中华人民共和国行政许可法培训讲义

中华人民共和国行政许可法培训讲义一、行政许可法概述（一）行政许可法制定背景：1、行政许可过多、过滥。一是许可设定权不明确，就连县、乡政府也在设定；二是设定行政许可的事项不规范，一说行政管理，就是审批，除了审批没别的；三是实施许可的环节过多、手续繁琐、时限过长、暗箱操作；案例南方某经济特区市2002年曾统计，一个高科技企业从提出可行性研究报告到竣工投产，中间要经过13个部门的审批，递交15个报告，盖54个公章，最少需要6个月。 点评这样漫长的等待，对于百姓而言，曾经是家常便饭。行政许可期限不明确、拖延过长，甚至使一些申请人为尽快拿到批件而向行政机关行贿，由此滋生了许多腐败。 规定行政许可法对行政机关实施行政许可的期限有了明确规定。例如，工商总局已经对企业登记程序进行了调整，申请企业登记只要发个电子邮件就行了，工商部门需要什么材料必须一次告知申请人，如果材料齐全、合法，最快当天就能办完手续。 四是重许可、轻监管或只许可不监管的现象比较普遍，进市场难，一旦进入又缺乏监管；五是将行政许可的权力设租、寻租；六是行政机关实施许可，往往只有权力没有责任，缺乏公开、有效的监督制约机制。行政许可过多、过滥，制约了市场经济的发展，影响了政府形象，甚至是社会稳定。2、行政审批制度改革：我国原有的行政职能设置基本是在计划经济体制下逐步形成的。许多本来应该由市场和经营主体自发调节的事情，却长期依靠行政手段，并通过设立政府机构来管理，把矛盾和责任集中在政府身上。随着我国经济体制改革的深入和对外开放的扩大，宏观调控体系框架的初步构建，特别是社会主义市场经济体制的确立和发展，要求增强市场在资源配置中的基础性作用，行政职能的转变也就势在必行。另一方面，过多过滥的行政审批不仅给申请人造成诸多不便，更成为“权力寻租”和腐败滋生的温床。行政审批存在条件不公开、程序不透明、规范不明确、手续太繁杂等一系列问题，而这些问题，相当一部分都是利益驱动的结果。藉审批的幌子，将国家的权力部门化，部门的权力个人化，损害公民权利，阻碍了经济发展。所以制定法律规范行政许可活动是十分必要的。3、加入WTO：我国历经15年的谈判征程，终于在2001年正式加入世贸组织。谈判的历史也是我国不断向市场经济体制迈进的历史，向国际通用规则靠拢，加快对外开放参与全球经济一体化进程的历史。在世贸组织规则的要求和作用下，中国的经济转型速度将进一步加快，对于我们孕育于传统的计划经济体制下的行政管理体制也将带来剧烈的阵痛。世贸组织的透明度原则、市场准入原则、开放平等原则、公平竞争原则等理念都将强烈地冲击我们原有的高度集权的一元化意识、狭隘的地方保护意识和政府包揽一切的意识。尤其是公正平等的行为方式对于我们以行政审批为主的管理模式而言更是一场革新，只有改变这种审批主导的模式，我们才能适应世贸组织和国际竞争的要求。(二)行政许可法的制定过程1、全国人大常委会法工委从1996年着手本法的调研起草工作。2、九届全国人大常委会将行政许可法列入立法规划，确定由国务院提出法律草案。3、国务院法制办从2000年初开始起草、调研、论证并广泛征求意见。4、法律草案于2002年6月19日国务院第60次常务会议讨论通过（共10章100条），并于同年8月23日提交九届全国人大常委会第二十九次会议审议。5、中华人民共和国行政许可法于2003年8月27日经十届全国人大第四次会议通过，自2004年7月1日起施行。（三）宗旨：第一条：规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。（四）地位和意义：1、行政许可法是政府职能转变的核心法实行法律对国家的治理，是对过去治理方式的重大改革，是一个重大的变化。那么有一部分习惯于依靠自己的行政职位、依靠自己的独立经验判断，来治理自己所负责的单位或者自己所负责的领域，应该说，这是矛盾的。用法律的方法，用规则的方法，它是排除完全按照个人经验、个人判断或个人武断来治理国家，治理单位的一个重大的变化。依法执政是四中全会所提出的三个执政新理念之一，依法执政是科学执政和民主执政的基础。科学和民主最终还是要落实在法律上。当代国家的治理，行政许可是一个基本的方法。行政许可法是我们整个市场经济体制建成过程当中的一个重要步骤。这个法律的意义应当把它放在我们市场经济体制的形成过程当中来看待。2、行政许可法是市场经济体制建成过程中一个重要的步骤。中国行政体制改革总体来讲可以93年修宪为界分为两大阶段：第一阶段是原计划体制内的调整；第二阶段是市场体制的形成阶段。在中国，市场体制的形成过程，就是行政机关或政府放开管理、放开管制、放开限制的过程。行政许可法就是在这个过程中出台的。在市场经济体制的发展形成中我们进行行政体制改革和行政法治建设，行政许可法是这个改革过程中非常重要的步骤。3、行政许可法是行政体制改革的重要成果。1994年中国行政体制四大改革，这是中国市场经济体制建设最重要的第一个步骤。1998年中国国家机构改革，是中国机构改革历史上幅度最大，影响最深远的一次改革。从1999年开始，中国加快了加入世界贸易组织的步伐，实行市场经济基础之上大范围的对外开放。2001年开始全国范围内的审批制度改革，行政许可法是审批制度改革的一个法律结果。行政许可法的基本指导思想：相信市场的力量。4、行政许可法是行政法制建设的促进法。行政许可法的公布实施，是我国行政法治建设的一件大事。是继行政诉讼法、行政复议法、 国家赔偿法、行政处罚法之后又一部规范政府行为的重要法律。5、行政许可法促进中国行政法治。行政许可法的制定对于建设法治政府的意义主要表现在下述几个方面：。限制政府规制的范围，促进政府的职能转换和转移，建设“有限政府”。限制部门和地方的设定许可的权力，消除法制和市场的部门分割与地方封锁，建设法制统一政府。确立许可实施的公开原则，有利于防止腐败和滥用权力，建设透明、廉洁政府。确立许可实施的公正、公平程序，有利于防止偏私、歧视和政府失信，建设公正、诚信政府。规定了许多简便、快捷和方便申请人的许可方式和制度，有利于建设便民、高效政府。（五）行政许可法的重点及创新之处1、针对实践中行政许可的权限模糊的状况，明确了行政许可的设定权限和设定主体。首先，规定可以设定行政许可的事项由法律设定，未制定法律的行政法规可以设定。在必要时国务院可以采取发布决定的方式设定行政许可。实施后除临时性行政许可事项外，国务院应当提请全国人大及其常委会制定法律，或自行制定行政法规。其次，规定尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。第三，限制了地方性法规和规章设定行政许可的范围。排除了由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格资质的行政许可；企业或者其他组织的设立登记及前置性行政许可；限制其他地区的个人、企业或者商品进去本地区的行政许可。这样就杜绝了地方政府在这些方面为地方保护主义提供“保护伞”，维持了市场公平开放的竞争秩序。2、规范了行政许可的设定程序，确定了行政许可的听证制度。规定起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案中拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。还有其它法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，也应当向社会公告并举行听证。如直接涉及到申请人和利害关系人的听证事宜，行政机关有告知和组织其听证的义务。3、通过规定相对集中了行政许可权，降低了行政许可的申请成本和运作成本。规定经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。也就是“一个窗口对外”的制度。同时对于依法由两个以上的部门实施办理的行政许可，采取统一办理、联合办理、集中办理的制度。这样就解决了以往一项审批要往返于多个部门，“跑断腿、磨破嘴”的问题；也为下一步减少行政机构的设置，推进行政机构的改革起到积极作用。4、首次肯定了行政许可领域的合法信赖保护原则，确立了公民权益受损的补偿机制。合法信赖保护原则要求政府实施行政许可行为时必须遵循诚信原则，不得任意变更已生效的行政行为，否则需赔偿给行政行为相对人所造成的损失。我国的行政许可法规定行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。只有行政许可所依据的法律、法规被修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，为了公众利益的需要，行政机关才可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。但由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害，应当依法给予赔偿。5、首次引入日落条款，解决了法律泛滥的问题。 所谓的日落条款。这是国外法律经常有，就是sunset clause。就是法律如果不需要保留的，就应当废止。我国在长期的行政审批改革中，也面临着一个很大的问题，就是政府部门在清理自己的审批项目时，没有一个能说清除的。行政许可法第一次引入了日落条款，要求许可设定机关应当定期对许可进行评价，如果不需要的应当及时废止。实施机关和一般的公众也都可以对许可的实施提出建议。这可以说是我国立法中的一大进步。6、针对实践中重审批轻监管的现象，具体规范了行政机关的监管责任。行政许可的本原功能之一就是控制风险，但在实际操作中，凡是控制风险的行政许可都是有条件的，这就要加强对被许可人是否按照行政许可颁发时的条件开展活动进行监督检查。我们原有的监督机制不够健全，发证机关对事故的监督不到位，或者审批了不去监督，不能从根本上解决问题。行政许可法明确规定，把行政许可的实施权，延伸到被许可人活动的监督环节，遵循“谁审批谁监督”的原则，对监督行为本身也作了非常明确的规范。通过强化行政许可的监督，以及实施许可的责任来达到改变目前重审批轻监管的现象。在内部行政机关之间也明确了监管责任，上级行政机关应加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。7、明确规定依法取得的行政许可除法定条件和程序不得转让。行政许可是根据申请人的申请，按照法定的条件和标准颁发的。它与申请人特定的情况和条件是紧密联系的，对行政许可申请的审查实质就是行政机关判断申请人是否符合法定条件和标准的过程。其对象应该是有特殊的资质条件限定的，也只能由特殊的机构来认可其权限，其获得的权利是与其资质捆绑在一起的，如果对行政许可转让不加严格限制，会给倒买倒卖许可证件等违法犯罪行为提供可乘之机，造成经济、社会秩序混乱。因此一般不可以转让。主要有以下几种情况：（1）通过考试赋予公民特定资格的行政许可，或者根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可，被许可人不得转让。正是被许可人符合法定条件，行政机关才颁发许可。如果被许可人转让这种许可，实质上是对整个资格资质制度的破坏，也侵犯了行政机关的管理权。（2）按照技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出的行政许可决定，不得转让。因为这种许可是针对特定的物品作出的决定，如果把这种许可转移到其他的物品上，就破坏了原来许可的基础。（3）公民和社会组织通过登记取得的特定主体资格，也不得转让。（4）被许可人按照法定条件申请取得的直接关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的许可，不得转让。如公民向公安机关申请举行集会、游行、示威，如果获得批准，被许可人并不能将此项许可转让给他人，由他人实施集会、游行、示威。在这类不能转让的许可中，对获得行政许可的主体要求是特定的，只有特定的主体才可以获得许可，因而不能转让。行政机关所颁发的许可与被许可人的条件和情况是紧密联系的，被许可人转让已获得的行政许可，将会造成经济、社会秩序混乱，损害国家利益、公共利益和公民、法人和其他组织的合法权益，因此不得转让。本法对此专门规定，出借、出租、倒卖行政许可证件的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但根据法律法规的规定，某些由申请人支付一定的价款，以公开、公平竞争方式取得的行政许可，可以转让。主要有：（1）以出让方式取得的土地使用许可。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。（2）矿产资源的采矿许可。矿产资源法规定，探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让给他人。（3）其他有偿取得的行政许可。如海域使用管理法规定，海域使用权可以依法转让，海域使用权转让的具体办法，由国务院规定，海域使用权可以依法继承。上述许可的一个共同特点是被许可人通过支付一定的价款有偿取得许可，允许这种许可依法转让，有利于优化自然资源和公共资源的配置。8、以不正当手段取得行政许可的行为将受到法律制裁。 法律规定申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。如果行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料，行政机关可以不予受理或不予行政许可，并给予警告；若申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予撤销并处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 法律还对行政许可人违规操作的行为规定了法律后果和法律责任。若行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或超越法定职权，或违反法定程序，或对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人作出准予行政许可的，那么作出行政许可的行政机关或者其上级机关可以根据利害关系人的申请或者依据职权，撤销其行政许可。但是如果依照有关条款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，则不予撤销。对于实施的责任人要依法给予行政处分；构成犯罪的，还要依法追究行政责任。通过严格的责任制度和惩戒机制，有效地约束了行政许可申请人和行政许可承办人双方的行为。9、确定了收费标准，从源头上防止和治理腐败。行政许可法规定，除法律、行政法规另有规定的外，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，提供行政许可申请书格式文本，都不得收费。即使是按照法律、行政法规规定收取的费用，行政许可法也设计了严格的约束规则，要按照公布的法定项目和标准收费，所收费用必须全部上缴国库。这就断绝了行政审批行为的财源，防止行政机关藉此谋求小团体甚至个人利益，减少权钱交易、以权谋私的可能，也降低了群众的办事成本。二、行政许可法的基本结构行政许可法的内容共8章83条：第一章 总则第二章 行政许可的设定第三章 行政许可的实施机关第四章 行政许可的实施程序第五章 行政许可的费用第六章 监督检查第七章 法律责任第八章 附则第二章与第四章是核心部分。第二章行政许可的设定对行政许可法的立法思想反映的比较宏观，第四章行政许可的实施程序对立法思想规定的比较具体。三、行政许可概述（一）概念：第二条：行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的几种理论观点行政许可的基本性质是对特定活动进行事前控制的一种管理手段。对行政许可现象进行解释和说明的理论很多，并且随着国家对经济和社会生活干预程度的变化，还在不断创新发展，目前有关行政许可的理论观点，大致有三种：第一种观点认为，行政许可是普遍禁止的解禁，普遍禁止的例外。该观点认为，应当许可的事项，在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为，因为法律规定的结果，其自由受到限制，所以许可是对自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。在早期自由资本主义时期，需经政府许可的事项很少，只有一些很特别的事项需经政府批准，如卖酒、销售枪支等。这些事项对全社会来说，都是禁止的，只有经政府许可的，才获得了例外。因此这时的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。第二种观点认为，行政许可是一种权利的赋予，是一种授益性行政行为。即认为行政许可是赋权行为、相对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得了一般人不能享有的特权。因为到了现代，国家大量干预经济生活和社会生活，需经政府许可的事项大量增加，这时已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象，这就产生了赋权说。第三种观点吸收了上述两种观点，认为行政许可是解禁与赋权的统一。认为行政许可在性质上具有“赋权”与“限权”双重性质，这种双重性是一个问题的两个方面。对于从许可中受益的相对人来讲，行政许可是一种赋权行为，但对于未经许可或不予许可的相对人来讲则是一种限制和排斥权利的行为。如准予驾驶机动车，准予开办会计师事务所，因而是授益性行政行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种禁止，是对行使某种权利的限制，所有未取得驾驶执照的人都不得开汽车；未被批准开办会计师事务所者，一律不得开办。在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车对个人又会产生利益，如求职就业等，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。国外有关行政许可的概念在美国，行政许可主要有四种：一是允许（Permit），即对具备了某种客观技能和水平的人从事某种活动的一种许可，如汽车驾照；二是资格证明（Certification），即对具有相应教育经历或者专业资格的人从事特定职业的一种能力证明；三是特许（Franchise），是对有限资源进行配置的一种方式，如出租车的经营许可；四是执照（License），是对经营关系公众健康、社会福利事业的一种许可，如餐馆经营执照。在英国，行政许可渊源于英王的特权，后来随着英王行政权力的逐步缩小，特许权不断减少，但政府在行政管理中却广泛地借鉴了这种管理方式。由此，行政许可被当作是对被限制、禁止或者非法的事情的一种允许。在日本，行政许可是指行政机关对法律规定的一般禁止的行为在特定的场合、对特定的人解除其禁止的一种行政行为，如药店、当铺的营业许可。与此相联系的还有特许和认可，特许是对国民设定其原本不拥有的权利或者权利能力的行政行为，如电气、铁路等企业的经营许可；认可是指行政机关补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为，使其具有法律上的效力的行政行为，如农地权利转移许可。行政许可相关概念比较1、市场经济条件下的行政审批与计划经济条件下的行政审批2、相同点：形式特征申请审查 3、不同点：计划经济下，国家统一调配社会资源，国家直接配置资源；市场经济下市场对资源配置起主导作用，国家通过行政审批进行微观调控4、市场经济条件下的行政审批：普通许可与特别许可（二）行政许可的特征第一，行政许可是依申请的行政行为。行政机关针对行政相对人的申请，依法采取相应的行政行为。行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照。行政相对人提出申请，是颁发行政许可的前提条件。但这并不是说申请使行政许可具有双方行为的性质，行政许可是行政机关基于行政权而为的单方行为，申请并不意味着必定得到行政机关的认可。行政相对人提出申请，是其从事某种法律行为之前必须履行的法定义务。第二，行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。行政机关接到行政许可申请之后，首先审查决定是否受理。属于本机关职责范围，材料齐全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根据法定条件和标准，按照法定程序，进行审查，决定是否准予当事人的申请。审查应当公开、公平和公正，依照法定的权限、条件和程序，以保证行政许可决定的准确性。第三，行政许可是一种授益性行政行为。行政行为按对相对人权益的影响为标准，可分为授益性行政行为和非利益性行政行为。授予行政相对人权利或使相对人取得利益的行政行为是授益性行政行为。剥夺与限制行政相对人权益或要求行政相对人履行义务的行为是非利益行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同，后者是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制，而前者是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，因此是授益性行政行为。此外，行政许可还具有区别于其他行政行为的一些特点：第一，它是一种外部行政行为。行政许可法律关系的主体是对外行使行政管理职权的行政机关和受行政机关管理权限约束的相对人，即公民、法人或者其他组织。这一点决定它区别于行政机关内部的审批行为和行政机关之间以及上下级行政机关的审批行为。这也就是说，行政许可是一种外部行政行为，而不是一种内部行政行为。所谓内部行政行为，是指作用于行政机关内部、行政机关之间或与其有隶属关系的行政工作人员的行政行为。而外部行政行为直接作用于行政机关之外的公民、法人或者组织。第二，行政许可是一种要式行政行为。行政行为以是否具有法定形式要求为标准。可以分为要式行政行为和非要式行政行为。行政许可除了要遵循一定的法定程序，还应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准。行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖印章的许可证、执照或者其他许可证书，资格证、资质证或者其他合格证书，批准文件或者证明文件等。因此，行政许可是一种要式行政行为。第三，行政许可的功能在于抑制公益上的危险或影响社会秩序的因素，是一种事前控制手段，因而它不同于行政处罚、行政强制等事后或事中所采取的手段。（三）行政许可的形式定义（四）行政许可与当事人的关系1、禁止(无权) 2、限制(1) 普通许可1、行政机关对自由权利行使条件的审查批准2、第12条(1) “按法定条件予以批准” 3、公共性：三大安全/宏观经济/生态环境 4、普通许可的假设前提是市场经济条件下行政相对人拥有自由权利，比如取得营业执照；(完全依靠自己能力在市场上生存发展的行政相对人，其行为可能会与公益有关，政府通过市场准入制度予以规制) (2) 特别许可1、行政机关对申请人“赋予特定权利” 2、详见第12条(2)的规定 “有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”3、稀缺性自然和公共资源的分配4、独占性行业的市场准入5、数量限制6、特别许可的假设前提是国家分配给行政相对人额外的权利。(政府赋予特定权利，分配一定资源) 这种许可行为尤其需要进行规范。（五）行政许可的类别根据不同的标准，可以对行政许可作不同的分类。学理上对行政许可的分类主要有：（1）行为许可与资格许可。行为许可是直接允许申请人从事某种活动，资格许可是赋予申请人某种资格。其实，取得某种资格的目的也是为了从事某种活动，只是许可的直接程度不同。（2）依据审批程序的宽严或者特定对象，可以分为普通许可和特别许可。（3）排他性许可和非排他性许可。按照许可之后，是否还批准其他人的许可申请，可分为排他性许可和非排他性许可。（4）根据许可证的证明程度，可以分为独立许可和附文件的许可。（5）根据许可是否附有相应的义务，可分为权利性许可和附义务许可。在现行法律、法规和实际做法中存在审批、审核、批准、认可、同意、核准、登记、备案等名目繁多、称谓各异的许可形式。实际中出现多种形式的许可，一方面是由于行政管理对象的多样性，产生行政管理方式的多样性；另一方面是由于对行政许可的设定和实施不规范。行政许可法草案曾将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准和登记五大类。其中普通许可适用于准予符合法定条件的自然人、法人或者其他组织从事特定活动的事项；特许适用于赋予自然人、法人或者其他组织的特定权利并且具有数量限制的事项；认可适用于赋予自然人、法人或者其他组织特定资格、资质的事项；核准适用于对特定物的检验、检测和检疫等；登记适于确定企业或者其他组织的主体资格。由于这种分类，存在很多不同意见，并且确定科学分类的主观条件和客观条件不成熟。因此，在立法决策上，最后取消了分类，用统一的行政许可概念来表达所有的行政许可现象。在行政许可分类中，有一种分类是比较普遍的，即普通许可和特许。这种分类对认识和理解行政许可的性质是很有益的。对什么是特许，有两种观点：一种观点认为是指对有害于社会或者社会不期待的事项，法律一般予以禁止，在特殊情况下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事博彩业等。另一种观点认为特许是指国家赋予私人公营事业经营权的行为。如对私人经营电、煤气、自来水等公共服务业的许可。其前提是法律禁止这些领域私人经营，国家有独占的经营权。后来其范围又扩大到国家所有的自然资源的开发利用和公共资源的配置等。这种特许的观点，实质是特许的适用范围不同，但它们也有共同点，即特许在程序上比较严格。普通许可相对于特许，也就是除去特许之外的所有许可，这是一种通常的理解。另外还有一种观点认为，普通许可是众多许可种类中的一种，行政许可法原草案就是这样规定的。对行政许可不同类别的了解，有助于认识行政许可。无论是将行政许可分为普通许可和特许，还是划分为其他种类，从认识论上来说，是为了认识行政许可，把握其不同侧面；从立法上来说，对行政许可进行分类，就是为了分类规范和分类指导，规定出不同的程序。由于行政许可现象的多样性和复杂性，各类所适用的特别程序具有不确定性，因此立法上分类意义不大，并且分类容易引起某一类别是否属于行政许可的争议，最终行政许可法没有采取分类的办法。 (六)行政许可的功能一般体现在三个方面：1、控制危险：最主要、最基本的功能。属事前控制，有很强的主观性。因此，主要是对可能发生的系统性问题提前设防，以便从源头上控制某种危险性的发生。2、配置资源：在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配置资源，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率（形成垄断）。行政许可配置有限资源也要通过公开、公正、公平的方法，以达到配置资源的高效率，防止权力寻租。3、证明或者提供某种信誉、信息：在纷繁复杂的经济、社会活动中，为了提供某种预期，需要政府以许可的方式，确立相对人的特定主体资格或者特定身份，使相对人获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的某种能力，以此向社会提供证明或者信誉、信息，以公信于众，指导于民。需强调的是，从权力与责任、权利与义务的关系看，对行政机关而言，某一事项需要行政许可，意味着对该事项的监督关口前移，从而行政机关的责任也相应前移。判断标准：一是行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。二是行政许可是行政机关的外部行政管理行为。如外交部对地方政府外办护照签证自力权等的审批。三是行政许可是行政机关对公民、法人或者其他组织的申请经审查后决定其可以从事有关活动的行为。 (七)行政许可的适用范围与行政许可适用的例外（第3条行政许可的设定和实施，适用本法。有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。）问题：设定行政许可，是一种立法行为，严格来讲，并不是一种行政许可行为。为什么还要纳入到本法的调整范围呢？这主要有两方面的考虑：一方面，本法的立法指导思想之一就是清理过去，规范未来。过去，我国实行计划经济，国家包揽整个经济和社会事务，行政审批无所不在。现在，我国实行社会主义市场经济，由市场来配置资源。该由市场决定的事情，应当由市场主体来决定；该由社会自己解决的事情，应当交社会自己去办理。行政管理要退出一些经济和社会领域。这就需要对哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，作出一个原则界定。同时，过去由于对行政许可缺少统一认识，行政许可的设定主体比较混乱。许可收费，收费养人，养人收费，导致行政许可过多过滥，致使某些行政机关偏离其服务宗旨。为了从源头上治理行政许可过多过滥的问题，减少行政审批，因此必须对行政许可的设定权进行规范，减少行政许可的设定主体。另一方面，按照法治的要求，凡是对公民设定义务，或者对公民某种权利作出限制以致剥夺，均需由立法机关制定法律，或者由立法机关作出授权，再由行政机关加以规定。也就是要求行政机关的行为应当有法律依据，做到依法行政。行政许可涉及公民的权利义务，原则上应由法律作出规定。由于我国地域辽阔，经济发展不平衡，并且法律体系尚在完善过程中，不可能将行政许可的所有事项都交由最高国家权力机关规范，需要赋予行政机关和地方权力机关一定的设定权。这就需要对各个立法主体的设定权限作出规定。1、与计划经济有关(遗留)的内部管理事项：行政机关对其他机关的人事、财务、外事的审批；每一个行政机关通常都承担特定的社会管理职能，属于管理者；但同时它们也是被管理者，国家对行政机关的人、财、物等实行集中统一管理，由指定的行政机关负责审批、划拨和监督等项工作，以保障国家财政资金运转的效率，人事任用的公平，促进行政机关的协调运转。例如，每个行政部门都有自己的预算，这些预算是本级预算的组成部分，这些预算只有经财政部门批复之后，才可以执行。又如行政部门开展外事交流活动，以本部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，需要会商外交部。财政、外事部门对这些事项的审批，虽然符合行政许可的一些特点，但它行使的不是一种社会管理职能，其对象是特定的行政机关，而不是非特定的公民、法人或者组织。因此，这种审批不属于行政许可，不适用本法。需要说明的是，这里的“其他机关”不仅包括了行政机关，还包括了国家权力机关、司法机关以及政党、团体等组织。行政机关对直属事业单位的审批；我国的法人组织中有企业、事业单位和国家机关。其中事业单位不同于企业法人，是为发展特定的事业而设立的法人组织，通常不以营利为目的，致力于发展社会公益事业。如学校、医院、科研单位和文艺团体等。由于历史的原因，我国社会公共事业和福利事业的兴办，很多都是由国家出资来兴办的，因此，我国的行政部门直接管理着一大批这样的事业单位。行政机关对这些单位进行管理，少不了要对事业单位的各种事项进行审批。由于这种审批是基于行政机关对这些单位的直接隶属关系，也就是说这些单位是国家出资兴办的，国家授权特定的行政部门来进行管理。这种审批权来源于国家出资，来源于资金划拨，不同于行政机关对一般性社会事务的管理，因此不属于行政许可，不适用本法。内部审批行政行为，亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批。在行政管理中，下级行政机关经常就工作中的一些重要计划、规划、决策以及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级国家机关，由上级国家机关予以审查批准。这种审查批准，是一种内部行政法律关系，是行政机关内部上下级领导关系的一种体现，不同于作为外部行政法律关系的行政许可，因此这种审批不适用本法。当然，在上级对下级报批事项的审批中，有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请，按照管理权限，经本级行政机关审查提出意见后，报上级审批。这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节，应当适用本法。行政机关以出资人身份对财产的处置；如行政机关以出资人的身份对国有企业资产处置等事项的审批。这种审批是因为资产所有权而产生的，行使的是所谓“老板权”。国家将国有资产处置的审批，由于交由行政机关去审批，发生了主体的竞合。这时的行政机关具有双重身份，既是行政管理机关，又是国有资产所有者的代表。它在对国有资产处置进行审批时，是作为所有者的代表在履行职责，因此不属于行政许可。这里如果不分清其中的法律关系，就容易混淆两种审批的性质。随着国有资产管理体制的深化，这种审批区别于行政许可的特点将越来越明显。就全国而言，国务院设立国有资产管理委员会，作为其特设机构，负责国有资产的管理。国有资产管理委员会不属于行政机关，对国有企业有关事项的审批，当然不属于行政许可。2、公民的私人活动有关事项：比如婚姻、收养等人身关系的活动，以及对私人财产的确认活动。我国的登记种类很多，概括起来是两类：一类是确认登记，主要包括产权登记、抵押登记、结婚登记、收养登记、个人身份登记、特定事实登记等，不属于行政许可。这类登记属于事后程序，是保护和确认登记人的权利，而不是重新赋予其权利。在这类登记中，行政机关行使的不是行政管理权，而是以第三人的身份出现，起证实和确认作用。另一类是设立、开业登记。设立法人登记的实质是取得民事权利能力，取得行为能力。因此设立、开业登记都是行政许可。四、行政许可法基本原则：（一）设定和实施行政许可的法定原则。第4条：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。1、按照法定的权限、范围、条件和程序设定行政许可按照法定的权限设定行政许可。包括三层含义：一是设定权由法律赋予。本法为了减少行政许可，从源头上治理行政许可过多过滥的问题，减少了行政许可的设定主体。特别是取消了设定过大量行政许可的部委规章的行政许可设定权；对地方政府规章的行政许可设定权，也作了严格限制。行政许可的设定只能由全国人大、国务院、有权制定地方性法规的省、市人大及其常委会、有权制定地方政府规章的省级人民政府行使。二是有权设定行政许可的机关，应当按照立法法规定的权限和本法的规定设定行政许可。我国立法法规定了全国人大及其常委会的专属立法权，规定了行政法规和地方性法规以及规章的权限范围，行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时，应当遵守上述权限范围的规定，不得越权设定行政许可。同时还应当遵守本法的有关规定，对于本法规定可以设定行政许可的事项，应当是在上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定了行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作具体规定。就地方性法规和省级人民政府规章而言，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。三是没有行政许可设定权的机关和组织一律不得设定行政许可。按照法定的范围设定行政许可。也就是所设定的行政许可，要符合本法规定可以设定行政许可的事项范围。本法对可以设定行政许可的事项，规定了五个大的方面，主要是国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全；自然资源的开发利用和公共资源的配置及特定行业的市场准入；公民、法人或者其他组织的资格资质；确定企业或者其他组织的主体资格等方面的事项。并且即使在本法规定的可以设定行政许可的事项范围内，如果能够通过市场竞争机制调节，行业组织和中介机构自律性管理或者采用事后监督方式，能够予以规范和约束的，可以不设定行政许可。按照法定的范围实施行政许可，就是实施行政许可要严格依据法律、法规的规定，实施机关不得擅自扩大行政许可的项目、种类。按照法定的程序设定行政许可。设定行政许可是一种立法行为。设定行政许可按照法定程序，就是要遵守有关的立法程序。法律由全国人大或者其常委会制定。全国人大常委会审议制定法律，一般实行三审制，也就是只有经过三次常委会会议审议后才能交付表决。行政法规由国务院常务会议或者全体会议讨论决定，以国务院令的形式发布。地方性法规由省级人大或者其常委会制定或者批准。地方政府规章要由省、市政府常务会议或者全体会议讨论决定，以政府令的形式发布。在立法过程中。要广泛征求和听取意见，听取意见的方式可采取座谈会、论证会和听证会等形式。对设定行政许可，本法还专门规定，应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。起草法律草案、法规草案和省级政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。这些都是设定行政许可时应当遵守的程序。2、按照法定的权限、条件和程序实施行政许可按照法定的权限实施行政许可。这里包括三层要求：一是由行使行政权的机关实施。我国的国家机构包括国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。其中，行政机关负责组织和实施国家的行政管理工作，执行国家权力机关制定通过的法律、决议和决定，行使行政权，因此，行政许可原则上由行政机关负责实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，可以以自己的名义实施行政许可。立法机关、司法机关以及社会团体和组织无权实施行政许可。二是由具有行政许可权的行政机关实施。行政机关负责实施行政许可，但并不意味着所有的行政机关都可以实施行政许可，它必须是对社会事务实施管理、承担行政管理职能、具有行政许可权的行政机关。行政机关的内设机构、议事协调机构、办事机构等无权实施行政许可。三是特定的行政机关实施特定的行政许可。也就是要在本机关的权限范围内，不得越权实施行政许可。法律、法规赋予了什么样的行政许可权，就实施什么样的行政许可。不得超越本部门的职权范围，实施其他行政机关的行政许可权；下级行政机关不得越级实施上级行政机关实施的行政许可；上级行政机关也不应实施由下级行政机关实施的行政许可。按照法定的条件实施行政许可。即行政机关对行政管理相对人提出的许可申请，决定是否准予许可，应当按照法律、法规规定的条件。对符合条件的应依法准予许可；对不符合条件的，应当决定不予许可。有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。行政机关在掌握条件时，既不能故意提高标准，也不能放宽标准，应当严格依照法定条件。我国的单行法律、法规对行政许可颁发的条件，通常都有具体规定。如教育法第二十六条规定，设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：（一）有组织机构和章程；（二）有合格的教师；（三）有符合规定标准的教学场所及设施、设备等；（四）有必备的办学资金和稳定的经费来源。教育行政主管机关在审查颁发办学许可证时，要严格按上述条件执行。按照法定的程序实施行政许可。法定的程序既包括本法规定的一般程序，也包括有关单行法律法规规定的特别程序。本法规定的一般程序包括：申请与受理，如行政机关受理行政许可申请，应当出具受理凭证；审查与决定，如行政许可申请涉及第三人利益的，应当告知第三人，申请人和利益关系人有权进行陈述和申辩；行政机关应当遵守法定期限，在法定期限内作出是否准予行政许可的决定等。有关单行法律法规就特定的行政许可事项规定了特别程序，如中华人民共和国执业医师法规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。对符合条件的，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。对不符合条件的，应当自收到申请之日起30日内通知申请人，并说明理由。行政机关和被授权的组织在实施行政许可时，既要遵守行政许可法的一般性规定，也要遵守单行法律法规的特别规定。（二）行政许可的公开、公平和公正原则。第5条：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平和公正的原则。”1、公开原则公开的含义。公开的本意是不加隐蔽。行政程序中的公开，其基本含义是政府行为除依法应当保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应当依法公布，允许相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。公开的主要要求包括两点：一是法规、政策公开。第一，制定行政法规、规章、政策的活动应当公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见。第二，行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布。第三，允许新闻媒介对有关政策法规予以公开发布。二是行政行为公开。包括：第一，行政行为的标准、条件要公开，在办公地点张贴或以其他形式公开，让公众知晓。第二，行政行为的程序、手续要公开。行政机关实施行政行为，其程序、手续，如申请、审批、鉴定、提交材料的目录和样式等均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等，使相对人了解。第三，某些涉及相对人重大权益的行政行为，应当采取公开形式进行，允许公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。设定和实施行政许可公开的要求。包括三方面的要求：一是设定过程要公开，也就是在设定过程中，对设定的必要性、可行性，设定行政许可的成本等，要广泛征求意见，采取多种形式，让公众参与行政许可的设定。二是实施行政许可的法定依据要公开，行政许可的实施机关、条件、程序、期限等的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。三是行政许可的实施过程和结果应当公开。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，应当向社会公告，并举行听证。行政许可事项涉及第三人的，应当告知第三人。行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。不予公开的例外情形。当行政许可涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私时，不适用公开原则。根据保密法的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。这里有两个问题需要说明：一是作为行政许可的依据，即法律、法规文件，没有例外，应当一律公开；二是公开的例外不等于不公开。公开有主动公开、依申请公开；有对公众公开、对特定的相对人公开。行政许可如果涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私，不对公众公开，但对当事人还是要公开的。在行政许可的设定和实施过程中贯彻公开原则，对于保护行政许可申请人的合法权益，克服行政机关的官僚主义，促进廉政建设，提高行政效率，具有重要的意义。行政许可的设定和实施机关应当按照法律要求，认真落实和执行这一原则。2、公平、公正原则公平和公正原则的一般要求。公平和公正是历史悠久的法律原则，法律所追求的价值目标。公平和公正在内涵和外延上，尽管并不完全相同，但其共同点要远远多于不同点。因此，通常把它作为一个原则来研究。在行政程序中，公平、公正的基本精神是要求行政机关及其工作人员办事公道，不徇私情，合理考虑相关因素；要求行政机关及其工作人员平等对待相对人，即同样情况，同样对待；不同情况，不同对待；不因相对人的不同身份、民族、种族、性别或者不同宗教信仰而予以歧视。无论是公正，还是公平，都包括实体和程序两个方面的要求。实体要求是：第一，不偏私，即要求行政机关及其工作人员严格依法办事。法律不是确定某一个人的特殊利益，也不是针对某一个人或某几个人的，而是根据社会的整体利益所作的规定。公平、公正应当以依法办事为标准；离开依法办事，公平、公正就难以判断。第二，平等对待当事人。这是公民在法律面前一律平等的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关实施行政行为，都必须平等对待任何相对人，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而给予不平等的待遇。平等对待并不排除对弱势群体的照顾，对少数民族、女性或社会上处于弱势地位的群体（残疾人）不仅不应歧视，还应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾。第三，合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果，等等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。公平、公正的程序要求是：第一，自己不做自己的法官。行政机关工作人员在处理涉及与自己利害关系的事务时，应当主动回避或应当事人的申请回避。第二，不单方接触。行政机关的行政行为同时涉及两个或者两个以上相对人的利益时，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人接触和听取其陈述，接受其证据。第三，对相对人做出不利的行政决定时应事先通知相对人，并听取相对人的陈述和申辩意见。设定行政许可做到公平、公正的要求。设定行政许可，应当遵循公平、公正的原则，实质是立法上要体现公正、公平的原则，因为设定行政许可本身是一种立法行为。其具体要求主要是：第一，设定许可的条件和标准要公平合理。设定行政许可体现公平、公正的要求，就是要合理规定颁发许可的条件和标准，这种条件和标准应是客观的，是从事许可行为所应当具备的。与从事许可行为不相关的条件和标准，就不应当规定。第二，标准和条件要统一，不得因为当事人所在的地区、行业、所有制不同，就规定不同的条件和标准。第三，要规定和设计公平、公正的程序。这种程序既要保护申请人的合法权益，也要维护第三人的合法权益，同时还要便于行政机关工作，提高办事效率。实施行政许可做到公平和公正的要求。第一，符合法定条件和标准的，申请人有依法获得行政许可的平等权利，行政机关不得实行歧视性待遇。不得因个人身份、外表、行政机关的好恶而给予不同的待遇。符合条件和标准的要准予许可，不符合条件的不能颁发许可。有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的，除法律、行政法规对优先顺序另有规定的外，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。第二，行政机关工作人员办理行政许可，不得与申请人进行私下接触，不得接受申请人的宴请、财物或者获取其他利益。有些行政机关及其工作人员把行政许可当成权力“寻租”的手段，不少企业、个人为了取得行政许可，要给好处、托关系。这些都是严重违反公平、公正原则的。第三，行政机关在审查行政许可申请的过程中，发现行政许可涉及第三人利益的，应当告知第三人。当事人要求听证的，应当举行听证，听取申请人、利害关系人的陈述和申辩。第四，行政机关作出不予许可的决定，应当说明理由、依据，并告知申请人有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。如何判断是否做到了公平、公正，也就是公平、公正的标准问题，有三种不同观点：第一种观点认为公平、公正是主观的，主要看实施行政许可的人员的态度，只要实施行政许可没有背离行政许可本身的目的和原则，就