知识产权风险防范控制

知识产权有哪些形式？根源与贸易有关的知识产权协议trips等文件的规定包括著作权与邻接权、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权。此 外商号权、植物新品种、非物质文化遗产、产品名称、包装、装潢等。什么是知识产权法律风险知识产权法律风险防范与控制张继昕律师提示知识产权有哪些形式？根据与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）等文件的规定包括著作权与邻接权、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权。此外商号权、植物新品种、非物质文化遗产、产品名称、包装、装潢等。什么是知识产权法律风险？知识产权法律风险指企业经营过程中有意或无意对他人知识产权构成侵害的风险，以及内部职工、交易对方及竞争对手因各种原因给本企业造成的知识产权侵权风险。一、企业设立和对外投资中的的知识产权风险提示：根据法律规定，各种形式的知识产权都可能用来进行投资，既可以出资设立企业，也可以对外投资，然而以知识产权投资的企业往往属于高风险行业，对知识产权的所有人或其他投资人都意味着较高的风险，只有在投资前注意到这些客观存在的风险并进行有意识的防范与控制，才能最终实现投资的预期目的。最常见的知识产权出资形式包括：著作权、专利权、商标权、商号权、商业秘密权等，出资 的方式既可以是所有权也可以是使用权，具体方式主要取决于双方的约定。（一）企业名称（字号/商号）选用中的知识产权风险不管设立哪种形式的企业，第一步就是确定企业名称， 根据法律规定，一个完整的企业名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，如：山西离柳焦煤集团有限公司行政区划字号行业组织形式风险提示在工商管理机关核准企业名称时，行政区划、行业、组织形式一般都已经确定，只有字号需要选择确定，并经核准。企业名称如同人的名字，一般人都希望通过好的名字引起相关公众 的注意，在使用中形成自己的品牌， 并且企业名称（字号部分）本身就是受法律保护的权利。 但使用不当，则会给自己带来巨大的风险，特别是，有些企业在设立过程中出于“搭他人便 车”的动机，有意无意地让自己的企业字号与他人的企业字号、商标等相似甚至相同，这往往会给自己的企业带来意想不到的侵权风险。例如消费者会把字号是“富贵鸟”的专卖鞋店认为是“富贵鸟”牌鞋的专卖店；消费者会把 字号为“夏利”的汽车修理站，认为是夏利牌汽车的专修点。案例1:四川海底捞火锅状告海底海捞索赔250万元一一企业名称搭他人注册商标便车的下场已经颇具知名度的四川海底捞火锅被侵权困扰，一家名为“海底海捞”的火锅店就迷惑了不少海底捞的粉丝。海底捞把经营海底海捞火锅的“北京海底捞商贸有限公司”告上法庭，要 求他们停止侵权行为，同时索赔250万元。07年9月，海底捞发现北京海底捞商贸有限公司擅自在其开设餐厅的牌匾、宣传单上使用“海底捞”、“海底海捞”商标。而且该餐厅在接受订餐时，也告知消费者他们与海底捞的西 单、牡丹园等店同属一家，故意误导消费者。但事实上“海底捞”已经在 1997年4月在工商局注册餐馆商标，有效期经过续展到 2017年4月13日。北京海底捞商贸公司的行为已经 侵犯了“海底捞”商标专用权。同时海底捞在河北廊坊也发现了一家“海里捞”餐馆。“这家餐馆使用和海底捞相同的圆形注册标识，同样也经营火锅。而且筷子上印的是“海底捞”。这家餐馆虽然规模不大，但是位置很好，海底捞表示：“我们也会适时追究其他侵权餐馆的责任。”而此前海底捞并没有在北京开放加盟业务。目前，所有省市的加盟业务也已经停止。案例2 :商标不敌企业名称“永和豆浆”加盟店被摘牌一一注册商标不能对抗使用在先的企业字号永和豆浆最早来源于台湾， 早在1 9 9 5年2月， 该品牌所有人台湾弘奇食品有限公司就将 “永和YUNGHO +图”在中国大陆注册于第3 0类（豆浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋）商品商标。2 0 0 1年12月，该商标被许可予上海弘奇有限公司在中国大陆独占使用。上海永和此后在全国收纳了众多加盟商。然而在进军宁波市场时，它却遇到了阻力：在它取得独占使用权前，宁波企业家已经将“永和豆浆”注册为企业字号，并开出了6家永和豆浆店。为了争夺市场份额， 前年2月，上海永和将宁波永和告上法庭，目的是想让宁波永和退出市场。当时，上海永和的商标维权之战已在全国各地遍地开花，武汉、嘉兴、河南捷报频传，在河南它甚至获得了驰名商标的认定。上海永和原本打算趁胜追击，在宁波再打一场漂亮的争夺仗，然而结果大大出乎意料。同年，宁波市中级人民法院认定宁波永和使用字号在先， 不构成对上海永和的商标侵权。去年5月，宁波永和绝地反击， 将上海永和在宁波的加盟店告上法庭，认为上海永和侵犯了宁波永和的字号权，拉开了豆浆官司的第二阶段战役。去年8月，上海永和败诉。它不服上诉，今年1月被省高院驳回， 上海永和宁波加盟店被责令道歉并摘牌。由于上海永和宁波加盟店拒不履行，以致遭遇被强制摘牌的尴尬局面。风险防范与控制措施1、确定企业名称前认真检索，看是否与他人的在先权利冲突，如企业字号、商标、产品名 称等；2、不傍名牌、不搭便车，走自己的品牌之路；3、注重对自己企业名称的全面保护，如将企业字号同时申请为商标，并在产品包装及广告 宣传中突出使用，加深消费者印象，扩大社会影响；4、发现侵权行为及时制止；5、 如要使用他人字号经营，事前应获得合法授权（如特许加盟）。（二）知识产权出资/投资中的法律风险1、知识产权出资范围认识不清的法律风险版权以及有关权利、商标、专利、非专有技术、厂商名称权、集成电路布图设计、未披露 信息等都是可以利用的出资方式，面临具体出资形式选择的法律风险。因为知识产权种类不同，市场应用价值也可能存在区别，必须选择相对成熟的并有广阔市场前景或商业价值的知识产权种类出资。2、 知识产权权利瑕疵的法律风险：A权利无效B投资人无处分权 C被质押D转让行为 被撤销等3、知识产权出资价值评估中的法律风险知识产权的评估价值关系到其市场应用及盈利价值，同时也关系到股权比例或控制权强度，所以依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和专业评估机构是高 新企业在技术出资过程中必须考虑的问题。在评估过程中，忽视以下因素往往导致评估结果失误。（1）审核高新技术前期开发费用不实。（2）同类产品或技术的市场风险预测不准确，市场潜力和价值分析出现偏差。（3）后续开发费用投入预测失当。如果评估失实或不当，将导致投资的重大失利风险。4、知识产权出资比例的法律风险根据法律规定，知识产权出资的最高比例可达百分之七十， 这说明法律鼓励以知识产权 出资，但过高或过低的出资比例同样存在着法律风险。 因此，必须根据实际情况选择合适的 出资比例。5、知识产权有效期限制的法律风险以工业产权中的专利权和商标权出资都必须在其有效期内，如果超过期限，就属于出资瑕疵了，而以非 专利技术出资就 无期限限制了，这也是需要引起重视的地方。6、出资后知识产权转移的法律风险出资各方即使知识产权权属不存在争议，也同样面临者对技术拥有方转让知识产权的制约问题，因为这关系到资金出资方的风险利益，不当的流转或者交易， 将可能不利于知识产权价值的维护和利用。控股一家企业对控股方来讲，不仅具有可以并表核算的会计意义，更具有能掌握经营管理主动权的控制意义。真正控股一家企业，除了控股方投资比例占绝对优势外， 还必须由控股方担任董事长，另外还有委派总经理、财务总监的提名权。这样，就能更有效地贯彻实行企业董事会的决议和管理理念。对于投资控股一家高新技术企业， 更深一层的意义还在于控股股东能真正掌握所投资的那项高新技术，防止高新技术被移花接木，偷梁换柱，给投资方造成巨大的投资损失。因此，在合作协议中，当事人如忽略或轻视 技术成果的权属问题， 或者约定含混、不明， 容易导致争议发生，尤其是对技术开发方而言，造成知识产权保护的重大障碍。这种隐患将 可能导致技术成果的组成部分被不正当的利用、泄露，或完整性缺失。风险防范与控制措施1明确约定知识产权归公司所有在组建高新技术企业的协议中列明高新技术投入前与投入后的所有权，并列入投资各方关于所投的高新技术的保证与承诺，以法律来约束投资各方处理高新技术成果的行为，而且只有知识产权出资在办理转让手续后，才真正能够属于企业所有和控制。相应的可在公司章程中列入投资各方声明条款”：与该项高新技术有关的专有技术（包括但不限于特定的生产流 程、工艺及其他依据法律和惯例应当被合理地视为专有技术组成的技术秘密）的所有权属于组建的公司独家所有，各方承诺在任何时候、任何场合均不会提出相反意见，并不得以个人名义转让。2、明确约定各方具有知识产权保密义务限制各方对相关知识产权资料、技术秘密的使用和保密，如果不限定保密义务，不采取相应的保密措施，将会导致各方可能发生任意使用、转让或泄露的风险。如果该高新技术被非法泄露，将严重影响到所设企业的商业存在价值和风险投资人的风险利益,因此，可考虑在高新技术企业的合同章程中列入有关高新技术的保密义务和泄密处罚条款,并通过制定完善的企业商业秘密制度防止商业秘密的泄露。3、通过技术员工股权激励的方式保护知识产权在股东利益的驱动下，科技人员带技术入股不仅有利于高新技术的运用,还有利于高新技术专利权的保护，同时使高新技术的后继发展也有了保障。如伊利集团就给予了核心技术骨干大量的股份期权，稳定了技术队伍和整个企业的核心竞争力。1以专利权出资为例出资人的风险一一企业不能营利投资人又不能收回专利案例：专利权人为了尽快实施专利，与一家公司签订投资协议，联合成立高科技公司。碍于当时公司法的规定，双方约定专利权占注册资本的20%，等待公司取得明显业绩之后，其他股东通过适当的方式给专利权人以补偿。专利权人根据出资协议，将专利技术悉数交出， 但新组建的公司却迟迟无法取得效益。专利权人被逼无奈，通过签订协议的方式向其他投资人转让专利权。但是，由于新组建的公司未申请破产，该公司的其他股东向法院提起诉讼， 要求追究专利权人的违约责任。专利权人向仲裁机关申请仲裁，希望仲裁委员会确认双方的 出资协议无效，从而收回以出资的方式交出的专利权。这是专利权人以专利权出资，而失去专利权的典型案例。防范与控制措施1根据自身情况选择适当的专利实施方式投资。如果对专利产品的市场前景毫无感觉，或 者对专利技术作价出资、 组建公司缺乏相应的经验， 没有控制风险和管理公司的能力，那么，最好采取其他方式实现自己的利益。2、签好投资合同，防止他人以协议骗取专利权。双方可以在合同中约定，如果公司设立不成功，或者公司成立之后不能很快投产，或者投产之后市场前景不明朗，那么，专利权人仍然保留完整的专利权，其他股东不得利用专利权谋取个人利益。3、通过章程保护自己的权利。应当对专利的实施作出详细的描述，防止投资人搁置专利， 从事相关产品的开发，从而使专利权的价值大大贬损。4、利用股东的身份，积极参与企业管理。选派董事或者直接担任董事，确保公司的运作符 合公司设立的宗旨，防止其他投资人偷梁换柱， 利用公司形式无偿或者低价占有投资者的专 利权。5、实行股份回购约定。在公司效益不佳的情况下，专利权人可以通过货币或者其他的方式回购作为出资的专利权， 并且签订禁止条款，禁止其他投资人利用所获得的专利技术，从事相关产品的开发，或者另行组建公司，委托他人从事相关专利产品的生产和销售。二、企业对外宣传中的知识产权风险（不正当竞争）这类风险主要包括：（一）产品名称一一与知名商品的名称、商标相似性风险（二）产品包装、装潢一一子夏竹酒的案例（三）广告一一搭奥运便车、模仿他人构成侵权等反不正当竞争法第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第二十一条 经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似 的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监 督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事 责任。案情：2005年10月，资生堂丽源公司的代理人发现，在济宁世纪联华商场经销的由杭州珀 莱雅公司生产的化妆品上大量突出使用与资生堂丽源公司“欧珀莱”商标非常近似的商业标识“珀莱”、“珀莱雅”、“泊莱美”等。同时发现，杭州珀莱雅公司还将与资生堂丽源公司“欧珀莱”商标完全相同的“欧珀莱”登记为企业字号，并在其生产、销售的化妆品商品及包装 上大量使用“杭州欧珀莱化妆品有限公司”、“日本欧珀莱化妆品有限公司授权”、“日本欧珀莱研究所特别研制” 等文字，构成不正当竞争。杭州珀莱雅公司生产的商品由济宁世纪联华 销售，其行为共同侵犯了资生堂丽源公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。判决：2006年的最后一天，山东省济宁市中级人民法院对资生堂丽源化妆品有限公司诉杭 州珀莱雅公司、济宁世纪联华商标侵权及不正当竞争纠纷一案，作出一审判决：被告杭州珀莱雅化妆品有限公司立即停止对原告的不正当竞争行为，今后不得在其产品的包装、 店面的装潢以及产品的宣传上以任何形式使用含有“欧珀莱”的文字和标志；被告杭州珀莱雅化妆品有限公司于判决生效之日起十日内在中国消费者报上刊登声明，为原告消除影响；赔偿原告经济损失25万元。被告济宁世纪联华因出租柜台已撤销，法院认定不承担赔偿责任。三、企业生产经营行为中的知识产权风险（一）技术转让的风险案例:张某原是某热电厂粉煤灰综合利用方案实施负责人，他从磁化粉煤灰和硝酸磷复合肥的工艺流程中得到启发，于 1997年9月利用业余时间着手“高效磁化复合肥”的研究，经过初试 和第二代产品的试验后，于 1998年8月28日正式拿出在实验室试制的第三代产品的样品， 经某农业大学土化系化验分析，各种有效营养成分的含量均达到或接近要求。但在鉴定时的研究报告中，对一些关键数据作了虚假说明，夸大其产品的作用。 为了检验顺利过关， 张某将进口复合肥加入磁化粉煤灰，作为小批量试制的第三代产品，送往相关单位化验， 并将化验结果提交给鉴定委员会。鉴足委员会在听取和讨论了试验研究报告、工艺试验分析报告， 农田试验及经济分析报告后，通过了对高效磁化复合肥技术的鉴定。1999年2月，山西某化肥厂获悉了这一技术的转让信息，1999年3月，双方签订了技术转让合同，规定由张某把“高效磁化复合肥”第二代的技术转让给某复合肥厂，并到该厂指导生产高效磁化复合肥，复合肥厂向张某交付技术转让费7万元。双方签订了几个有关的协议。复合肥厂得到磁化复合肥技术后，由生产磷肥转产复合肥，第一年生产形式出现转机， 销路很好，但是到了第二年，磁化复合肥的销量急剧下降，复合肥产品大量积压，资金周转出现 困难，再度陷于困顿。经调查，才发现第二代高效磁化复合肥的功效并没有像张某夸说的那 样好，甚至不如其他厂家生产的复合肥功效好。因此，复合肥厂向法院提起诉讼，认为张某转让不合格技术，给复合肥厂带来了严重的经济损失，要求张赔偿其损失。存在的风险1、所转让的技术不可实施；2、利用包销条款欺诈受让方；3、变相高价出卖设备；4、已转让技术进行再转让；5、利用不实报道进行欺诈。防范措施1 对合作对象进行必要审查订立技术合同前，订约者有权选择订约对象，而要防止风险的发生， 就要注意签约对象的选择，选择那些资信情况好的客户作为交易的伙伴。事实也证明，技术合同风险的产生，几乎都是由于对交易伙伴的资信情况没有进行很好的调查与了解，只是凭熟人介绍或为贪小便宜与欺诈者成交而造成的。 要了解对方的资信情况， 必要时可要求对方当事人提供有关证明文 件如银行开具的资金证明等。一般情况下，资金多、信誉好的客户为促成交易，会积极主动地提供往来银行，以此来赢得交易对方的信任。如果对方不愿提供往来银行，则不宜与其进行贸易交往，即使进行，也要持小心谨慎态度。另外，也可通过当地的律师事务所、工商局 及与其交往的客户进行调查，获得合作方的经济状况、商业信誉、主体资格、缔约能力等方面的广泛信息。2了解技术的真实性、可靠性与市场价值技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性，当事人并不能凭自身的知识了解，但是技术成果不可能违反科学的常理和规律，可以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。考察技术标的时还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围，从而对付出的成本有所衡量。3 技术合同设定担保时的注意事项在签订技术合同时， 一方当事人为保险起见， 可要求对方当事人设立担保。设定担保时一定要注意，当事人切不可将财物轻易交付给对方而设定担保。因为许多技术合同的欺诈方专以骗取定金、抵押物为目的，骗得后往往逃之天天。4 进行可行性综合考察与研究在技术转让合同中， 作为转让方应考虑技术的成熟性、稳定性，转让的形式，作为受让方应了解技术的先进性、 实用性，是否有可替代的其他技术，转让技术的合理价格应是多少，使用标的技术的经济利益如何，能否马上进行大规模的工业生产，现阶段的社会经济状况是否适用该技术等。在技术服务和技术咨询合同中，技术服务、技术咨询的关键问题是什么，有 多大难度，服务方、顾问方应付出多大劳动，劳动的价款应怎样计算。一项技术能否控制最 终决定着该项技术的能否实施，如果受让人对上述方面的考察中有一项或多项不能确定，那么签订合同时一定要慎重，否则很可能蒙受损失。5 注意技术转让合同的法律限制任何一项特定的、现有的、权利化的技术方案，包括产品、工艺、方法和材料等，都具备转让的前提，不受技术水平高低和专业领域的限制。但是有些技术的转让受法律限制。6 明确违约责任，慎重付费。技术合同欺诈人一般都以技术使用费、技术转让费为目标。在技术合同签订中费用的支付， 对受让人来说不先支付费用而在合同实施后，根据产品的销售按比例提成或盈利后给对方分配一定的利润，应当是风险最小的一种支付方式。合同欺诈人一般只接受一次性支付，如果对方宁可以极低价格转让也不接受其他方式的支付，受让方应当提高警惕以免上当。另外在技术合同中对违约责任应当制定得明确详细，为防止技术合同法律风险提供更多的法律保 护。（二）贴牌生产（OEM ）的风险OEM，是英文 Original Equipment Manufacturer的缩写，俗称贴牌生产”或代工生产”。在我国，人们因地域文化的差异，对OEM的理解不尽相同，也被称为“委托生产” 、“委托加工”、“定牌制造”、“生产外包”等。虽称谓各异，其本质都是受委托方（OEM加工方）根据委托方（OEM需求方）的要求，为其加工生产产品并贴附委托方的商标，获取加工费 用，自己没有该商品的销售权。世界最早的OEM来源于服装行业。发达国家的许多著名服装企业为了降低成本，提高 产品的竞争力，将其产品的生产基地逐渐向海外拓展，委托加工制造成本低廉的国家和地区 进行生产，然后冠以自己的品牌在市场上销售。随着经济全球化发展趋势的进一步加快， OEM需求商有可能在更大范围内挑选OEM供应商。比如，当今世界上最大的体育用品公司一一耐克公司，其年销售收入高达20亿美元，自己却没有一家生产工厂。该公司只专注于研究、设计及行销，产品全部采用 OEM方式，已成为目前世界上 OEM经营的成功典范。OEM不同于商标使用许可：虽然 OEM与都是品牌运营方式，并且具有几乎相同的经营优 势，但是两者还是有本质的不同：（一）性质不同。贴牌生产的性质属于合同法规定的加工承揽，因此，受托方只负责加工而无权以任何形式销售其为委托方生产的产品。商标使用许可则可以在合同中约定被许可人在一定的区域内进行销售。（二）商标标识的标注不同。依据产品标识标注规定第九条第三款第四项规定，受委托的企业为委托人加工产品，且 不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。换言之，受委托人可以在产品上不标注自己的名称、地址。案例：北京香村园食品有限公司与“稻香村”这一品牌是什么关系？受黑马大观园食品有限公司（下简称“黑马公司”）委托生产一批月饼，委托期为3个月。委托生产“稻香村”月饼的黑马公司并不是“稻香村”商标权人。“稻香村”商标的真正持有者为苏州稻香村食品工业有限公司（下简称“苏州稻香村”）。两家公司目前正就“稻香村”商标的使用权打官司。2002年，苏州稻香村公司授权黑马公司使用“稻香村”商标，使用期限为12年。但在双方合作过程中，黑马公司存在拖欠商标使用费、违规使用商标等问题。2007年初，苏州稻香村起诉黑马公司，要求其立刻停止使用“稻香村”这一品牌，并索赔10万元。就在苏州稻香村与黑马公司打官司期间， 今年7月9日，黑马公司与北京香村园食品公司签订委托加工 销售“稻香村”月饼的协议，后者开始贴牌生产“稻香村”牌月饼。对于消费者所买到的问题 “稻香村”月饼，苏州稻香村驻京负责人王芳称，这些问题月饼不 是真正的“稻香村”月饼，“稻香村”是个大品牌，苏州、北京等多个城市都有合法使用“稻香村”品牌的企业，这起事件可能让所有“稻香村”品牌声誉受损。为此，稻香村公司已将 问题反映到工商部门。为减少劣质月饼给“稻香村”品牌造成负面影响，本着对消费者负责的态度，厂家已派人持律师函到北京的一些超市要求将香村园生产的标注“稻香村”品牌的月饼下架。目前，部分超市已经按苏州稻香村的要求进行处理。风险提示：1、委托方可能承担产品质量责任；2、品牌声誉受损；3、委托方提供的商标是第三人的商标；4、OEM厂商未经委托方同意擅自在市场上销售OEM产品；5、OEM厂商在销售产品时违反我国商标法中的规定；6、OEM产品上标注了假冒的厂商、厂址、产地。风险防范与控制措施A签订详尽的合同。1、OEM合作双方应当根据合同法合同法的有关要求签订承揽合同。合同主要内 容包括合同双方各自的名称、住所、承揽的标的，标的物的数量和质量，原材料的提供及原材料的数量和质量要求，报酬、承揽方式，合同履行的期限、地点、方式，验收方法及标准， 违约责任等条款，使双方的权利义务有据可依。2、 委托方应当提供合法有效的营业执照或营业登记证书等主题资格证明；提供复印件 的，通过代理人签订 OEM合同的还须提供合法有效的委托代理书。3、OEM涉及使用注册商标的，委托方应提供合法有效的商标注册证书；提供商标注 册复印件的，应由委托方所在地工商局或相应的机构出具有关的证明。B规范OEM中的商标标识的标注行为OEM中的商标标注应严格遵守产品质量法、反不正当竞争法等法律规定。产品标识应真实、准确，不得标注引人误解或虚假的产品标识，不得假冒或冒充注册商标，不得伪造或冒用认证标志等质量标志。OEM产品及内外包装上的标注应当一致，不得互相矛盾。产品标识所使用的文字应符合法律规定。在国内销售的产品应严格使用中文标注，对出口的 OEM产品可根据委托合同的约定使用相关文字进行标注。否则，违反法律有关的商标标注 规定，将要承担相应的行政责任、民事责任甚至刑事责任。总之，对于 OEM委托方或OEM受委托方，要解决好 OEM运作过程中出现的知识产 权等法律问题，最重要的一条就是采取有效的预防措施，包括在委托协议中对相关知识产权问题加以明确约定，对可能涉及的知识产权情况进行查询，严格审查对方提供的知识产权证明文件，等等。如果等到纠纷已经出现再考虑应对之策，对相关企业来讲，损失很可能就已经无法避免了。（三）特许经营（加盟）的法律风险特许经营是指特许人将自己拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以合同的形式授予受许人使用，受许人按合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。特许经营原则上几乎适用于所有行业。在美国，特许经营在75个不同的行业得到了广泛的应用。排名前10位的行业分别是：快餐、零售、服务、汽车、饭店、维护、建筑装修、食 品零售、商业服务、出租。特许加盟的法律风险 1、特许方不具备法人资格：根据我国的相关法律，特许方必须是法人单位，而不应是一个 自然人。2、特许方的商标未经过注册：没有注册的商标授予加盟者使用，加盟者利益很难受法律保 护。3、特许方自己不实际经营：如果他只是卖给你一个概念，连自己也不经营，也没有实际经 营的产品，千万不要轻易下单。4、项目本身不赢利：先仔细审查特许方的提供数据是否合理，尽可能了解特许方真实的经 营状况，不要轻信 100%赢利的承诺，不要轻信有很多人抢着加盟一类的说法。5、以先购买产品为条件的加盟：千万不要轻信，因为这样的方式很可能导致退货无门。风险防范与控制措施一一如何签加盟合同1、搞清楚特许的产品种类等基本内容：加盟者必须清楚加盟店售卖的货品种类及系列，对货品的描述应尽可能详细准确，要知道自己加盟了什么产品，是首要前提。2、关于加盟期限：加盟店应要求条文订明有权选择续约，如可考虑是否在合约中表明加盟店可以提前3个月通知终止合约，以便在经营不理想的情况下提早退出，减少进一步亏损。3、营业地址：为了防止竞争冲突，总店则应承诺在一定的范围例如加盟店所在的商业 区域，不应允许另一家加盟店的开设，加盟店应要求总店承诺在一定范围内开设另一家新店， 则该加盟店应有优先权。4、有关费用问题：加盟费是必备的条款，一般约定在加盟时一次支付，加盟费一般由特许 方根据自身的品牌与加盟商尚定。关于商标等使用费，也是一项主要费用， 加盟店使用总店的商标、商号、知识产权及接受管理训练及服务等。一般情况下，按销售额的一定的一百分比计算。虽然根据企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定第16条规定，加盟店按销售额（营业额）不超过3%的比例支付特许权使用费。但是，该规定没有明文禁止总店征收 其它费用。因而，总店一般也会收取一定的其他费用，如广告费用、保证金等。5、有关总部的支持：总部的支持对于加盟商的运作至关重要，总部一般应在加盟店的员工培训、广告宣传活动的组织、原材料的配送等等方面提供优质的服务，对于此部分，加盟者一定要仔细阅读加盟条款，防止只卖概念没有实际产品经营的加盟模式。（四）购售产品的知识产权风险我国专利法、商标法及著作权法中对于销售商销售侵权商品的法律责任都作了相 应的规定。专利法第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”著作权法第五十二条规定：“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”根据上述规定，销售商的侵权责任适用的是过错推定责任，应当理解 为：销售商只要销售了侵权商品，就构成侵权；即使销售商不知道所销售的是侵权商品并能证明侵权商品具有合法来源的，也只是不承担赔偿责任，销售商仍应根据民法通则 第一百三十四规定的民事责任，承担停止侵害、消除影响等其他侵权民事责任；如果销售商不能证明所销售的侵权商品具有合法来源，则法律推定其主观上有过错，应当对权利人承担包括赔偿损失在内的侵权民事责任。四、企业并购中的知识产权风险美国经济学家拉里莱特曾说过：“拥有市场比拥有工厂更重要，而拥有市场的唯一途径是拥有占统治地位的品牌。”那么如何在市场“拥有占统治地位的品牌”？收购商标其实等于收购市场，作为全球著名的品牌管理企业，雷恰蒙特公司在这方面极具发言权。雷恰蒙特是欧洲市场顶级产品的供应商，拥有“江诗丹顿”、“伯爵”、“卡地亚”、“万宝龙”、“登喜路”等几十件历史悠久的世界一流商标。但这些商标都不是雷恰蒙特原创的， 而是通过收购获得的。该公司总经理萨南曾说：“商标是一种竞争工具，收购商标就是收购市场。”另外，通过并购获得最新的专利技术，以抢占市场先机。为公司带来滚滚财源。或者通过并购获取专利技术，以解侵权之困。并购的知识产权风险并购分股权并购和资产并购：股权并购中的知识产权问题相对简单，交易成本较低。因为在股权并购中，目标公司拥有的所有资产将自动转移给买方。但即使如此，仍然需要审查：目 标公司是否真的拥有或者有权利使用那些运营某种商务必不可少的知识产权资产？目标公 司股权控制的改变是否终止了某些重要的知识产权许可？资产并购中的知识产权问题相对 复杂。不但要审查目标公司对每一个专利、商标、版权、域名等知识产权是否拥有所有权或使用权，还必须弄清楚其是否有权转让或许可他人使用，这些转让和许可是否要受限于某些条件，同时在交易过程中还需要针对目标公司每一个知识产权准备单独的转让或许可协议， 必须考虑不同国家对协议的条款和生效有不同的要求，如要求相应的知识产权当局批准或备案等。具体风险可包括：1知识产权有效性风险一一专利是否按时缴纳年费以维持其专利权的有效性是否被判无效， 或因其他原因失去专有权。商标是否在期限届满前申请续展并获批准。2知识产权权利真实性风险一一专利权属于职工还是企业或是其他人；商标是所有权还是使用权或共有等。3知识产权权利范围风险一一是否拥有发明专利，有时还要研究发明专利的保护范围；商标所核准注册的商品范围是否覆盖了客户所要从事的商业，目标公司是否拥有客户所期望开拓的海外市场的商标专用权。4侵犯他人权利风险防范与控制措施-知识产权尽职调查在企业并购过程中， 知识产权尽职调查是必不可少的一环。尽职调查是要确定：知识产权资产是否存在，所有权属于谁，拥有人的控制权有多大，知识产权的经济价值和战略价值，侵犯他人知识产权的潜在责任。知识产权的经济价值通常取决于知识产权的类型及其范围，包括知识产权有效期的长短、受保护地域的范围以及是否受到其它协议的限制等。知识产权的战略价值取决于其是否能很好地适合业务目标和其是否能够有效地实施。知识产权尽职调查的结果将会直接影响交易的价格，有时可能会导致交易结构的重新评估或改变，有时甚至决定并购的成败。知识产权尽职调查一般包含以下七个步骤：1.掌握并购目的。2.确认并购的交易结构。3.审查知识产权的有效性。4.分析知识产权的真正权利人。5.审查知识产权的范围，确定是否符合客户并购的目的和是否能够有效地为客户所实施。6.考察目标公司是否存在侵害他人知识产权的情形。7.起草知识产权尽职调查报告。五、劳动用工的知识产权风险1职务创作/创造与非职务创作/创造之争2”跳槽”导致的知识产权风险据2004年12月16日经济日报统计，侵犯知识产权案件中，32%是商业秘密案专利法关于职务发明与非职务发明的规定第六条执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务 发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。第七条对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。著作权法关于职务作品与非职务作品的规定第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。案例某电子有限责任公司 （下称电子公司）与吉安某电声有限公司（下称电声公司）均是生产销售教学用头戴耳机、话筒组等教育电子产品的公司，互为竞争关系。1998年10月，熊某受聘于电子公司从事销售工作，1999年10月被聘任为销售部经理，2001年10月又被聘任为副总经理，负责市场调研、市场策划、规划等。双方未签订书面劳动合同，亦未签订竞业禁 止协议和保密协议。2000年12月，电子公司制定了公司重要岗位员工保守机密暂行规定，将副总经理等19个岗位、销售客户名单等经营信息确定为保密重要岗位和机密范围。2002年2月底，熊某以回原单位办社保续接手续为由口头向总经理请假，但此后再未 回公司上班，亦未领取工资。为此，电子公司于2002年5月书面通知熊某在 3个工作日内回公司工作或办理辞职手续。但熊某未按该通知办理上述手续。嗣后，电子公司发现熊某离开公司即被电声公司聘任为分管销售的副总经理。电子公司现有的江西师范大学、南昌水利水电高等专科学校、 九江师范大学等客户已经成为电声公司的客户。电子公司认为熊某在未办理辞职手续的情况下担任电声公司副总经理的行为违反了法定的竞业禁止义务，利用所掌握的公司客户名单和销售价格等商业信息，采用降低价格等手段拉走客户，与电声公司共同侵犯了电子公司的商业秘密，构成不正当竞争。电子公司于2003年7月诉至法院，要求判令熊某、电声公司：1、立即停止侵权；2、赔偿因侵犯商业秘密给乐声公司造成的经济损失 50万元。劳动合同法对保护商业秘密的法律规定及具体措施第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制 条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、 高级技术人员和其他负有保密 义务的人员。竞业限制的范围、 地域、期限由用人单位与劳动者约定， 竞业限制的约定不得 违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后， 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位， 或者自己开业生产或者经营同类产品、 从事同类业务的 竞业限制期限，不得超过二年。