底性。冲突规范只能指出某一涉外民商事法律关系应该适用哪个国家的实体法规范，确定当事人之间的权利和义务，指出当事人的行为的合法与否，如果不合法应承担什么样的法律责任等等。从这个意义来说，它不同于实体法律规范，本身自己不能确定当事人的权利与义务，只有和它所援引的某一实体法律规范相结合，才能实现法律解决当事人之间争议的任务。最后、从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。传统法律理论认为，一个完整的法律规范其逻辑结构应包括假定、处理和制裁三部分组成；而冲突规范的逻辑结构是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的，具有其特殊的结构形式。当然，冲突规范作为一种法律规范它应该是具有了法律规范的一般结构组成形式的。 （二）冲突规范的结构一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该类民事法律关系应该适用的法律。这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。例如，1989年施行的瑞士联邦国际私法第33 条规定：“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法律。”在这条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围；“自然人的习惯居所地法律”即是该条冲突规范的系属。任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”这两个部分构成的。 （三）冲突规范的类型根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。 1、单边冲突规范（1）含义。单边冲突规范、是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。这类冲突规范有三种表现：明确指出适用内国法。例如，1985年的中华人民共和国涉外经济合同法第五条第二款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同，中外合作企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。明确指出适用外国法。例如，1986年的中华人民共和国民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居过法律”。明确指出适用某一特定国家的法律。目前，该种单边冲突规范的立法实例较少，而且仅见于国际条约。例如，过去苏联与比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约第十三条规定：关于苏联住比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。（2）特征。单边冲突规范的立法模式反映出以下特征：首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。如前引用的我国涉外经济合同法第五条的即可直接获得适用我国法律的明确规定。其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范。它只规定一类法律关系的一个方面的法律适用问题，而对另一方面的法律适用问题不作任何规定。如我国涉外经济合同法第五条规定：在我国境内履行的中外合资企业合同， ，适用我国法律。那么，在我国境外履行的中外合资企业合同，应适用何国法律，则无任何规定。再次，单边冲突规范的适用，往往附有一定的条件。早期各国国际私法的立法中，单边冲突规范的数量较多，而且单边冲突规范更多的指向适用内国的法律，这明显地反映出在当时的国际民事经济关系中，多数国家对于国际经济的依赖程度较小，对于涉外民事经济关系的发展并不迫切，另一方面也反映了当时国际私法立法技术的原始和落后。在今天，单边冲突规范作为冲突规范的一种类型其数量已逐步减少，但它仍然是必不可少的。 2、双边冲突规范（1）含义。该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。例如1989年的瑞士联邦国际私法第101条规定：“通过法律行为对运送中的物的物权的取得和丧失，由目的地国家的法律支配。”在这条冲突规范中，要确定运送中物的物权取得或丧失应适用“目的地”国家的法律，这个目的地就是该条冲突规范的连接点，仅依法律条文是无法确定应依内国法或外国法的，只有结合具体涉外民事法律关系，即运送行为的目的地才能确定具体民事关系应适用的法律，若该运送物的目的地为澳大利亚的悉尼港，则该涉外民事关系应适用澳大利亚的法律，若该运送物的目的地为日本的横滨港，则该涉外民事关系应适用日本的法律。（2）特征。其特征主要表现在以下方面：首先，双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的。某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；其次，从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定较为完整，它是一个全程概念。而单边冲突规范的“范围”部分则是不完整的，“从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范”。 参见韩德培主编国际私法新论，武汉大学1997年版，第140页。 再次，双边冲突规范在内和外法律的选择上，体现了对等公平的原则。双边冲突规范的系属规定更多的是分析涉外民事法律关系的内在本质，客观的规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。在各国的国际私法立法和国际条约中，双边冲突规范占有主导地位，在国际商事经济领域尤其如此。从国际私法的发展来看，随着国际民事往来和国际经济联系的不断加强，不仅双边冲突规范在国际私法立法中的比重日益增加，而且其系属中的连接点在国际范围内也逐步趋向一致。3、 重叠适用的冲突规范（1）含义。重叠适用的冲突规范是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点，同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定当事人之间的权利义务。例如，1902年在荷兰海牙缔结的关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约第二条第一款规定：“夫妇非依其本国法及法院地法均许离婚时，不得为离婚之请求。”该条冲突规范指出，缔约国法院受理离婚诉讼，只有同时适用夫妇本国法和法院地法两个国家的法律，才能对其作出裁判。又如，1989年实施的瑞士联邦国际私法第135条第2款规定：“基于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而提出的诉讼请求应适用外国法时，只有依瑞士法律准许给予的损害赔偿，在瑞士才给予赔偿。”该条冲突规范指出，在瑞士提起的产品责任诉讼，只有依据法律指定的外国法和瑞士法律都认为应予赔偿的，才给予赔偿。（2）特征。重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方面：首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确定的法律一般有两个以上。而其它类型的冲突规范确定应予适用的法律则是单一的。其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律，这是各国国际私法的普遍作法和国家实践所认可的。再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。无论是传统的婚姻家庭、继承等民事法律领域，还是涉外产品责任等商事领域，由于各国的民族传统、宗教信仰不同和经济发展的不平衡，在涉外民事关系与法院地国有联系，而且法院地国认为涉及的是本国的强制性法律规定时，法院地国都会力争本国法律的调整作用，因此，重叠适用的冲突规范的类型仍然是有其存在价值的。4、选择适用的冲突规范选择适用的冲突规范是指它的系属中规定的多个连接点，同时指出多个可适用（于某类涉外民事法律关系）的法律，司法机关或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。这类冲突规范，依据选择适用有无条件的要求，可分为有条件选择适用的冲突规范和无条件选择适用的冲突规范。（1）任意(无条件的选择)适用的冲突规范，也叫任意的选择适用的冲突规范，它是指法律条文系属中所规定的多个可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，（法院和当事人）可任选其中一国的法律。例如，1986年9月1日生效的联邦德国国际私法第11条第1款规定：“法律行为如果符合适用于构成法律行为内容的法律关系的法律所规定的形式要件；或如果符合法律行为实施地国家法律规定的形式要件，则其形式有效。”该条文就是一条任意性选择冲突规范，其行为方式只要符合其中任何一个法律所规定的形式，均为有效。又如1905年关于婚姻效力的海牙公约第6条规定：“夫妻财产契约方式，或依契约缔结地法；或依婚姻举行时为夫妇者各该本国法；或依婚姻存续中各该本国法，均为有效。”也是一条任意适用的选择适用的冲突规范。该类冲突规范是各国对非实质性、非强制性法律关系所采取的一种宽松的立法态度，也是“与其使之无效，不如使之有效”这一现代法律思想在各国国际私法立法中的体现。（2）有条件选择适用的冲突规范，它是指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法院和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。例如，1982年的土尔其国际私法和国际诉讼程序法第14条规定：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法律或他们的本国法律中作出选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法律，没有共同本国法律的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法律，没有共同住所地法律的，则适用财产所在地的法律 ”。这是一条典型的有条件的选择适用的冲突规范，法律实施者和当事人在选择适用法律时，必须依照条文规定的先后次序来选择法律。（3）选择适用的冲突规范具有以下特征：首先，这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律均具有可选择性 ，这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。其次，这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系，如遗嘱的形式要件、外国人之间的婚姻关系等，或者国际商业领域的某些法律关系，如合同的形式；或者各国从积极意义角度给外国自然人和法人规定的民事权利等，多采取了选择适用的冲突规范的立法方式。冲突规范的四种类型，不仅仅是国际私法立法技术上的反映，同时，它实际上也是各国的国家利益、经济发展水平和民族传统等因素在法律上的反映。采用单边冲突规范，主要是为了防止立法外延的扩大，明确法律规定的准确性，对某类民事法律关系一个方面的法律适用作出直接的指定，而对另一面的法律适用问题避免作出规定。双边冲突规范由于其具有的公平性和规范性，无论国际私法的国内立法还是国际立法，都是其冲突规范的主体。重叠适用的冲突规范反映了各国国家民族利益的冲突，以及扩大本国法律的管辖范围和调整作用的立场；也反映了各国积极促进国际民事经济往来，避免过于强调本国法律的片面作用而带来的负面影响，同时，随着国际经济联系的不断加强，选择适用的冲突规范的数量在逐步多。因此，冲突规范的四种类型实际上为各国进行涉外民事经济关系，在立法方面提供了丰富的手段和工具，它在实践中已被各国成功运用在国际私法立法之中。二、连接点（Connecting points, point of contact）（一） 连接点含义 连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。例如，1971年美国的第二个冲突法重述第188条规定：“合同的效力依其缔结地法”。其中的“缔结地”就是该条冲突规范的“连接点”。（二） 连接点的法律意义连接点具有的法律意义表现在两个方面：从形式上看，它是把冲突规范的“范围”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介；而从实质上来看，连接点本身也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。例如“不动产适用不动产所在地法律”。该冲突规范系属中的连接点，“不动产所在地”就反映了不动产所在地国家与不动产物之间所存在的内在的实质联系，属于不动产所在地国家法律强制管辖的范围，因此，不动产适用不动产所在地法，从巴托鲁斯的“法则区别说”创立以来，各国的国际私法立法都毫不例外地作出了一致的规定。“侵权适用侵权行为地法”也同样反映了侵权行为地和侵权法律关系之间的本质联系，因而，它一直是侵权行为法律适用的一项普遍原则。连接点的选择既不应是任意的，更不得是虚拟的，而是在客观上确实能体现此种内在的联系。国际私法中的法律适用不当，反致、转致、法律规避等的出现，莫不于连接点的选择和确定有着直接的关系。 李双元等编著中国国际私法通论，法律出版社1996年9月第一版，第111页。世界各国在制定本国冲突规范时，选择连接点的基础应当是法律关系与某一地域的实质上的联系，当然在民族国家经济水平发展不平衡的前提下，各国在范围相同的冲突规范中，在系属部分选择不同的连接点或对其作出不同的解释，也是在所难免的，这就造成了现时各国间冲突规范的冲突。（三）连接点的分类连接点依照不同的标准可划分成不同的种类： 1、客观连接点和主观连接点。客观连接点就是依照法律关系客观存在的事实或行为或事件来作为连接点。这类连接点主要有：国籍、住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、义务履行地、法院地等。主观连接点就是当事人依照法律的规定主观确定的连接点。当事人合意选择适用于他们之间的法律，即“意思自治”是最典型的主观连接点。2、静态连接点和动态连接点。静态连接点是指其产生后不可人为改变的连接点。这类连接点主要是不动产所在地以及过去的行为或事件的连接点。 黄进主编中国国际私法，法律出边社1998年1月第一版，第91页。主要有：侵权行为地、合同缔结地、婚姻缔结地等。动态连接点是指其产生后可以人为改变的连接点。这类连接点主要有：国籍、住所、习惯居所、动产所在地、法人的管理中心所在地等。此外，有些学者还将连接点区分为单纯事实的连接点和法律概念的连接点；开放性的连接点和封闭性的“硬性”连接点等。三、系属公式（一）系属公式的含义系属公式是指双边冲突规范中的连接点，由于长期国际民事交往的作用，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为统一和稳定的法律规定，被称之为系属公式。相对于一个冲突规范来说，系属公式是一个不完整的冲突规范的结构形式，它缺省了冲突规范的范围部分的法律规定。既然所有的冲突规范都是由“范围”和“系属”两部分构成，其范围部分一般是容易取得一致的，只要其系属部分的连接点规定一致，从理论上说，无论案件在何国法院审理都可以选择出同一个国家的实体法规范解决当事人之间的争议。在国际私法的实践中，单边冲突规范多指向适用各自的内国法，很难形成各国较为一致的系属公式，而系属公式主要是针对双边冲突规范而提出来的。这些系属公式是涉外民事关系的主要种类，构成了国际私法冲突规则的核心内容。（二）若干常用的系属公式在国际民事经济交往的长期实践中，国际私法领域形成的、常用的系属公式主要有：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地国法、旗帜国法等。 1、属人法（The personal, Lex personalis）属人法是指以（涉外民事法律关系当事人的）国籍、住所或习惯居所地、经常居所地等为连接点的系属公式。它主要用于确定当事人的权利能力、和行为能力、以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。（1）从世界各国的立法和司法实践来看，对于属人法有着两种不同的规定和主张，一种是把属人法规定为当事人的本国法(Lex patriae)，即当事人的国籍国法律。这一法律上的主张最初被规定在1804年的法国民法典中，尔后经过意大利国际私法学者孟西尼的倡导，该主张为欧洲大陆多数国家以及南美等国家的立法相继采用。这些国家主要有：法国、德国、意大利、比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙、瑞典、希腊、芬兰、土尔其、日本、泰国、墨西哥、古巴、巴拿马、哥斯达黎加、委内瑞拉、埃及、叙利亚等国家。（2）另一种是把属人法规定为当事人的住所地法（Lex domicilli），即当事人住所所在地国家的法律。它起源于十三世纪英国的判例规则，后来得到美国、阿根廷、巴西、秘鲁、尼加拉瓜、巴拉圭、挪威、丹麦、冰岛等国的普遍采用。在1804年法国民法典施行之前，意大利后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯的“法则区别说”统治着欧洲国际私法领域，他的“人法”适用当事人的住所地法，作为其三大法则之一为各国普遍采用。因此，欧洲大陆国家也都以住所地法为属人法，而在法国民法典施行之后，这些国家相继采用了以国籍为连接点的属人法主张（3）我国的立法与司法实践。我国2010年涉外民事关系法律适用法第十一条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”第十二条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”该法的规定表明我国采用的规则“惯常居所地”，类似于海牙国际私法会议采用的惯常居所地。1986 年民法通则第143条规定“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法”该条文作为一条单边冲突规范，虽然只规定了我国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用定居国法，而没有规定任何自然人的民事行为能力适用定居国法，但我国目前的立法中也无相反的规定。由此可见，我国关于自然人的行为能力是倾向于以习惯居所地法为连接点的。 世界各国对属人法的不同主张和规定，并非任意确定的，而是各国的政治经济条件和历史传统等因素的综合作用。在巴托鲁斯“法则区别说”创立及其之后的三、四百年间，世界各地区还未形成现代意义的主权国家，国籍的概念还未产生。另外，这一时期各国内部的不同地区的法律也不统一，这就决定了当时欧洲大陆普遍采用以住所地法为属人法连接点的必然性。而在十七世纪末、十八初，欧洲大陆的资产阶级主权国家几乎已经完全确立，国籍已成为国家行使属人管辖权的基本依据，并且，十八世纪以后，欧洲国家的资本输出和向外移民呈上升趋势，他们为了扩大本国法律的管辖范围，再加之意大利法学家孟西尼的倡导，所以以1804年法国民法典为代表的欧洲大陆法系国家，长期以来采用以国籍为属人法的连接点。与此相反，以英国判例规则为基础的英美普通法系国家，一方面由于本国内部存在法律冲突的背景；另一方面基于大量移民进入的特殊情况，在属人法中规定以当事人的住所地为其属人法的连接点，不仅可以加强本国法律的属地效力，而且对于当事人进行民事经济活动极为方便，这对于商业经济的快速发展具有积极的促进作用。所以英美法系国家一般以住所地法为属人法的连接点。近年来，有些国家的立法规定进而采用了以习惯居所地为属人法连接点的新动向。 2、物之所在地法（The law of the place where a thing is located, Lex rei sitae）。物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常是用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。 物之所在地法这一冲突法原则，起源于十三、十四世纪意大利巴托鲁斯的“法则区别说”，当时作为法律适用的两大原则之一而被确立。由于那个时期动产的数量较少，在人们社会经济生活中还不具有重要意义，因此，早期“物之所在地法”是仅指不动产物权的，而动产当时适用的是当事人的属人法。随着生产力及其社会经济的的发展，动产的数量不断积聚，在人们的社会经济生活中的作用越来越重要，到了十七、十八世纪，资本主义经济迅速发展，动产大量流动，各国在“物之所在地法”规则中扩大了其适用范围，不仅不动产适用物之所在地法；动产也要受其所在地法的支配。现在物之所在地法在物权领域，是一条普遍原则，但并非一条绝对原则，有些涉外物权不适用物之所在地法。 3、行为地法（The law of the country where a legal act takes place ,Lex loci actus）。行为地法是指法律行为产生地或发生地所在地国家的法律，（该系属公式来源于“场所支配行为”这一习惯规则，）这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。然而，构成法律关系中的法律行为各种各样，所以，行为地法这一系属公式在实践中具体也有以下种类： （1）合同缔结地法，是指当事人完成合同缔结地所在地国家的法律。它通常用于确定合同方式、内容、效力等方面的法律适用问题。（2）合同履行地法，它是指履行合同义务所在地国家的法律，它通常用于确定合同实施过程中发生的法律适用问题。有时也可用于确定合同内容的法律适用问题。 （3）婚姻缔结地法，是指婚姻登记地或仪式举行地所在地国家的法律，通常用来确定涉外婚姻方式、婚姻效力以及夫妻财产契约效力等方面的法律适用问题。 （4）侵权行为地法，是指侵权人实施加害行为地或损害结果发生地所在国家的法律。它通常用于确定因侵权而生之债的法律适用问题。例如，我国民法通则第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”。 4、当事人合意选择的法律（The law chosen by the parties of a legal act，Lex voluntatis）。这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律。它由法国十六世纪的学者杜摩林在其巴黎习惯法评述一书中提出，主要用来确定合同的法律适用问题。例如，我国2010年涉外民事关系法律适用法第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这一系属公式的适用范围，在现代各国的司法实践已有进一步的扩大，被用于侵权、婚姻财产协议等法律关系中。 5、法院地法(Law of the country to which a court belomgs,Lex fori)。该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的司法机构（法院或仲裁机构）所在地国家的法律。在各国的立方和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法。例如，我国2010年涉外民事关系法律适用法第二十七条“诉讼离婚，适用法院地法律。”我国民法通则第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院地法律。” 6、最密切联系地国法（The law with which a relationship is most closely connected）。它是指与涉外民事法律关系联系最密切地所属国家的法律。该系属公式来源于美国的司法判例，由纽约州首席法官富德(Fuld)1954年在“奥廷案”(Auten V. Auten)中首次采用，1971年法学家芮斯(Recse)在美国第二个冲突法重述中，对该原则作了完整的表述。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。例如，1989年的瑞士联邦国际私法第117条（1）规定“合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律”。此外这一系属公式也用来确定家庭关系方面的某些法律适用问题。例如，我国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。 7、旗帜国法(Law of the flag)。它是指旗帜所属国家的法律。（这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜，）该系属公式主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。例如，1993年7月1日起实行的中华人民共和国海商法第270条规定：“船舶所有权的取得、转让、和消灭，适用船旗国法律”。国际私法中的系属公式是随着国际民事经济往来的不断发展而逐步形成的，它会受到各种因素的影响而发生变化，以适应新的国际民事经济关系发展的需要。例如，属人法从住所地法改变为国籍国法，当代又有向住所地法发展的趋势，而且，有些国家在属人法中也开始采用了更为客观的连接点，运用习惯居所地法确定自然人的能力问题。上述系属公式仅是常用的几个，有些未被列出的系属公式在某些领域也是较为重要的。第二节 准据法国际私法的重要任务的或者主要目的是解决国际民商事法律冲突，而解决法律冲突最重要的方法之一就是适用冲突规范确定某一涉外民事法律关系应适用哪个国家的法律，这个被选择出来确定当事人之间权利和义务的法律，就是国际私法中的准据法。本章专门论述准据法的概念、特征、类别以及确定准据法过程中遇到的问题。一、准据法的概念所谓准据法，就是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。这里的实体法不仅包括被冲突规范所指向的某一主权国家的实体法；或者某一具有独特法律制度的“法域”的实体法，而且也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条约或者国际惯例。例如，我国法院受理了一起涉外继承案，被继承人死亡时的住所在法国，其在我国和法国均有动产。依照我国民法通则第149条的规定：“法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法”。因此，被继承人死亡时的住所地法法国继承法就是解决该继承案件动产部分的准据法。无论是处于法国还是我国境内的动产，确定继承人的范围、顺序、继承份额，均应依法国继承法解决。但是我们不能一般地说，法国法或者其他任何国家的法律就是准据法，而只有它被冲突规范援引，具体用来确定某一国际民事法律关系当事人的权利义务时，才能称其为准据法。确定准据法是冲突规范的目的和使命所在。冲突规范的作用是援引准据法，然而各种类型的冲突规范援引准据法的实际状况各不相同，主要可以分为两种情型：第一种情型是其指出的准据法为某一单一的特定实体法，这类冲突规范包括单边、双边和选择适用的冲突规范，他们的系属中规定的连接点无论是单一的或者是复数的，但最终用于确定民事关系当事人权利义务的准据法是唯一的。例如1964年的希腊民法典第11条规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效”。这条选择适用的冲突规范虽然在其系属中指出了三个连接点，这三个连接点可能指明三个法律，但最终法律实施者只能确定其一作为准据法。第二种情型是其指出的准据法为两个或者两个以上特定的实体法，即复数准据法。这类冲突规范就是重叠适用的冲突规范。例如，英国侵权的冲突法规则第171条规定：“一个人在外国实施的行为是否为侵权行为（即可在英格兰据以提起诉讼的不法行为），决定于行为实施国的法律（侵权行为实施地法）和英格兰法（法院地法）的双重规定”。 引自戴西和莫里斯冲突法，李双元等翻译，中国大百科全书出版社1998年1月第一版，第1370页。 依据该规则，英格兰法院在解决发生在外国的侵权行为时，所适用的准据法就是侵权行为地法和英格兰两种不同地域的法律为准据法，属于复数准据法。二、准据法的特征准据法是冲突法领域一个特有的名称，从其概念、性质、作用和本质来看，它的特征主要表现在以下方面：（一） 是由冲突规范所援引选择确定的司法机关确定某一国际民事法律的合法性，或者解决其争议，无非就是依据应适用的法律规范对其作出裁判。我们知道，用来具体解决国际民事法律关系当事人争议的法律有三种：第一种，是法院地国制定的直接用来解决涉外民事关系的国内专用实体法律规范。这类规范无需冲突规范的指引或选择，因此，它不属于准据法的范畴。如1981年的中华人民共和国外国企业所得税法第二条规定：“外国企业每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，应为纳税的所得额”。该条对于外国企业的纳税额的规定就是直接适用的，没有经过其他法律规范的选择，它不是准据法。第二种，是对法院地国缔结或者参加的国际统一实体法条约，或者直接适用的国际惯例。根据“条约必须遵守”和“国际条约优先”原则，对于缔约国之间的民商事法律关系，得直接适用这类规范。另外，一国法院在国内国际法律对某些国际民商事关系均无法律规定的情况下，可能会直接适用国际惯例，这些当然都不属于准据法的范畴。第三种，是由冲突规范所援引选择的某一特定的实体法规范。这类法律规范是由于冲突规范的选择结果，而间接确定的，只有它才是国际私法所说的准据法。（二）它必须能够确定(国际民商事法律关系的效力或者)当事人的具体权利和义务（的实体法规范）从国际私法的角度来看，法律规范可以分为实体规范、程序规范和冲突规范三种类型。“实体法指规定人们在政治、经济、文化和家庭等社会关系中的实体权利和义务的法律。如宪法、民法、刑法、家庭婚姻法等。” 引自法学词典，上海辞书出版社1980年第一版，第444页。这里的实体规范是规定民商事法律关系当事人的地位以及确定其权利和义务的法律规范。也只有具有这种性质、特征和作用的民商事法律规范，才能被选择为准据法，但不能说能够确定当事人权利和义务的实体法规范就是准据法。因为，准据法是就法律规范所起的作用而言的，也就是说当某一实体法被冲突规范选择出来确定具体民事关系当事人的权利义务时，该实体法所扮演的是准据法的角色。实体规范可分为国内实体法和国际实体法，国内实体法主要包括成文法和判例法两种；国际实体法一般包括统一实体法条约和国际惯例。从目前的国际实践来看，国际统一实体法条约作为准据法的事实是存在的。例如，1980 年的联合国国际货物销售合同公约第一条第一款规定：“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，也可适用该公约。”国际惯例作为准据法的现象，一般来说主要是当事人依据“意思自治”原则选择的结果，但这种选择不能违反有关法律的强制性规定。程序规范是规定人们在主张和保护实体权利时所应尊循的法律规则。“程序法规则的适用，是为了使涉外民事案件有条不紊地、合法地开始、进行和终结。因此，涉外民事案件的受理机关和当事人及其代理人都须遵守这种规则”。 李浩培国际民事程序法，法律出版社1996年4月第一版，第4页。由此可见，程序规范不规定当事人的实体权利，也不能确定其权利和义务，从这个意义上说，它是不能作为准据法的。但否认它不确定当事人的权利和义务的说法是不准确的，事实上它也规定了人们在进行诉讼行为时的权利和义务问题，是人们在诉讼行为中的法律规范。法律现象及其理论也是在不断发展的，在国际民事诉讼的实践中，也常采用冲突规范来选择法院应适用的规则，如法院在国外依照当地程序法取得的证据，要确认其效力，就要适用外国的程序法，而这个法律是依照“场所支配行为”规则所选择的，从某种意义上说，它实际上也应被划归为准据法的范畴。冲突规范是援引或者选择准据法的特殊法律规范，它与实体法规范在性质、作用、结构、目的上来看，是两个完全不同的概念。冲突规范是选择准据法的先导，而准据法是冲突规范适用的结果。（三）它是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的准据法是由冲突规范援引的或者说选择的，但仅依冲突规范的规定却不能确定某一涉外民事关系的准据法。而只有对所要确定的民事关系或民事争议进行识别后，继而法院适用应相应的冲突规范，根据其系属中规定的连接点和该民事关系的事实相结合，才能确定解决该民事关系的准据法。法院依照法律确定法律关系的效力或解决法律纠纷，把法律规范与所要解决法律关系相结合，是司法实践中普遍存在的问题，在这里实际上就是冲突规范的适用问题，自然也必须与所要确定的国际民商事法律关系或法律纠纷相结合。在国际私法的实践中，这一任务是通过识别来实现的。 （四）它不仅是指(能够确定当事人权利义务的)实体法规范，而且也应包括该法律规范所隶属的法律制度或法律体系 勿容质疑，准据法是冲突规范或者国际私法制度适用的结果，确定或选择它的目的就是确定具体国际民事关系的效力，解决当事人之间的法律争议。那么，冲突规范援引某一实体法为准据法，必须具有能够确定当事人权利和义务的功能和属性，否则，它就不可能作为准据法。在冲突规范指向某一法域的法律为准据法时，而该法律制度中并无对具体民事关系相应规定时，该国法律自然是不能作为准据法的。 参见韩德培国际私法新论，武汉大学出版社1997年9月第一版，第157页。因此，准据法应该具有确定当事人权利义务的实体法规范的性质。但另一方面，作为准据法的某实体法规范，不可能孤立存在，它必然是某一法律体系或者某一法律制度下的法律规范，它的性质、概念及其解释只有根据其所属的法律体系，才符合它的原本意义。否则，法院地国依照冲突规范选择了某一实体法规范，且仅仅指该规范，对其性质、概念和解释就失去了依据，这在理论上是不够科学的。所以应该认为，准据法不仅是指具体确定当事人权利和义务的实体法规范，而且也应包括该法律规范所隶属的法律制度或法律体系。冲突规范是确定国际民事法律关系应以何国法为准据法的规则，准据法是法院确认某一涉外民事关系当事人具体权利和义务的法律准绳。对一个民事争议来说，确定其应适用的准据法是国际私法的任务；而适用准据法本身则是国内民商法适用的问题。准据法与冲突规范是两个性质不同的概念，准据法本身不是冲突规范的组成部分，而是独立于冲突规范之外的一个法律概念。准据法的作用就是确认民事法律关系当事人权利义务；而冲突规范的作用就是确定准据法，当冲突规范选择准据法的使命实现后，它的任务也就完成了。从这个意义上说，冲突规范解决法律冲突的过程，也就是确定准据法的过程。第三节 准据法的确定一国的司法机关对某一涉外民事案件行使管辖权后，即根据冲突规范确定该民事关系应适用的准据法。一般来说准据法确定之后，接着就是进一步适用该准据法解决具体的民事法律纠纷了。但是，在运用冲突规范确定准据法的过程中，还会遇到一些问题需要进一步解决。这是因为两方面的原因：其一是由于涉外民事法律关系的特殊性；其二是由于冲突规范在援引外国法时，该外国法律制度的特殊性所产生的。在国际司法实践中，准据法的确定主要有以下问题应予解决： 一、对多法域国家准据法的确定我们知道，世界上有些国家或者由于历史的原因或者由于战争的后果，国家内部法律存在多个独特法律制度的区域，在国际私法上称之为“法域”。所谓“法域”是指一主权国家内具有独特法律制度的行政区域。如根据美国宪法的规定，各州在民商事方面拥有一定的立法权，因此，国内法律不统一造成法律冲突，形成了多法域的状况。此外，英国、澳大利亚、瑞士、加拿大、南斯拉夫、德国等目前国内法制不统一属于多法域国家，国内存在区际法律冲突。1997年7月1日香港回归祖国后，依据我国1982年宪法第31条和香港特别行政区基本法的规定，香港特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，至此我国也已成为一个多法域国家。 一个涉外民事法律关系，法院依据冲突规范指出该民事关系要适用某一外国的法律，而该外国是一个多法域国家，有数个具有独特法律制度的法域，存在区际法律冲突，应适用哪一法域的法律确定该民事关系就发生了疑问，对此，在国际私法的实践中主要有以下解决方法： 1、通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法。在我国国际私法学界，把调整一国内部不同法域之间法律冲突的法律称为“区际私法”，而在美国、澳大利亚、瑞士等国家，有的称为“州际冲突法”，有的称为“省际冲突法”等。这些国家由于国内存在多个法域，它们一般都有解决国内区际法律冲突的冲突法规范，因此，当法院地国的冲突规范指向适用多法域国家的法律时，再由被指定国家的区际私法指出应适用哪一法域的法律，作为确定某一具体涉外民事关系当事人权利义务的准据法。例如，1963年捷克斯洛伐克的国际私法及国际民事诉讼法第34条规定：“在一国内存在数个不同法域时，应适用哪个法域的法律，由该国的法律确定”。又如1964年日本的关于遗嘱方式准据法第6条规定：“适用第二条第二款，如遗嘱人国内地区法律不同时，依其国籍所属国规则所决定的地区法”。 2、依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在“法域”的法律。当法院地国的冲突规范指向适用某一多法域国家时，其系属中的连接点如：住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、营业地、注册登记地等在某一法域，法院就直接以该法域相应的法律为准据法。例如，1969年的奥地利联邦国际私法法规第五条第三款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律；如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律”。此外，日本关于遗嘱方式的准据法第六条第二款也作了类似的规定。这种通过法院地国冲突规范直接确定某一涉外民事法律关系应适用连接点所在法域的法律，既方便明确，又不违背冲突规范的意图，只要被指向的多法域国家没有异议，应该说是一种较好的方式。 3、以被指定国家的区际私法为主，法院地冲突规范直接指定为副的原则确定准据法。一般地说，大多数多法域国家都有解决这种国内区际法律冲突的冲突法规则，它的作用就是解决这类法律冲突的，如果其他国家的冲突规范指向该国，若没有适用该国的这类规定选择准据法，而是适用法院地国自己冲突规范系属中的连接点直接确定准据法，往往会遭到该国的抗议，其所作的判决可能会遭到该国的拒绝，也可能得不到该国的承认和执行。因此，目前在各国的立法和司法实践中，采用这种综合原则的国家越来越多。奥地利、日本等国对此都有明确的法律规定。另外，也有个别国家法律规定适用该多法域国家首都所在法域的法律等。 韩德陪国际私法新论，武汉大学出版社1997年9月第一版，第172页。4、我国的法律规定和司法实践。目前，我国立法中对于适用冲突规范在指向多法域国家时，准据法的确定还未有明确规定，但最高法院1987年发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密接联系的地区的法律”。由此可见，我国司法实践中是采用上述第三种方式，确定应如何在多法域国家确定准据法的。 中国国际私法研究会起草的中华人民共和国国际私法（示范法）（第五稿）第十七条规定：“依照本法规定应适用一国法律时，而该国的不同地区实施不同的法律的，应根据该国法律关于调整国内法律冲突的规定来确定应适用的法律，该国法律没有规定的，直接适用与国际民商事关系有最密切联系的法律”。这一规定，在一定程度上反映了我国国际私法学界对确定多法域国家准据法的主张和态度。 二、时际法律冲突准据法的确定国家通过法律对社会关系的调整来推行国家的社会经济发展政策，同时，法律的实施也给人们的行为传递一种思想，法律鼓励那些行为，禁止那些行为，允许那些行为。依此来引导人们的行为，推行国家的发展战略。人们的社会活动和法律行为每时每刻都在发生，而国家的法律也会随着社会经济的不断发展而制定出新的法律。那么，国家新的法律对其颁布之前发生的法律关系的效力问题，常常会产生法律适用上的冲突。这种冲突在国际民商事法律关系中较为普遍和突出，它主要存在以下三个方面的冲突： （一）法院地国制定了新的冲突规范，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。对此，各国的国际私法立法或者司法实践存在两种不同的作法：第一，主张适用新颁布的冲突规范来确定准据法。一般情况下，立法者若意图适用新法，就在新法中明确规定其具有溯及力，此时，则应适用新的冲突法规范。例如，1974年的阿根廷国际私法草案第六十五条规定：“此外，本法也废止此前任何关于国际私法的条款，不论其是否与本法条文有抵触”。又如，1964年日本的关于遗嘱方式准据法附则第二条规定：“本法也适用于施行本法之前所立的遗嘱，但遗嘱人在本法施行之前死亡的，其遗嘱仍依照其从前的规定”。第二，主张原则上适用新的冲突法规范，在一定条件下和一定范围内可以适用旧的冲突法。国家制定的新冲突法规范颁布时，其条文规定在一定范围内允许或者不禁止旧法的适用，就可以在符合条件时适用旧的冲突规范。例如，1966年的波兰国际私法第三十七条规定：“在特别法中有关本法所决定事项的规定继续有效”。 我们认为，依照法律的本质和特征，国家制定新法代替旧法，发生法律的时际冲突，适用新法是勿容置疑、理所当然的，新法的全面推行和实施是立法者的愿望，当然希望其法律的效力能够尽快发挥作用。但是，任何法律的实施都不应破坏社会关系的连续性和稳定性，因此，在新法颁布之前产生的法律关系，只要符合当时法律的规定，对这种守法的行为，应该承认其效力，也就是可以适用旧的法律，至少在一定范围内可以适用旧的冲突法规范。 （二）国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，（主要包括当事人的国籍、住所、注册登记地、物之所在地等）发生了改变，法院确定其法律关系的效力时，应依何时的连接点来确定准据法。在这类时际法律冲突中，法院地国的冲突规范未变，而法律关系事实中的连接点发生了变化，对此，各国的国际私法均未形成较一致的规则，只是规定出有些涉外民事关系民事关系可以适用新的连接点，如在英国的司法实践中，允许改变的连接点有动产所在地、船旗、法人的管理中心、自然人的国籍、住所或居所等，这类可适用新连接点的规定一般称为“可变原则”；而有些涉外民事关系不可适用新的连接点，如日本法律禁止对离婚、婚姻财产契约效力、亲子关系的确定、收养、继承等连接点改变，这类不可适用新连接点的规定一般称为“不变原则”。 因连接点的变更而发生的时际冲突，大多数情况是由于当事人的行为所产生的，当事人的这种行为有积极的、善意的，也有消极的、恶意的，因此，如果绝对的采用“可变原则”，对于当事人善意的改变了连接点的法律关系的法律关系会具有保护作用，但这样会助长某些人恶意的选择对自己有利的连接点，规避和逃避法律。相反，如果完全采用“不变原则”，对维护国家法律的严肃性具有积极意义，可以防止有些人规避法律，但对于善意的当事人，可能由于当事人以外的原因而发生的连接点的改变，由此否定其民事关系的效力则显然是不够公平的。所以，对连接点的改变而发生的法律适用问题，应区分法律关系的不同性质，采用法律具体规定的方式，明确那些属于“可变原则”的范围，那些属于“不便原则”的范围，相对而言，较为符合法律的本质。（三）冲突规范援引的某国实体法发生了更替，应依该国何时的实体法为准据法。法院依据冲突规范确定某一国际民事关系应适用的法律，而在指向某国法律时，发现该国新制定的实体法代替了原来旧的实体法，适用前后两部不同的实体法会产生不同的结果，究竟应适用该国何时的法律。一般认为，应根据冲突规范系属中连接点的不同性质，来确定其解决方法。第一，依主观性连接点选择的准据法，（指当事人依据“意思自治”原则选择某一国家的法律为准据法，）发生了法律的新旧更替，应依何时的法律，在国际私法的理论和实践中存在两种主张：其一是主张应适用旧的法律。也就是当事人在发生法律关系时协议选择的法律。他们的理由是，“意思自治”原则就是允许当事人在若干个实体法中选择他们认为公平的或者熟悉的法律为准据法，他们明确依据这种法律自己的权利和义务，能够予知自己行为的法律责任和后果，当事人协议选择某国的法律，无疑是对该国当时法律规定的接受和意欲服从的表示。因此，为了尊重当事人的意愿，维护法律关系的稳定性和法律秩序，应当援引该国旧的实体法为准据法。其二是主张应适用新颁布的法律。他们认为，当事人根据“意思自治”原则协议选择某一国家的法律为准据法，是表示他们之间的法律关系愿意服从该国的整体法律制度。也就是说，当事人协议选择了某一国家的法律，也就与该国的法律制度存在着全面的联系，当事人应服从该国法律的发展变化。另一方面，从理论上来说，无论是法律理论还是法律规范，都是不断在向完善、成熟、公平和进步的方向发展的，因此，应该选择这种更公平和更进步的新法律规定作为准据法。著名的案例如：1911年一位德国人从荷兰银行借得一笔贷款，依马克为货币单位，双方协议受德国法支配。其后发生了战争，德国取消了金本位制，等到借款期届满时，马克的实际价值已等于零。荷兰银行要求依照旧的法律偿还借款，但法院宣称，债权人不能要求按照1911年的实际价值偿还，因为当事人双方已事先协议受德国法的支配，也就是说他们一直要受德国法法律展、变化的约束。 从我国有关法律和学者的主张看，我国是倾向主张依法律关系发生或成立时当事人选择的法律为准据法的，即适用旧的实体法规范。例如，1985年涉外经济合同法第40条规定：“在中华人民共和国境内履行，经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，在法律有新规定时，可以仍然按照合同的规定执行”。另外，中华人民共和国国际私法（示范法）第八条规定：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法，而不包括冲突规范，单本法另有规定的除外。如果该法律以后发生变更，依法律行为完成时或者法律关系成立时有效的法律为准”。 第二，依客观性连接点选择准据法，即依据冲突规范系属中的连接点由法院确定某一民事关系应适用的准据法。在这种情况下，新法颁布之前发生的涉外民事关系，适用前后两个不同的实体法所产生的结果不同时，究竟应依何时的法律为准据法呢？无论从立法或司法实践来看，还是从法律理论来说，都应依准据法所属国的法律规定来确定。若准据法所属国规定新法具有溯及力，则适用新法，若规定无溯及力则可以适用旧法。第四节 先决问题准据法的确定一、 先决问题的概念 (一)先决问题的含义 在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则将当事人请求裁决的问题称为“主要问题”（或“本问题”(principal questio