合同文书拟定的问题及对策毕业论文

浙江警官职业学院毕业设计（论文） （2012届）论文题目：合同文书拟定中的问题及对策 学 生 姓 名： 李慧芳 学 号：200905101系 别 名 称： 应用法律系 专 业：法律文秘指 导 教 师： 彭建新 职 称：讲 师 .二零一二年五月郑 重 声 明我谨在此郑重声明：本人所写的毕业论文合同文书拟定过程中遇到的问题及其对策是本人在老师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。凡涉及其他作者的观点和材料，均作了注释，若有不实，后果由本人承担。 承诺人（签名）： 年 月 日浙江警官职业学院专科毕业论文 合同文书拟定中的问题及对策合同文书拟定中的问题及对策摘要:：在公司中，法律文秘是一个无处不在的职位。任何公司都会自觉不自觉地对本公司可能面临的法律风险进行预测或预防，这是一个普遍存在的事实；预测或预防的程度可能不同，但是，法律文秘的精髓，就是对可能出现的法律风险进行预测或预防。合同审查是法律文秘的常规任务之一。合同审查的过程，其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合，合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件，不顾其他。合同审查包括了合同的修改，正是由于包括了修改工作，法律文秘必须为合同的最终整体质量负责。由于长期以来对于合同审查并无统一标准，因而不同的法律文秘会有不同的审查习惯、不同的审查结果。为提高法律文秘的执业水平，避免合同文书拟写过程中各类问题的出现，特以此作为论题，以抛砖引玉的形式为担任合同审查的法律文秘提供思考的基础，依据合同审查的实践，针对公司合同文书拟定过程中出现的法律问题、表述问题及形式问题进行剖析，希望对担任法律文秘一职的员工有所启示。 关键词：法律文秘；合同拟定；问题；对策目录绪论1第一章 法律层面审查2第二章 表述层面审查2第三章 形式方面审查3第四章 合同法律问题的审查重点34.1主体的合格性审查34.1.1非权利主体34.1.2不具有法定的经营资格34.1.3超经营范围经营44.2内容的合法性审查44.2.1存在不公平的条款44.2.2存在缺乏法律依据的条款44.2.3合同的权利义务不对等54.3合同条款实用性的审查54.4权利义务明确性的审查6第五章 合同表述问题的审查要点65.1结构体系清晰度的审查 65.2合同条款完备度的审查75.3整体思维严谨度的审查 85.4语言表达精确度的审查85.5版面质量满意度的审查9第六章 解决合同拟写过程中存在问题的主要对策96.1加强沟通，增进了解96.2参照范本，化为己用96.3依据法律，以定乾坤10第七章 总结与展望10参考文献11浙江警官职业学院专科毕业论文 合同文书拟定中的问题及对策绪论中国社会主义市场经济正在以惊人速度迅猛发展，这给了我们创业者提供了一个依靠聪慧与才能创造财富打拼事业的难得机遇。伴随着经济的不断升温发展，经济交易的频率越来越高，在经济交往过程中，为了达到双赢的目的，交易双方往往需要达成共识，即我们常说的合同。那么合同究竟是什么呢？合同法第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。与此同时，我们也发现，中国的经济正赶上一场转变，即市场的法律化。如果说在1978年改革开放初期，当市场还没有形成规则时，创业者是凭着胆识、头脑和汗水打下江山、发家致富的，那么在今天这个法制社会，社会主义市场经济俨然就是法制经济，这已不再是单单一句的口号了，市场法律化渐渐成为决定企业兴衰的关键所在。在这种背景下，熟悉市场法律，按照规则办事的人必然会成为最后的赢家。作为法律文秘，首先就是要掌握并熟练这套规则，避免漏洞、创造价值。选题背景与意义公司是依靠不间断的合同交易而生存的，参与市场交易，是公司追逐利润的惟一手段和方式，合同交易的数量越多，交易金额越大，公司的盈利能力就越强。因此，合法签订、正确全面的履行合同，防止虚假交易、防止不公平交易、防止瑕疵履行或者不履行交易等等，对公司意义重大。而合同审查是法律文秘的主要工作，但是由于长期以来对于合同审查业界并无统一标准，因而法律文秘很难全面、合理地去审查合同。有鉴于此，本人依据实践经验，集众家之智慧，关于合同拟写过程中容易出现的问题及所采取的相应对策，谈谈鄙人的见解，希望对从事法律文秘的工作者有点帮助。第一章 法律层面审查 为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的，在法律层面，合同必需同时满足下列条件：合同主体合法存在，或者可以归责于其所属主体；内容符合法律规定，或虽违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内；合同条款实用、能够满足需要，无实体及程序问题上的重大遗漏；双方的权利义务是明确的、可保障的，不存在严重的相互扯皮条款；但对于法律文秘而言，特别是在面临广义的审查，也就是既审查又修改时，合同仅仅满足上述条件还是不够的。第二章 表述层面审查合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系，必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来。表述方面出现了问题，不仅有可能严重影响当事人的权益，而且严重影响法律文秘的职业生涯，因为表述不当的合同至少反映了法律文秘的工作质量、工作态度存在问题。因此，在审查合同的表述时，法律文秘应注意以下问题：合同的结构安排是清晰、合理的，没有重复及相互交叉的内容；合同的条款是完备的，没有遗留合同履行中的权利义务空白点；整体思维严谨，对非正常情况的假设及处置形成严密的条款体系；语言表达精确，对于权利义务没有第二种方式可以解释；版面安排美观大方，条款序号编排合理，便于阅读和后续工作开展。因此，为了实现委托人将合同提交审查的目的，合同审查工作中必须既注意内在的、法律方面的质量，也必须注意外在的、表述方面的质量，这九项内容基本上就是法律文秘进行合同审查的要点。第三章 形式方面审查合同是双方意思表示一致的反映形式，在法律虽然允许口头合同的存在，但是为避免纠纷的发生，对于不能及时清结的合同，合同法仍然要求采用书面形式。合同可以分为有名合同和无名合同。但是，如果确定采用有名合同形式，那么，此合同的名称必须符合合同法的规范。因此，在审查合同的形式时，法律文秘应注意以下问题：有些部门的合同是否采用了合同法确定的正确的格式；合同名称和内容是否相符合。第四章 合同法律问题的审查重点合同中的法律问题，主要是从合同签订及履行中的实体问题及程序问题出发，找出合同与相关法律的不符之处并加以修改。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题，又要解决合同中约定义务的合法性等问题。根据各项内容的性质及控制所要达到的目标，相关重点可以具体细分如下：4.1主体的合格性审查合同主体是否具备签订及履行合同的资格，是合同审查中首先要注意的问题，这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。4.1.1非权利主体送交审查的有些合同无法提供相关权利证明，因而，无法确认合同对方是否具有合法的主体资格。如有些合同主体无法提供相关的知识产权证书（如软件登记证书、著作权登记证书等）或相关证明，因而无法证明他是该知识产权的权利人。又如房屋租赁合同中，有些出租房没法提供房屋产权证书，因而无法证明其是房屋所有人。依照我国法律的规定，如果和不合法的合同当事人签订了合同，将导致合同的无效，进而给公司带来损失，由此带来的法律风险不容忽视。4.1.2不具有法定的经营资格法律规定有些民事活动的开展必须经过行政许可程序，只能由具有特定资格的民事主体才能进行。不具有相应资格的普通民事主体如果从事这些活动，将因主体不适格，导致合同无效。相关法定资格常见于行政法规之中，如电子工程专业承包资质、建筑智能化工程专业承包资质、消防工程专业承包资质、安防工程专业承包资质、建筑工程总承包资质、建筑装修装饰专业承包资质等等。在审查合同的过程中，我们发现有些中标电脑工程或消防工程的公司和一些承担培训工作的公司存在资质不全、证书缺乏的情况。与这样的公司签订合同存在一定的法律风险，不仅可能给公司造成损失，而且有可能遭致行政主管机关的处罚。4.1.3超经营范围经营企业的权利能力和行为能力来源于工商行政主管机关的核准。依照法律的规定，企业超越工商机关核定的经营范围从事经营活动属于违法经营。合同审查过程中发现，有些签订培训或装饰工程合同的公司存在超经营范围经营的情况。如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：是否拥有企业法人营业执照；企业法人营业执照是否合法、有效，包括是否经过年检；企业法人营业执照中的经营范围、经营方式是否与合同相适应；对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可；法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通等。由于在某些情况下合同的签约主体并非法人，或者合同主体在合法性上存在一定的瑕疵，因此在某种场合下必须对主体问题进行认真的分析并设法找出解决之道。4.2内容的合法性审查这里所说的合法性，是指合同约定的交易内容及交易程序应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的在于避免合同内容与现行法律相冲突。4.2.1存在不公平的条款合同法基本原则就是公平原则，如果一份合同显失公平，那么有可能导致合同被撤销或公司权利被侵害的法律后果。合同条款是否公平，是否清楚，审查时没有固定的方法，只有逐字逐行地看，认真地看，提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。4.2.2存在缺乏法律依据的条款合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规，是否构成无效的情形。如有些合同违反法律的相关规定，随意约定超高比例的逾期付款违约金。有些合同中，当事人往往碍于情面，不愿意提及违约责任，或对此轻描淡写。这都会导致合同风险的发生。在这里，熟悉相关合同法条文是最起码的要求。4.2.3合同的权利义务不对等这是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务要相对平衡。权利义务相一致原则是我国法律的基本原则之一。没有只享有权利而不承担义务的合同，也没只承担义务而不享有权利的合同。合同当事人的权利义务应当对等，否则，合同会因显失公平，而存在被申请撤销的法律后果。 如何签好一份合同于河北企业期刊论文，2011年，闫守华在审查合同的过程中发现，有些合同就存在过分强调一方的权利，或者过分加重对方义务的情况。有的法律文秘在审查合同时，还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的合同虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终，导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的老板，甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”，教训不可不吸！因此，法律文秘在审查合同内容的合法性上，注意以下内容：合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解；合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突；合同中术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等一致；引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本等。许多情况下，合同的合法性问题与合同主体合格性问题实为一个问题的两个方面，即主体不合格往往导致交易的不合法，而其他问题多与工作不够严谨有关。4.3合同条款实用性的审查合同条款的实用性，不仅是指具备交易所必须的基本条款，还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款。这些条款是合同基本条款的细化和延伸，是通过合理的前瞻预见可能发生的问题并事先加以约定的条款。合同的主要条款齐备标志着合同的成立，如果合同主要条款不齐全，说明合同双方还没有就合同内容达成一致，因而，也不能确定合同已经成立。经审查的合同中，有些合同缺乏价格或酬金条款；有些合同缺乏履行期限；有些合同数量不确定；有些合同质量条款不明确；有些合同交货地点不确定等等。所以，在审查合同内容的合法性时，我们要注意以下几个方面：审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款；审查有无根据违约特点而设立的实用性条款；审查有无根据标的特性而设立的实用性条款；审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款；审查有无提高争议管辖地点实用性的条款等。4.4权利义务明确性的审查权利义务不明确是合同的大忌，它严重影响交易的安全及交易目的的实现。审查人员应置身于条款之外，审查条款间的配合性，以便权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款内容明确且配合得当，因为签订合同的本身就是为了明确双方的权利义务。为确保权利义务的明确，法律文秘需要审查以下要点：条款间的配合是否良好，即是否有冲突及衔接不良；表述的内涵外延是否得当，以及是否有没有实际法律意义的条款；推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏；权利义务、违约是否有可识别性，即可以通过简单判断得出结论；附件能否将正文中的权利义务补充明确等。第五章 合同表述问题的审查要点合同的表述质量是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它虽然不是直接的法律问题，但同样严重影响合同的质量，同时也影响到对合同阅读、履行、审查等工作的便利性。这方面的审查要点也主要有五个方面：5.1结构体系清晰度的审查 在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时，以及合同审查后还需要加以修改时，往往首先要看清或重新整理其结构体系，然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。为了达到结构体系的清晰，法律文秘需要审查以下要点：看清合同的较大组成部分，并判断这些组成部分的划分是否合理；查看每个较大组成部分所包括的较小组成部分，直到具体条款；审查不同层级的内容安排及排列顺序是否存在错误或逻辑问题；合同各组成部分之间是否存在合理的秩序等。这类审查不是合同审查工作中所必需的工作，但在审查某些内容安排杂乱无章的合同时，往往不得不进行结构体系的审查，否则难以保证质量。5.2合同条款完备度的审查这一审查主要解决合同是否存在重大的内容缺失问题，任何的内容缺失都将影响到合同的正常履行和合同目的的实现。合同条款是否完备的审查标准，以买卖合同为例。双方名称或姓名和住所: 列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号；标的: 动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地点。数量: 数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。质量: 国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。价款或报酬: 合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。履约期限、地点或方式: 履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体清楚。违约责任: 应明确规定违约责任，赔偿金数额或具体计算方法。解决争议的方法: 选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称。 合同的审查与风险防范于北京石油管理干部学院学报期刊论文，2009年合同生效条款: 一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章（合同专用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手续。清洁文本条款: 合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。其中，前8项是合同法第12条列出的内容。合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平，是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱。因此，为确保合同条款的完备，法律文秘需要审查以下要点：合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理；通过标题体系判断合同是否缺少某些条款；合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备；规范合同本身秩序的外围条款是否完备，如通知、送达等条款是否完备等。如果合同结构体系非常清晰，合同条款是否完备的审查将非常方便，这也是为什么对于结构复杂的合同必须首先判断其结构的原因。 5.3整体思维严谨度的审查 合同的严谨程度与当事人的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关，并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查，但应了解其原理。否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果，也容易产生执业风险。为保证逻辑思维的严谨，法律文秘需要审查以下要点：是否存在衔接不当而引起的话题丢失，或根本无从衔接是否存在假设范围过窄而产生以偏盖全的问题；是否存在条款间权利义务约定上的冲突；是否存在前后同一概念的内涵、外延“飘移”等。合同的严谨性其实是各种不同因素共同作用的结果，有时更多需要考虑的是逻辑问题而非法律问题。5.4语言表达精确度的审查 合同条款中语言表达的精确度，涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。从职业形象及必备素质考虑，这方面的审查要点包括：语体是否正确、标点符号使用是否规范；术语是否精确、表述范围是否精准、措词表述程度是否可客观衡量；行为主体是否明确、句间指代是否明确；用句是否专业规范，句间关系表述是否精确，表述方法是否简练等。 这方面基本上是表达能力问题，良好的语言表达水平可以令合同条款无懈可击，是防范合同风险中非常重要的工作。5.5版面质量满意度的审查 版面质量是一种标准的外在质量，它影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现法律文秘的整体专业素质，应从以下方面审查合同：采用中文版式的合同，其排版是否符合中文的版式要求；字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方；不同层级的标题是否符合常规、是否便于识别；整个版面是否庄重、大方等。版面质量问题大部分不属于法律文秘合同审查的工作范围，虽然这一工作并不具备太多的专业性，但它非常能够影响人们对于法律文秘工作态度的主观印象，因而在广义的合同审查中，法律文秘在合同审查时必须考虑排版问题。第六章 解决合同拟写中存在问题的主要对策一般的合同，经过法律、表述、形式这三个方面审查，一些初级的问题都能予以解决。为了杜绝上述问题的发生，营造一个人人知法、人人守法的氛围，塑造一个合法合规的企业形象，我们应当：6.1加强沟通，增进了解在着手起草或审查合同之前，法律文秘应通过电话、电子邮件，最好是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动机，就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流，合同条款中不清楚或者含糊的条款，也需要他们作出明确的解释和说明。6.2参照范本，化为己用找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等，对照在条款和内容上有何重大差别，分析或者询问原因。6.3依据法律，以定乾坤也就是寻找法律依据。在合同审查中，一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，要不要修改、应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同，要看合同法总则和分则对该合同的专门规定；审查无名合同，更是要审慎行事。 第七章 总结与展望 毕业设计终于接近尾声了，在这短短的几个月里，不仅考察了自己大学三年所学到的知识，更重要的是在指导老师的悉心指导下将课本里所学到的东西应用到了实践中，锻炼了自己的能力.虽然这当中遇到过很多困难，尝到了很多次失败的滋味，但是这段珍贵的记忆将永远在我的心中铭记，我相信它必定会给我以后的工作带来很大帮助。 通过本次毕业设计，我在彭建新指导老师的精心指导和严格要求下，获得了丰富的理论知识和实践经验，并在设计过程中，翻阅了大量的科技文献，针对设计内容的要求，对所学过的专业知识又认真细致的进行巩固和练习。同时，在论文选题及结构上认真听取了彭老师和同学们的意见，终于完成了设计任务。 论文撰写过程中，使我对当前合同领域的研究状况和发展方向有了较深刻的了解，尤其在合同审查领域。在此，我忠心感谢彭建新老师及其他老师的耐心指导和帮助。本论文设计过程中还得到了朋友的无私帮助，在此一并表示感谢。在未来的工作和学习中，我将以更好的成绩来回报各位领导和老师，报答老师和母校的辛勤栽培，做一名优秀的大学毕业生，服务社会。 参考文献【1】 袁卫星.企业合同管理过程中存在的问题及对策. 城市建设期刊论文.2010年【2】 李长生.工程施工企业合同管理中存在的问题与解决对策.经济师期刊论文.2009年【3】 王建华.浅析建筑施工合同管理中的问题及相应对策.（科海故事博览.科技探索）期刊论文2010年【4】 庄宇.浅谈工程项目管理中的合同管理问题.山东大学学位论文2008年【5】 王义.中小企业合同管理全程指引. 法律出版社. 2007年11月【6】 王利明.合同法研究.中国人民大学出版社.2004年7月【7】 吕伯涛.适用合同法重大疑难问题研究.人民法院出版社.2001年7月作者：李慧芳 第10页 共11页