采购合同违约条款的约定技巧

采购经理采购合同违约条款的约定技巧一、风险点列述要尽可能全面对于采购方而言采购合同的主要风险为对方迟延交货和产品质量瑕疵。采购者在签订采购合同中一般都能注意到这两个风险但是对于如下风险点却往往忽略一货物灭失风险货物灭失风险根据合同法第一百四十二条规定标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担交付之后由买受人承担但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同法不仅给合同当事人间的货物交付给予了一般风险归属界定同时也给予合同当事人以约定风险归属权。对于一些特殊货物仅仅交付给买受人但是出卖人并不给予任何履行辅助的话极容易造成货物的毁损或灭失。此时如果仍然要求买受人承担风险显然有失公平。而这类情况又显然少见法律给予统一规定似乎没有太大必要而充分发挥合同当事人的主观能动性却有可能将问题处理的更好。但是如果采购人没有充分利用好该自由协商风险归属的机会一旦风险发生对于没有专业管理货物经验的买受人而言产生的货物灭失风险只有自己承担。而假如直接约定货物灭失风险不以货物买方对货物的接收为限对于摊平货物交付后的灭失风险必然大有裨益。二单证交付风险单证分为两类提取标的物的单证和说明产品特性等方面的产品资料单证。前者由于作为提取合同标的物的必要条件即便在合同中没有明确约定一般很少产生纠纷。但是对于后者由于其作为产品使用资料究竟何时才是确定的交付时间合同法并没有给予统一的明确规定。而对于某些产品而言产品资料不仅是购买者使用该产品的使用指南使用者使用该产品的必要条件。例如关乎生产安全方面的设备设备的使用者要根据当地安监部门的规定向有关部门提交该产品的相关资料复印件用于备案。如果供货方没有及时提交上述产品的资料文件造成的结果将不仅是产品使用者不知道如何使用设备更严重的是其无权使用设备。因此采购者对于采购设备涉及的对于特别重要的产品资料文件应当在合同中明确约定资料的交付时间以及不能及时交付资料应当承担的违约责任。二、违约责任的约定方式合同中的违约责任条款一般采用如下约定方式一适用合同法合同当事人在合同中约定如果任何一方违约均按照合同法规定追究对方违约责任。但实际上我国合同法并没有对违约责任做统一的明确规定。对于采用此种方式约定违约责任的合同只能认定为双方违约责任条款约定不明。对于违约条款约定不明的属于逾期付款的参照人民银行对金融机构逾期贷款利息的计收标准。但是对于逾期交货的违约问题司法解释也没有给予统一的计算标准。合同当事人只能根据所谓的“损失”提起诉请。二违约金条款通过约定违约金的方式表述违约责任是目前常见的做法。适用违约金条款的好处在于数额明确守约方一般可以省去举证损失的程序。但实践中由于违约金约定过高很多高额违约金被提起诉讼后最终被法官根据合同法调低了。由于合同法和相关司法解释对高额违约金的打压造成一些普通的违约金条款也被违约方认为数额过高从而申请法院或仲裁机构调低。由于损失问题是衡量违约金高低与否的唯一标准而对于预期利益损失从来都被很多人包括部分裁判者认为有些“不靠谱”因此违约金条款自被约定之日起就有被调低的法律风险。三定金条款与违约金相比定金条款的最大优势就是自被约定之日起就有明确的数额限定即不得超过合同标的额的20%。其优点之中当然也涵盖了守约方对损失事实的免证权。而且合同法没有规定法院或仲裁机构有权对定金数额予以调低。定金条款被约定和履行后与违约金相比具有较强的稳定性。但是其不足之处在于单纯的定金条款有时无法弥补合同当事人的损失而合同法有规定合同当事人请求法律救济时只能在定金和违约金之间选择一种。定金弱点在违约者面前暴露无遗。四赔偿损失条款要求违约者赔偿损失在某些合同中也经常存在。但显然要求违约者用赔偿损失的方式来承担违约责任最大的弊端就是守约方需要对自己的损失承担举证责任。实践中合同当事人除了约定赔偿损失条款外一般还会约定损失的计算方法。对于双方协商一致的损失计算方法显然具有法律较强的法律效力如果损失计算方法设计适当对于弥补守约方损失意义重大。三、防范供应商违约的最佳约定方式对于采购方而言对方违反采购合同约定主要是对非金钱义务履行上的瑕疵。正如前文所言如果不能明确约定违约责任的承担方式采购方的损失将很难得到周全弥补。而通过对违约责任承担方式的前述比较我们发现各种违约责任的承担方式除第一种外各有其优缺点。而采购合同也是林林总总因此我们不可能为采购合同提供一个固定的违约责任承担方式模板但是我们可以通过对前文各种违约责任承担方式的比较在采购合同中选择对上述承担条款的单项或合并使用。一谨慎选用单项违约责任条款违约金条款在单独选用于采购合同时要注意数额确定的合理性。定金条款在单独选用时要注意法律对定金数额的限制规定并尽可能在让定金数额达到限制点。赔偿损失条款的单独选用要针对那些容易取证的采购业务。二违约金和计算方式同时约定计算方式属于赔偿损失条款中经常使用的条款表述方式。其优点在于损失计算方法由双方经过协商选择确定对双方都有当然的法律效力双方认可通过该计算方法得出的数据结论即为守约方的实际损失其缺点在于仍需要对损失承担举证责任。而违约金的缺点在于会因为损失无确定性依据而被法院或仲裁机构无情调低。优点在于免除了举证责任。双方的有效结合约定会使得违约金的约定不再被认为是无损失依据的漫天要价。三定金和赔偿损失同时约定合同法规定了守约方在定金和违约金之间只能选择一种诉请但是并未禁止对定金和赔偿损失可以同时提起诉请。而且从民法基本原理的角度而言民法的要义就在于对损失的补偿性。在采购合同中约定定金和赔偿损失条款同时适用有利于在定金不足以弥补损失的情况下适用损失赔偿条款予以救济。四、结语从采购合同文本的角度防范供应商违约不仅要求采购者能够谙熟合同法更要求采购者对所涉及的采购流程及对采购货物本身甚为熟悉。然后才能将法律能力顺利运用于采购业务之中以减少业务法律风险。企业间就逾期付款约定的违约金高于同期贷款利率的四倍的部分是否无效？一审律师在法官释明的情况下表示无需调整违约金，二审维持原判。我的想法是：司法实践中一般只支持最高为同期贷款利率四倍的违约金，背后的思路：当发生逾期付款时，双方的法律关系近乎于借贷。企业间借贷违法，应属无效。故只能参照本身合法的民间借贷，支持不高于同期贷款利率四倍的违约金。所以，问题就是：高出四倍的部分是否无效？与诸君探讨。逾期付款违约金不能等同于借贷，也不应参照，有约定，从约定，约定的金额过高的，根据对方的主张，适当下调，无约定的，参照损失。 显示全部逾期付款违约金不能等同于借贷，也不应参照，有约定，从约定，约定的金额过高的，根据对方的主张，适当下调，无约定的，参照损失。法律依据： 最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见 六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护 显示全部法律依据：最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”先明确概念，不保护不等于无效。换句话说，如果借贷双方，按照4倍以上银行同期贷款利率通过自行履行行为，已经本利皆清，债务人无权以无效为由主张返还高于4倍的部分。分析：1、若干意见规定的利息上限为资金成本损失，如未依约支付利息，则视为本金损失发生；2、民间借贷关系受合同法调整，四倍利率实为违反借贷合同关系所导致的损失。按照合同法解释二的进一步规定，违约金覆盖率超过130%时，方视为过高，法院可自由裁量酌情减少；3、违约金覆盖率未超过130%时，尊重合同意思自治，不应对高于100%低于130%银行四倍利息进行调整；结论：约定违约金依照现行法律规定，可以超过银行同期贷款利率四倍，但过高部分（130%）有司法机关自由裁量核减的可能性。当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题最高人民法院副院长 奚晓明2013-09-26二、关于企业间借贷的问题2、关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。