3894521774国际商法上课笔记总结

国际商法授课说明 一、课程性质 国际商法课程是商事组织进行国际商事活动所必备的专业基础知识，是商事组织进行国际贸易所遵循的法律依据，因此， 国际商法课程是国际经济与贸易专业重要的专业基础课。 二、课程特点 国际商法课程的特点是通过比较的方法介绍大陆法系、英美普通法系、国际货物买卖合同公约、国际公约、国际贸易惯例和中国法律的有关规定，这一特点要求学生在掌握了大陆法系、英美普通法系、国际货物买卖合同公约、国际公约、国际贸易惯例和中国法的基础上，通过比较的方法进行学习。 又由于不同法系对发生的贸易纠纷所做出的法律规定比较抽象，对于所发生的国际贸易纠纷很难一一对应，要求学生能够综合运用所学国际商法知识，这又是本课程的一个特点。 三、学习方法 由于本课程具有较强的基础性和实践性，需要同学们在学习的过程中，既要注重课堂理论教学的学习，又要紧密结合企业国际商务活动的实际，对教师在教学过程中的每一个环节，都要给予高度重视。通过对案例分析，小组讨论，发言等环节的积极认真参与，加深对课堂教学内容的理解，培养和锻炼自己分析问题和解决问题的能力、沟通能力、自主学习和独立思考的能力。 为了保证国际商法课程学习质量，为同学们毕业后从事国际商务活动进行必要的知识储备，建议同学们在学习该门课程时做到以下几点： 1、课前预习大陆法、英美普通法、国际货物买卖合同公约的内容，做为必要知识的准备，通过比较学习国际商法就有了保证； 2、为了保证学习质量，本课程的教学方法采用“案例教学法”，培养和锻炼同学们分析问题和解决问题的能力， 要求同学们对于案例学习、分析、讨论积极参与，充分准备，从理论和实践的结合上学好国际商法。 3、平时注意收集电视、报纸有关国际贸易纠纷的报导，关注纠纷发生的原因，纠纷的解决过程，和最后解决的结果，从中丰富课堂学习内容，培养独立思考、自主学习的能力。 四、考试方式 本课程最后成绩包括平时成绩40%（考勤、实践、平时作业、小组讨论等）和期末考试成绩60%两部分。 五、国际商法的主要内容 国际商法目录 第一章 绪论 第二章 国际商事主体法律制度 第三章 代理法 第四章 合伙企业法 第五章 公司法 第六章 外商投资企业法 第七章 合同法 第八章 买卖法 第九章 票据法 第十章 国际商事仲裁 第一章 绪论 本章介绍了国际商法的概念和渊源，资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点，中国法律制度概述。 本章的重点在于对两大法系的结构、渊源及其特点的认识。本章的难点在于对英美法、大陆法的结构、渊源及其特点的掌握上。1、具有跨国性和统一性，适用于各国从事商业交易的商人。2、其解释和运用由商人自己组织的法院来掌握和执行。3、程序比较简易、迅速，不拘泥于形式。4、强调公平合理的原则。二、国际商法的发展 自十七世纪以来，欧洲大陆民商分立的国家制定了专门的商法典，民商合一的国家把商人习惯法纳入民法典中。十八世纪中叶，英国把商人习惯法吸收到普通法里去。 第二次世界大战以后，商法进入到一个新的发展阶段，主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。 第二节 国际商法的概念和渊源 一、国际商法的概念 国际商法即国际商事法，是指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。这一概念包括三层含义： 一是国际商事交易，是指国际货物买卖或交易活动；由于二次世界大战后国际经济贸易的不断发展，国际商事交易呈现了多样性的发展趋势，因此，国际商法的内容也有了很大的变化，这种法律规范的调整对象随着世界经济全球化的进程的加快和知识经济时代 的到来，早已突破了传统的商事法范围（传统的商事法主要包括公司法、代理法、票据法、海商法、保险法等），增加了许多新的领域，既涉及有形的货物交易，也涉及无形的技术、资金和服务交易，例如，投资、租赁、融资、工程承包及合作生产、技术转让、知识产权、等等，因此西方国家往往把调整上述各种商业交易的法律用国际商事交易法（The Law of International Business Transactions）来概括。 二是国际商事组织，一般的商事组织是指个人、合伙企业、公司、个人独资企业等，但是在国际商法中，从事国际商事交易的商事组织，主要是指跨国经营的涉外企业，如跨国公司。 三是法律规范，是指法律明文规定的标准和范围。 （二）国际商法与国际经济法 联系： 都有调整国际商事关系的法律规范。 区别： 1、概念不同 ： 国际经济法：调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和。国际经济法调整的范围比国际商法广泛的多，不但调整自然人、法人、其他经济实体，还调整国际组织之间、国家之间的经济交往关系以及国家对这种交往的管制与管理关系。大体包括：国际贸易、国际技术、国际服务贸易、国际投资、国际金融、国际税收、国际经济争端的解决等 。 2、渊源不同：国际经济法的渊源包括国际公约、国际商业惯例、国内立法，还包括国际组织的决议、重要的国际文件等。 3、基本原则不同：国际商法的基本原则是诚实信用及公平公正原则；国际经济法的基本原则是国家主权原则、平等互利原则、全球合作与发展原则。 4、内容不同： 例如：我国没有加入海牙维斯比规则，但我国公司提单中约定适用海牙维斯比规则的，该约定有效。日本、韩国现在没有加入联合国国际货物买卖合同公约，但与我国公司签订的服装买卖合同中约定适用该公约的，该公约对双方都有法律约束力。 2、国际（商业）惯例：在国际商事交易活动中，经过国际商事主体长期不断的实践，频繁运用而逐渐形成的不成文的习惯性行为规范。 国际惯例与国际公约相比，没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比，但是在某些具体的当事人之间却象国际公约一样具有普遍的约束力，甚至有些国际惯例被某些国家纳入其国内法，有些国家规定国际惯例的适用无需当事人明示同意。可以看出，国际惯例与国际公约在强制力上的区别已经淡化，而采用国际惯例已经成为国际上的主要趋势。 例如：买卖合同采取CIF术语和跟单信用证支付方式，就要适用最新版的国际贸易术语解释通则和跟单信用证统一惯例，另有特殊约定的除外。国际惯例一旦被当事人采用，便对该当事人具有法律约束力。 一项国际惯例的形成，要有一个漫长的过程，由习惯上升为惯例，成为国际商事的一个组成部分，来之不易，应该重视并予以遵守，国际惯例也被称为“世界语言”，如果没有国际惯例，它是国际商事交易的支柱。 国际惯例主要有：2000年国际贸易术语通则、1994年跟单信用证统一惯例、1996年托收统一规则。 3、国内法：国内立法经当事人选择可作为准据法。 国内法原则上只在其领土内和对国民有必然约束力。 有的时候国内法在双方合同中约定适用，被用来解决国际纠纷时，作为国际商法适用；也有的时候在发生纠纷后，没有国际条约和国际惯例适用，不得不适用依照规则指向的某国的国内法，该国内法实质上已经暂时转变身份上升为国际商法。可见国内法是国际商法的重要补充。 例如：买卖合同约定适用中国法律；提单约定适用美国运输法律；保险单约定适用伦敦保险协会条款。还有的国际条约和国际惯例没有规定，如货物所有权如何转移、合同是否无效、惩罚性违约金效力等不得不适用国内法解决。 综上所述，并不是只有国际条约才是国际商法的形式。适用的法律不同，结果可能相反。因为游戏规则的改变可能导致结果的改变，例如乒乓球规则、篮球规则等。在国际商事交易中，常常涉及到不同的法律，因此主动了解熟悉各个国家商事交易法律是必要的。 第三节 西方国家两大法系的形成及其特点 一、西方资本主义国家的两大法律体系 （一）西方国家的两大法系 “法系” 英文 genealogy of law 或 family of low 。“中国大百科全书”（法学卷）指出：法系是指根据各国的法律特点和历史传统的外部特征，对法律进行分类，通常把具有一定特点的某一国的法律以及同仿效这一法律的其他国家的法律，划为同一法系。 根据上述标准，可将西方资本主义各国法律划分为两大法系，即大陆法系和英美法系。 在封建时代，罗马法对意大利、法国、德国和西班牙等国的影响是很大的。在资本主义时代，受罗马法影响最显著的是1804年的法国民法典和1900年的德国民法典。其他欧洲国家如比利时、荷兰、波兰、瑞士，以及某些亚洲国家如日本和旧中国的法律和法学也都直接或间接地受到罗马法的影响。 罗马法对英国法的影响并不大。但有一定的影响，如对教会法、商法、衡平法都有一定的影响。 2、渊源 （1）成文法（制定法）：宪法、法律、行政法规等。 （2）国际条约： （3）习惯：经国内立法机关认可并承认其效力的习惯。 3、分布范围 5、法院组织 法院组织各国各有其特点，但又有许多共同之处，法院层次大体上相同，都分为三或四级，除普通法院外，还有专门法院如军事法院、海事法院、劳动法院等。 （三）英美法系的概念、渊源、分布范围、主要特点和法院组织 1、英美法系的概念 英美法系，又叫普通法系、海洋法系、判例法系、英国法系。它是指以英国中世纪（11世纪）以来的法律，特别是以日耳曼习惯的普通法为基础形成的一种独特的法律制度。 普通法是指在1066年诺曼公爵征服英国后，威廉国王为了削弱封建领主的势力，加强王权，除发布赦令作为全国适用的法律外，通过设立王室法院，法官有选择地采用各地习惯法审理案件形成的判例，后推行全国所确立的法律制度。因为普通法是以判例形式出现的，所以又称为判例法系。王室法院法官经常到各地巡回审理，并有权撤消封建领主控制的地方法院的判决，因此普通法发的发展轨迹就是英国中央集权制与地方封建势力的斗争的历程基本同步的。 2、渊源 （1）判例法：有无数的判例构成的总体。 （2）成文法：由英国的议会制定的成文的法律规定。但要经过判例采用才能发挥作用。 （3）习惯：在英国的法律中作用非常小。 3、分布范围 英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、新加坡、印度、巴基斯坦、马来西亚、中国的香港地区、菲律宾、斯里兰卡、南非。 4、主要特点 （1）判例法是其最显著的特点。 （2）普通法与衡平法并存。 （3）体系繁杂，逻辑性不强。 美国是一个判例法国家，许多法律原则都是由一些具体的案例引伸出来，并形成了具有普适性的司法规则。作为英美法系的代表国家，美国在上个世纪通过一些重大的刑事案例确立起了程序至上的刑事司法理念。“米兰达案”中的程序规则(米兰达警告)很少有案件像1963年的米兰达案一样，改变了美国警察的执法程序，由该案衍生出的“你有权保持沉默，否则你的说话将会用作不利于你的呈堂证供”，不仅成为欧美和香港警匪片中的经典对白，而且深刻影响了世界上一些国家的法治进程。 1963年3月，一个名叫恩纳斯托米兰达的白人无业青年，因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕，警官随即对他进行了审讯。审讯前，警官没有告诉他有权保持沉默、有权不自证其罪。年仅23岁、文化程度不高、穷困潦倒的米兰达也从没听说过世界上还有美国宪法第五条修正案“任何人不得在刑事案件中被迫对自己作证”的规定。经过两小时的审讯，米兰达招供了罪行，并且在供词上签了名。警方原本以为可以“大功告成”，将罪犯绳之以法，但事情偏偏坏在讯问前的程序细节上。被法庭指定担任米兰达辩护律师的阿尔文穆利有着丰富的执业经验，他在研究有关材料后，以警察没有事先告诉犯罪嫌疑人的权利为由，申请将米兰达的供词认定为“非法证据”。不过在当时，宪法修正案第五条规定的保持沉默的权利不适用于被警方拘留的嫌犯，因而法官驳回了穆利的申请，当年6月27日，陪审团根据供词判决米兰达有罪，双罪加重判处他20至30年监禁。 定罪后，米兰达不服，一直上诉到美国联邦最高法院。时任最高法院首席大法官的厄尔沃伦是一个著名的“自由派”法官，米兰达案所反映出的公民宪法权利在警察执法中的缺失，引起了他的高度重视。1966年，沃伦主持审理此案，最高法院9名大法官最终以5：4的投票裁决米兰达的供词和供认书不能作为证据进入司法程序，并决定将案件发回重审。在这个案例中，美国联邦最高法院借此确定了“米兰达规则”，即宪法要求审讯人员告诉嫌犯以下权利：你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据；你有权利在接受警察询问之前委托律师，律师可以陪伴你接受询问的全过程；如果你付不起律师费，只要你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师；如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话；如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。如果警察没有提出米兰达忠告，那由此而收集到证据将不被法院接受。 “Miranda warning”原文是：You have the right to remain silent. Anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to talk to a lawyer and have him present while you are being questioned. If you cannot afford to hire a lawyer, one will be appointed to represent you before questioning, if you wish one. 最高法院的裁判几乎让美国人目瞪口呆，许多人认为米兰达逃脱了正义的惩罚，抨击沉默权的不公正。对此，沃伦大法官进行了精辟的回应：判处米兰达刑期，是不公正的程序产生了公正的实体，而释放米兰达，虽是实体的不公，但却维护了程序的公正。实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失。换句话说，明知实体不公，也要维护程序公正，这就是最高法院坚定不移的立场。所以，尽管连尼克松总统都公开反对，尽管米兰达最终也没有逃过法律的制裁，但“米兰达规则”却从未被推翻. 衡平法是普通法的对称。它发端于14世纪，兴起于16世纪，是因对普通法的程序的呆板和机械而无法得到救济的案件，当事人向英王及其咨询机关枢密院甚至国会提出申请，由英王的近臣枢密院大法官不受普通法约束，按公平正义原则加以审理和判决，以补充普通法的不足所形成的法律制度。 两者的主要区别有： 救济（remedies）方法不同 普通法只有两种救济措施，即金钱赔偿和返还财产，而以金钱赔偿为主要救济方法。衡平法院则弥补了普通法院的不足，发展了一些新的救济方法，主要有：实际履行(specific performance)、禁令(injunction) .诉讼程序不同 普通法院有陪审团制度，衡平法院则不设陪审团；普通法院听取口头答辩，采取口头询问的方式审理案件，而衡平法院则采取书面审理的方式，衡平法院诉讼程序比较灵活。 .法院组织系统不同 .法律术语不同 美国法的特点 美国法律作为一个整体来说，属于普通法系，但它有自己的、不同于英国的很多特征。美国法律自19世纪以来，就离开了英国法律独立发展。在第二次世界大战后，美国法律独立倾向日益加强。这是由于很多因造成的，主要有一是二战后美国成为西方发达国家中最强大的国家，二是西方发达国家法律的领导地位的改变。学者的观点：19世纪前半期是法国占领导地位；19世纪后半期起德国取得了领导地位；二战后，又转向美国，因此西方法学家的注意力也都转向了美国。三是二战后，美国的法律制度与法学思想、法学教育对其他西方国家有相当大的影响。 美国法的结构 一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看作是对判例的补充或修正。 美国法律分为联邦法与州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。 联邦的立法权范围 银行 国际贸易 州际贸易 专利权 税收 凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州普通法方面。情况比较复杂。 州法和联邦宪法不一致。 联邦法院可以发展联邦的普通法。 在这些问题上，联邦法院的判决特别是联邦最高法院的判决具有的约束力。 特点：州法仍然起十分主要的作用 四、大陆法系与英美法系的比较 1、传播方式不同 大陆法系在欧洲本土的传播是连锁式，欧洲以外是多中心的；英美法系是以英国为中心向世界各地放射状传播。 2、变革速度不同 大陆法系通过立法机构可以实现迅速的、大规模的法律变革；英美法系具有保守性。 3、法律渊源不同。 大陆法系主要是成文法形式，英美法系主要是判例为主。 4、法律推理的方式不同。 大陆法系实行以从一般规则到个别案件的演绎法，法官审理案件是以通用的法律去处理个别的具体问题；英美法系则实行从判例到判例进而总结出法律的一般规则的归纳法，上诉法院以上的法官事实上可以创造法律规则，即所谓的“法官造法”。 7、判决技术风格不同 大陆法国家法院判决以法院名义作出，是集体意见；英美法国家法院判决以法官个人名义作出。 8、对理论与经验的重视不同 大陆法国家重视逻辑、概念、原则；英美法国家重视经验。 9、法律结构不同。 大陆法系由公法和私法两大部分，当然二者在今天在互相渗透，但仍然界限分明，英美法系则不明确划分成公法和私法，但普通法和衡平法却划分的非常明确。 10、法律分类不同。 大陆法系依据法律所调整的社会关系的不同即所谓的调整对象的不同，划分出不同的法律部门，如民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法行政法等，而各法律部门在宪法统一领导下，井然有序的调整着不同的社会关系，如，英美法系没有法律部门的划分，而是社会需要什么法律，就制定什么法律，或改变原先的先例规则，是实用主义的办法，其特点是单行法规比较多，灵活性大. 思考：你认为两种法律制度哪一种好，或更先进？ 五、当代资本主义国家两大法系的演变 从趋势上看：一方面，在普通法中出于大量处理案件的需要，以往的判例主义已难以为捷，明显地逐渐出现了依赖制定抽象的法律规范的倾向；另一方面，大陆法系也在正式积累法院判例，出现了所谓确定判例。因此，“虽然大陆法系采取了成文法主义，但并非仅以制定法为法系；而普通法系虽然采取了不成文法主义，也不是仅以判例法为发源。”再加上自由市场经济一体化的日趋成熟、国际社会一体化的加强和社会立法的出现，从而更加推动了两大法系的融合交汇。 1.大陆法系“判例法”的出现及其地位的不断提高 2.英美法系成文法的数量在日益增多 3.两大法系法律渊源的发展趋势： 渊源正在逐步靠近，但其重大差别还将长期存在。 第一节 概述 一、代理的概念 代理：代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对本人发生效力。 二、代理制度的产生及其意义 早期的罗马法，没有代理制度，因为这是受当时的社会经济 条件决定的，人们还没有这种需要，后来随着商品货币的发展，才出现了委任合同，以及一个人需要委托另外一个人代为办理某种事物，如购置财产或代为偿债等等，代理制度产生。代理制度源起于罗马法后期，后为德国法所继受，从17世纪开始，成为一项独立的民法制度。 在资本主意制度下，由于商品交换关系的高度发达，社会关系变得越来越复杂，人们不可能事事亲力亲为，代理制度有了很大的发展。无论国内贸易还是国际贸易中，代理制度都得到了广泛的应用。在国际贸易中，许多业务工作都是通过代理人来实现的。如：普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人、银行等等。可是说如果离开了代理人，国际贸易就无法顺利进行。 代理制度自产生以来，对于民事主体进行民事法律行为帮助很大：一方面，就完全民事行为能力的自然人而言，该制度可以扩张当事人根据自由意思所得以处理的社会事项的范围，就法人及其他组织而言，则可以克服其活动地域和自身性质的限制；另一方面，对于不具备完全民事行为能力的自然人，该制度又可补充其意思能力的欠缺。因此，各个国家和地区在立法上普遍规定了这一制度。 被代理人代理人 （本人或委托人） 第三人 代理活动中的关系： （1）本人与代理人的关系-内部关系（委托授权关系）。 （2）代理人与第三人的关系代理行为关系。 （3）第三人与被代理人的关系外部关系（承担法律后果关系）。 代理的特征： （1）代理行为必须是民事法律行为。能够引起一定的法律后果。 （2）代理人必须在代理权限内独立进行意思表示，所以代理不同于传达行为和居间行为。 代理人的意思表示的构成为： 被代理人的效果意思+代理人的效果意思+代理人的表示意识+代理人的表示行为。 （3）代理人必须以被代理人的名义进行活动，所以不同于行纪行为。 （4）代理行为的法律效果直接归属于被代理人，而非间接。 案例： 甲将自己的一辆摩托车委托一家寄卖行将其出售。后来乙将此摩托车买走。寄卖行收取货款后，按照约定扣除佣金，将余款转给了甲。 问：按照我国法律寄卖行的行为是什么性质的行为？ 参考分析： 寄卖行的行为是行纪行为，如果寄卖行是以甲的名义出售了摩托车，其行为就是代理。 辨析：以下哪些是代理？ 1、甲委托乙代其接受捐款。 2、甲委托乙帮其代办纳税登记。 3、甲委托乙代理房屋抵押登记。 4、甲委托乙出席合同签字仪式。 5、高发信息公司指派甲、乙、丙去杭州联系业务，甲、乙、丙的行为是什么性质的？ 6、公共汽车售票员小李将客票卖给乘客的行为是什么行为？ 代理的适用范围： 代理行为必须是民事法律行为，事实行为和非法行为不得代理。 另外， 下列民事法律行为不得代理： （1）身份行为和人身性债务的履行不得代理。如；立遗嘱、婚姻登记等。 （2）当事人约定不得代理的事项。三、代理权的产生 （一）大陆法 1、法定代理-法律规定；法院指定；私人选任;公司的董事为公司的代理人 2、意定代理-委托代理 （二）英美法 1、明示的指定（明示代理）：就是本人以明示的方式指定某人为他的代理人。 2、追认授权(追认代理)：在无权代理情形下，由本人通过对代理人的代理行为所给予的追认而实现的授权。后果是代理人在法律上看一开始就获授权。 追认的条件： （1）代理人与相对人签订合同时必须明示该行为乃为代理他人办理; （2）代理人签合同时本人必须存在； （3）代理人代理签订的合同必须是有效合同； （4）与合同有关的文句必须真实； （5）本人必须了解与由代理人签订的合同有关的全部事实真相。 3、默示授权（推定授权）：通过对本人行为的推定而确认其存在的授权。 （1）根据本人对代理人实施的行为而推定； （2）根据本人对相对人实施的行为而推定；(不容否认的代理) （3）根据本人对代理人所为代理行为的沉默而推定。 (不容否认的代理) 帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造公司案（1971）(推定授权) 被告法妮新织造公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，事后拒绝付款，原告帕劳诺玛发展公司起诉.法院认为公司的秘书有合理权限为公司目的租车，原告有权认为秘书为被告的代理人，故被告公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。 家事代理: 如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。 不容否认的代理：是指一个人以他的言辞或行动使善意第三人合理地相信某人是其代理人，有权以他名义订立合同，且该第三人基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要受到该合同的约束。 （思考：我国是否也有类似的制度 ？） 案例： 张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行购销家电活动。2004年3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的介绍信和授权委托书。张某凭此介绍信以甲公司的名义又与乙家电厂家签订了10万元的家电购买合同，并约定在交货后一个月内付款。乙家电厂家在与张某签订合同时，并未得知张某已被开除一事。乙家电厂在向张某交货一个月 后，张某仍未付款，也不知其下落。乙家电厂家于是向甲商贸公司要求支付10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方发生争执。 问题 1张某的行为属于什么性质的行为? 2甲商贸公司是否应承担支付货款的责任? 1、张某的行为属于表见代理。 ”本案中，张某被甲公司开除后，实际上代理权已经终止，但甲公司却并未收回介绍信和授权委托书，也未通知乙家电厂家。乙厂家在善意、无过失的情况下与张某签订了合同，符合表见代理的构成要件，属于表见代理。 2甲公司应承担支付货款的责任。 依据合同法的有关规定，表见代理订立的合同有效，在本人与相对人间产生法律效力，本人应受合同效力的约束。因此，甲公司应承担向乙家电厂家支付10万元货款的责任。 4、职业授权：因本人将自己的事务交给以从事某种代理行为为职业的人来处理而被认定的授权。 5、客观必需的授权： (客观必需的代理权或紧急必要的授权代理）：是在一个人受委托托管照顾另一个人的财产，为了保护这种财产而必须采取某种行动时产生的。 英美法院一般也不愿意不适当地承认这种代理全权，必须具备三个条件，见书28页。斯佩内葛诉韦斯特铁路公司案（1921） 斯佩内葛诉威斯特铁路公司案（1921） 铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。 大陆法系如德国、日本都规定了表见代理制度。 英美法没有表见代理概念，与之相似的是不容否认的代理，不容否认原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达成的结果。 四、无权代理 无权代理是代理人欠缺代理权所作的代理行为。 有四种情况： 根据各国的法律规定，无权代理人所为的代理行为，非经本人追认，对本人是没有拘束力的。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意第三人负责，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则法律不予保护 。 （一）大陆法 本人有追认权，也有拒绝权；第三人有催告权，也有撤回权。 本人：-追认-授权代理-本人承担责任 本人-拒绝-无权代理 -代理人承担责任，无权代理人的责任则取决于第三人是否知道该代理行为是无权的。 本人追认前，无权代理人所作的代理行为处于效力不确定的状态，处理方式有： A、由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认； B、允许第三人在本人追认以前，撤回他与无权代理人所订立的合同。但如第三人在订立合同时明知其为无权代理人者，不得撤回。 （2）承担责任的原则：第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。 大陆法各国之间在无权代理的责任内容上的差别： A、法国、瑞士：无权代理人应对善意的第三人负损害赔偿的责任； B、德国：无权代理人以他人的名义订立合同时，如本人拒绝追认，无代理人应按照第三人的选择负履行合同或赔偿损失的义务。换言之，第三人既可以要求无权代理人赔偿损失，也可以要求其履行合同，由第三人在两者当中选择其一。 五、代理关系终止 代理关系终止的原因 1、根据当事人的行为终止代理关系：合同期满、双方约定终止等，如果单方终止则有限制。 大陆法国家保护商业代理人的利益，要求本人终止代理合同时，必须在相当长时间以前通知代理人。 英美法系国家也有限制。 2、根据法律终止代理关系。 代理关系终止的效果 1、当事人之间的效果。 代理关系终止后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。 2、对于第三人的效果。 当本人撤回代理权或终止代理合同时，各国法律规定必须通知第三人才能对第三人发生效力。 第二节 本人与代理人之间的关系 本人与代理人之间的关系，一般是合同关系，在通常情况下，本人与代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利义务，以及代理人的权限范围及报酬。 关于本人和代理人的权利义务，在大陆法国家主要是在民商法典中规定的，在英美法国家则主要由判例法确定。但各国对于本人与代理人的权利义务的法例，基本上是一致的。 一、代理人的义务 1、勤勉义务 2、诚信、忠诚义务 (1)代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况 ，供本人考虑决定是否同该客户订立合同。 (2)代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同，除非事先征得本人的同意。代理人非经本人的特别许可，也不能同时兼为第三人的代理人从两边收取佣金。 如德国民法典规定：“代理人除经特别许可的情形外，不得以本人名义与自己为法律行为”；也不得作为第三人的代理人而为法律行为。 英美法绝对禁止这种行为，认为是对代理权的滥用，是违反代理人义务的行为。因此，当发生上述情形时，本人有权随时撤销代理合同或撤回代理权，并有权请求损害赔偿。 (3)代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。 案例： 某甲公司委托乙公司为其购买一台数控机床，乙公司在未得到甲公司同意的情况下，以甲公司的名义与自己（乙公司）订立了购销合同，把自己生产的一台数控机床卖给了甲公司。 问题： 依照大陆法与英美法的不同规定，乙公司的行为会产生什么样的法律后果？ 3、保密义务 4、申报账目义务 5、不得擅自转委托义务 二、本人的义务 1、支付佣金按照合同约定支付 关于佣金的特别问题： 英美法系：只要本人与第三人达成的交易是代理人努力的结果，代理人有权得到佣金。但如本人没有经过代理人的介绍而直接同代理地区的买方达成交易，代理人一般无权索取佣金。代理合同没有规定期限的，代理合同终止后的交易，本人仍需支付佣金；有规定期限的，不需支付佣金。 大陆法规定：对于独家代理，本人同指定地区的第三人达成的一切交易，代理人都有权获取佣金。 2、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用 3、允许代理人检查核对帐册:在大陆法，这是一项强制性的法律，双方当事人不得在代理合同中作出相反的规定。 一、大陆法（区别论） 大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为，承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论“区别论”(the theory of separation)。 在确定代理人到底与谁订立了合同达到问题，大陆法所采取的标准是-看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己的身份同第三人订立合同，于是将代理分为： 1、直接代理：通称为商业代理人(agent commercial)，代理人以代表的身份同第三人订立合同，这个合同就约束本人与第三人，在这种情况下，代理人必须指明本人的姓名，也可以不指出本人的姓名，而仅仅声明他是受他人委托进行交易的。 在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由本人承担。 在国际商业实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的本人，代理往往是他们唯一的职业。直接代理人通过他们的劳动，为本人逐步积累起具有相当价值的财富商业信誉。许多国家的经验表明。本人一旦有了商业信誉，往往就会终止代理关系，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理入支付的佣金这项开支。 2、间接代理：如果代理人以他自己的名义与第三人订立合同，但是为了被代理人的利益(for the account of the principal)，而与第三人订立合同的，日后他再将合同的权利义务通过另外一个合同移转于本人的，则称为间接代理。间接代理人称为行纪人（commissioner）, 行纪人业务仅以从事动产或有价证券的买卖为限。 在商业实践上，间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其它业务。 在大陆法系国家，直接代理称为商业代理，间接代理称为行纪。 二、英美法-等同论 普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分，并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩(Costace vForteneye)的案件中。在该案中，原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩(被告)的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商入那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。 由于柯氏没有偿还这批货款的能力，于是被投入监狱。柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。 1689至17lO年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上的一个分支。 普通法上的代理制度建立在“等同论”(the theory of identity)的基础上。 英美法同大陆法不同，英美法没有直接代理与间接代理的概念。对于第三人究竟是同代理人还是同本人订立合同的问题，英美法的标准是，对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务，即采取所谓义务标准。 1.代理人在订约时已指出本人的姓名(agent for named principal) （公开代理或显名代理） 如果代理人在同第三人订约时已经表明他是代表指名的本人订约的，在这种情况下，这个合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。 但有下列情况者除外： （1）代理人以自己的名字在签字蜡封式的合同上签了字； （2）代理人以自己的名字在汇票上签了字。 （3）如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责。 2、代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有明确指出本人的姓名（半公开代理或隐名代理） 本人对合同负责，代理人对该合同不承担个人责任。 3、代理人在订约时根本不披露有代理关系存在（不公开代理） 指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。 A、 被代理人可行使介入权,直接向第三人要求其承担在合同中的当事人的地位 B、 第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人三、大陆法与英美法代理制度的主要区别 代理制度是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。 民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义”，或称直接代理外。而英美法的代理概念则更加广泛，除直接代理外，也包括“以代理人自己名义”的间接代理。 具体而言：1、英美法系显名代理、隐名代理两种形式类似于大陆法系中的直接代理，合同均认为是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同承担责任，代理人不承担个人责任。2、未披露本人身份的代理形式与大陆法中的间接代理在形式上是相同的，但两者的法律后果却颇不相同。按照大陆法的规定，间接代理关系中的本人不能直接在代理人与第三人订立的合同中对第三人主张权利，必须经过两项合同才能取得或主张合同权利；而英美法中本人有介入权，可以直接对第三人主张权利。但第三人一经发现未被披露的本人，也可以直接对本人起诉。这是大陆法与普通法的一个重要区别，也是英美代理制度的一个特点。 四、我国代理制度的完善 我国民法通则的规定 民法通则第63条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人的约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 第64条规定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 小结 1、 大陆法系中的直接代理、英美法系中的显名代理和我国民法通则规定的代理三者相同，没有差别。 2、我国合同法以列名合同对行纪合同进行了专门规定，接受了大陆法系中的间接代理概念。合同法第414条规定：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 3、合同法有关隐名代理的规定 合同法第402条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 合同法第402条的规定与英美法系中的隐名代理相同。 4、合同法有关未披露委托人身份代理的规定 合同法第403条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与委托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人， 第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 合同法第403条的规定移植了英美法中的未披露本人身份的代理。 五、两大法系代理制度融合的趋势 在世界经济趋于一体化的历史进程中，两大法系的代理法出现了相互移植、相互融合的趋势。为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的代理活动，减少国别代理法对国际代理活动造成的法律障碍，有关国际组织推出了一些国际代理法律文件，其中，英美代理法的影响渗透到几乎每一个国际代理法律文件。1987年的代理法适用公约、1983年的国际货物销售代理商法律指令都是为了协调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。 第四节 承担特别责任的代理人 如前所述，是各国代理制度的一般原则。但除此以外，各国法律或商业习惯也承认某些代理人在一定的条件下须对本人或对第三人承担个人责任，这种代理人叫做承担特别责任的代理人，这些代理人活动于国际贸易的各个领域，在国际贸易中起着十分重要的作用。 一、对本人承担特别责任的代理人-信用担保代理人 英美法国家没有关于信用担保代理人的成文法，但判例法已形成了一套完整的规则。认为信用担保代理人的责任是属于第二位的责任，信用担保代理人的责任仅限于担保买方(第三人)的清偿能力。 在大陆法国家，如德国商法典、瑞士债务法典和意大利民法典，对信用担保代理人都有专门的规定。 二、对第三人承担特别责任的代理人 同国际贸易有密切关系的主要有以下几种： 1、保付代理人(confirming agent)(英美法系） 2、对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行 3、运输代理人(forwarding agent 4、保险代理人(insurance broker) 二、我国的外贸代理制 案例：1996年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，买方为澳洲R公司；装运期为96年11月；付款方式为船运后60天电汇，质量以R公司代表在工厂验货为准。货到后，R公司认为，货物存在质量 问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。 1997年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。1998年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，8月，仲裁庭开庭对本案进行审理，A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，还为此成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。 1、含义 外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的主要内容。我国从1984年开始实行这一制度，其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。 在实践上，我国的外贸代理可分为以下三种情况：1、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务；2、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务；3、国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务 。 上述三种情况中，我国民法通则可以规范的情况只有一种，即第一种，国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务。这种情况与大陆法系的直接代理或英美法系的显名代理相类似。而对于后两种情况，我国没有现行法律予以调整。 2、主要作法：代理出口、代理进口 3、特点：外贸公司在进出口业务中的地位不是代理人，而是合同中的当事人（买、卖方），必须对进出口合同承担法律责任。 我国现行的外贸代理制度属于商事代理范畴。然而，我国现行立法中规范商事代理行为的法律依据很少。而民法通则中关于民事代理的定义又无