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贵州大学硕士研究生学位论文分类号： D914密级：论文编号： 2007020216贵州大学2010届硕士研究生学位论文论刑法中的原因自由行为学科专业：研究方向：法律硕士刑法导师：刘爱军研究生：吴军中国贵州 贵阳2010年5月1 贵州大学硕士研究生学位论文目录中文摘要.I英文摘要.II引言.1一、原因自由行为概述.2（一）原因自由行为的定义界定.2（二）原因自由行为的行为特征.41.行为人存在自陷精神障碍的行为.42.行为由原因行为与结果行为两个行为阶段构成.53.原因行为与结果行为具有关联性和连续性.5（三）原因自由行为分类.51.故意原因自由行为与过失原因自由行为.52.无责任能力的原因自由行为与限制责任能力的原因自由行为.6二、原因自由行为的可罚性根据.7（一）原因自由行为可罚性学说及评析.71.原因自由行为可罚性学说介绍.72.原因自由行为的可罚性学说评析.83.本文的观点.9（二）可罚的对象.101.相关学说介评.102.本文的观点.11三、原因自由行为主观方面.13（一）研究原因自由行为的主观罪过实际意义.131.主观罪过是成立原因自由行为类型犯罪必备要素.132.研究原因自由行为主观罪过，具有区分重罪与轻罪的重要作用.13（二）主观方面的故意认定及相应类型.131.原因自由行为是否存在故意犯罪形态.142.故意犯的认定.143.原因自由行为故意犯的类型.15I 贵州大学硕士研究生学位论文（三）主观方面的过失界定及相应类型.161.主观过失的界定.162.过失犯的种类.16四、原因自由行为的着手.18（一）大陆法系学说及其评析.181.原因行为开始说.182.结果行为开始说.193.二分说.20（二）我国大陆地区学者刑法理论现状及其评析.211.理论现状.212.学说评析.223.本文的观点.22五、我国原因自由行为的立法完善.25（一）国外原因自由行为立法概况.251.立法例介绍.252.立法模式评析.26（二）完善我国原因自由行为方面的立法建言.271.完善我国刑法对原因自由行为立法的必要性.272.完善我国原因自由行为立法建议.27结语.29致谢.30主要参考文献.31II 贵州大学硕士研究生学位论文论刑法中的原因自由行为中文摘要原因自由行为理论并非起源于我国，但在现代法治背景下，我们研究、解读及借鉴原因自由行为理论，对丰富我国刑法理论和完善刑事立法都具有实际意义。本文以刑法中的原因自由行为作为研究对象,在学习国内外学者对原因自由行为理论研究的基础之上，根据自己对原因自由行为理论的认识与理解，对其定义、可罚性理论、主观方面、着手以及立法等问题从其基础理论到实践环节进行研究和分析，提出了自己的见解，力求推动我国原因自由行为相关理论及立法的完善，以便更好的实现我国依法治国的伟大战略。全文除前言和结语以外,主要由五部分组成:第一部分,原因自由行为的概述。主要对国内外不同的原因自由行为的定义进行分析，根据自己的理解给出相应定义，并总结出原因自由行为的行为特征，以及对原因自由行为予以分类；第二部分，原因自由行为的可罚性。对原因自由行为的可罚性依据和可处罚对象的各种学说作了介评，并在此基础上提出了自己的见解，以期进一步完善；第三部分，原因自由行为主观方面。从研究原因自由行为主观罪过的意义，故意或过失的界定及类型等入手分析主观方面罪过，以便指导司法实践；第四部分，原因自由行为的着手。着手是实行行为的起点，文中对国内外学者关于原因自由行为着手的观点予以科学评析，并提出了自己的观点。第五部分，我国原因自由行为的立法完善。在前文论述的基础上，解读国内外相关的立法例、立法模式，根据我国立法现状，提出完善我国原因自由行为的立法建议，以供参考。关键词：原因自由行为可罚性主观方面着手立法I 贵州大学硕士研究生学位论文Study on A ctia lib era in causa of penal la wWu junSummaryActia lib era in cau sa did not stem fro m China, but we stu dy, ex plainan d profit fro m actia lib era in cau sa in order to en rich our co untry crim inallaw theo ry an d im prove the co nsu mmatio n crim inal activ ity leg isla tio npractic ally an d sig nifica ntly under modern leg al back ground.This artic le tak es actia lib era in cau sa of pen al law as the object ofstu dy under the basic of stu dies on the theo rie s of domestic an d foreig nsch olars with the co mpreh ending an d understan ding ab out it. This pap erbeg ins by the stu dies an d an aly ze s its defin itio n, punibilitas theo ry, beg inan d su bjectiv e asp ect follo wing by stu dying on leg isla tio n fro mfundam en tal theo ry to practices. Then , I ex plain my own opinion in orderto mak e effo rt to im pel our co untry Actia lib era in cau sa co rrelatio ntheo ries an d the leg isla tiv e co nsu mmatio n an d the great strateg y ofman ag ing state affairs acco rding to law of our co untry.This pap er main ly co mposes of fiv e parts besid es the forew ord an dthe co nclu sio n: The first part is the outlin e of actia lib era in cau sa reaso n,which an aly ze s differen t reaso ns of defin itio n in domestic an d foreig ncircle s an d mak es a co nclu sio n of its beh av ior ch aracteristics an d gives adefin itio n an d classific atio n theo ry; The seco nd part is the punilitas of actialib era in cau sa. This part an aly zes variety doctrin es of actia lib era in cau saof the basis an d object of the punilitas. Then , I give my own opinion inorder to im prove it theo ry; The third part is ab out su bjectiv e asp cts of actialib era in cau sa with the aim of instru ctin g the judicial practice fro m itssig nifican ce, inten tio nally or the erro r lim its an d the types an d so on; Thefourth part is act of actia lib era in cau sa. Act is jumping-off point of actialib era in cau sa. This part stu dies the main ly doctrin es of act in theII 贵州大学硕士研究生学位论文intern atio nal circles an d gives its own opinion; The fifth part is theim provem ent of its leg islatio n. This pater is indicated on the basis of thedefin itio n of relev ant leg isla tio n, an d acco rding to our leg isla tio n the statu squo, to give the leg isla tiv e proposals ab out how to im prove actia lib era incau sa, for your referen ce .Key word s: Actia lib era in cau se Punilitas Subjectiv e asp ect ActLeg islatio nIII 贵州大学硕士研究生学位论文引言刑法中的原因自由行为理论由西方学者率先提出，其目的是解决责任主义原则的不足。倘若行为人在实施危害行为时处于精神障碍状态，则必须对其减免刑罚，这就是对责任主义原则的解读。可是这样会使某些有意自陷精神障碍状态并利用这种状态犯罪的人逃避法律制裁。为解决这个问题，西方学者创立了原因自由行为理论。认为行为人在实施犯罪构成行为时，如果处于精神障碍且缺乏意志自由状态是行为人自己的先前原因造成的，也应当承担责任。因此，责任主义原则与原因自由行为不可避免具有矛盾。为此，各国学者纷纷从不同的角度诠释原因自由行为理论，使其理论不断丰富，以便解决这个矛盾。在各国的实务或立法中，也直接或间接承认原因自由行为的可罚性。我国虽然对原因自由行为理论早有引进，但研究的却不多。尤其是关于原因自由行为主观罪过及着手问题更是探讨甚少。本文从原因自由行为定义、可罚性依据学说等相关理论进行梳理，并对原因自由行为的主观罪过及着手等问题进行初探。并结合目前国内外关于原因自由行为的立法现状与我国立法实际，提出如何完善我国原因自由行为相关立法建议。希望本文能为原因自由行为的理论研究有所裨益。1 贵州大学硕士研究生学位论文一、原因自由行为概述原因自由行为源自拉丁法律术语“actionliberaincausa”，也称“自陷行为”。目前各国立法和判例大都将其视为可罚行为而予以定罪处刑。因此，了解原因自由行为定义，把握其行为特征与类型，对于正确认识和理解原因自由行为理论具有重要意义。（一）原因自由行为的定义界定时至今日，对于原因自由行为的概念尚未形成统一定论。有学者认为原因自由行为定义是：具有完全责任能力的人为实现特定犯罪的意思，使自己故意或过失陷于无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实现符合刑法分则规定的某种犯罪构成要件。此等实现结果的行为虽不自由的，但在原因上却是自由的。1有学者则认为，原因自由行为是指因故意使自己陷于无责任能力状态下，实施犯罪之行为者，仍应负刑事责任。2陈兴良教授则认为，原因自由行为是有刑事责任能力的行为人由于自己故意或过失的行为，导致自己陷入无责任能力的状态，并在此状态中实施了符合犯罪构成的事实。3还有学者认为，原因自由行为是指行为人于侵害法益之时，陷于无行为能力、无责任能力或者限制责任能力状态，但关于是否陷入此状态，行为人有决定或者控制的能力。因此，原因行为之不同于一般犯罪行为，乃由先后两个阶段所组成，即原因行为及后续的结果行为，二者合而为一，称之为“原因自由行为”。4综上所述，原因自由行为定义的争议可归为最狭义说、狭义说和广义说三类。最狭义说认为原因自由行为是指行为人故意自陷于无刑事责任能力状态，而实施符合犯罪构成要件的行为。狭义说认为是故意或过失自陷于无责任能力状态，并实施了符合构成要件的犯罪行为。而广义说认为是指行为人故意或过失自于陷无（限制）责任能力的状态之下，然后在此无（限制）责任能力状态下实施了符合构成要件该当性的犯罪行为。因此原因自由行为定义争讼集中在两个问题之上：一是行为人过失导致自己陷于无责任能力状态者而实施犯罪构成要件之行为是否视为原因自由行1234许泽天：原因自由行为理论之研究，载刑事法杂志第 39卷第 5期，第 55页。褚剑鸿：论原因之自由行为，载法令月刊第 44卷 8期，第 307页。陈兴良、曲新久：刑法案例教程（上），中国政法大学出版社 1994版，第 194页。黄丁全：刑事责任能力研究，中国方正出版社 2000年版，第 251页。2 贵州大学硕士研究生学位论文为？二是原因自由行为是否应当包括行为人自陷于限制责任能力状态而实施该当犯罪构成要件的行为？1、行为人过失导致自己陷于无责任能力状态者而实施犯罪构成要件之行为是否视为原因自由行为？这是最狭义说与后二者的争议焦点。对此，学者曾有讨论。综合起来可分为两种观点。（1）否定说，即主张不应包括过失导致自陷精神障碍者在内。其理由是：第一，过失自陷精神障碍者，其本身已无自主力，无法支配自己的行为，对自己以有特别规定者为限的原则。第二，原因自由行为之所以加以处罚，乃恶性行为，对以犯罪意思而自陷精神障碍者，自应予以处罚。对于无犯罪意思而无意中自陷精神障碍者，如予以处罚，则不无值得商榷之处。（2）肯定说，其理由是：第一，原因行为与结果行为是原因自由行为的两个行为阶段，对其处罚的主要是导致结果发生的前因行为，故应包括故意及过失。第二，将原因自由行为理论包括故意与过失两种心态，并予以明文化，以便将来实务上有所遵循。如不包括过失在内，则类似案件就不能处罚。笔者认为：最狭义说实质上是将行为人过失致自己陷于无责任能力而实施该当犯罪构成的行为排除在刑法视野之外，但是这样免除行为人过失引起的危害结果的刑事责任，不仅有失公平，而且也容易滋长行为人忽视注意义务，而肆意妄为，实不可取。因此笔者赞同肯定说。2、原因自由行为是否应当包括行为人自陷于限制责任能力状态而实施该当犯罪构成要件的行为？这是狭义说与广义说争议的焦点。对此，日本学者有肯定说、否定说、区别对待说三派观点。其中肯定说主张自陷限制责任能力状态，能够成立原因自由行为。持此说的有日本学者植松正、西原春夫、川端博。否定说主张自陷于限制责任能力1状态不能成立原因自由行为。持此说的有日本学者团藤重光、山中敬一、福田平等。如团藤重光教授认为成立原因自由行为，自陷于无责任能力状态是必要的，在心神耗弱状态的举动，其本身如果是实行行为，不外乎以限制责任者承认刑罚的减轻。”2区别对待说主张利用自己的限制责任能力状态能否成立原因自由行为应当加以区别对待，比如在意思不连续类型不能成立，但在意思连续类型的场合却能够成立。持此说的有日本学者内藤谦、平野龙一等。正如平野教授指出要根据原因自由行为意12（日）川端博：刑法总论讲义，成文堂 1997年版，第 407页。（日）团藤重光：刑法纲要总论（修订版），创文社 1997年版，第 145页。3 贵州大学硕士研究生学位论文思连续与不连续的两种形态进以区别与划分1笔者认为：狭义说将行为人罪过而致自身陷于限制责任能力的情况，排除在原因自由行为理论之外，主张这种情况完全可以通过刑事责任理论加以解决，而无需借助原因自由行为理论其可罚性。此否定态度并不妥当。理由：一是容易使部分人恰恰利用狭义说的不足，滋长此类的故意犯罪。倘若将故意或过失致自身陷于限制责任能力的行为人都视为限制责任能力适用从轻量刑的法定情节，某些人会利用此条件从事罪恶更大，社会危害性更严重的犯罪；二是容易造成自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪同自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡情况。至于区别对待说，存在缺限主要是没有解决行为者意思不连续与意思连续时产生结果行为的场合本质区别，还有将行为者的意思不连续与意思连续的场合严格区分，实为不易。因此，笔者主张肯定说。理由是：利用自己的无责任能力状态应负完全的责任；而自陷于限制责任能力状态，只追究负部分的责任，有失刑罚均衡，不符法理。而采取肯定说，却能解决这些矛盾。综上所述，笔者认为，原因自由行为概念是指行为人由于自身罪过导致自己陷于意识不清或者行为失控的状态，并且在此无（限制）责任能力状态下实施了犯罪构成要件的行为。（二）原因自由行为的行为特征1.行为人存在自陷精神障碍的行为在刑法领域，无行为则即无犯罪可言，行为是刑事归责的基本前提，而原因自由行为正是由于存在自陷于精神障碍的行为才有考虑其可罚性的必要。自陷行为的发生需要两个方面条件：第一是行为人由于何种物质而自陷于精神障碍的状态，它既包括行为人自身的特质也包括一些刺激性物质。但目前我国刑法只规定了醉酒者应当负刑事责任，而实际生活中导致自陷的物质因素是可以多种多样的；第二是行为人与物质因素相结合的自陷行为。这些自陷行为在实践中则主要包括：饮用过量的酒精饮料、吸食毒品、不注意休息而疲劳作业等。2.行为由原因行为与结果行为两个行为阶段构成1（日）平野龙一：刑法总论，有斐阁 1987年版，第 303-304页。4 贵州大学硕士研究生学位论文原因自由行为由先后两个行为阶段组成，前一阶段在学理上称为先行行为，后一阶段在学理上称之为结果行为。最显著的特征是先行行为时，行为人是具有责任能力的，而且是可以归责于行为人的行为。但原因行为不是构成要件行为，结果行为通常说是构成要件行为，却没有责任能力（或没有完全责任能力）。原因自由行为必须同时具有这两个行为，否则不构成原因自由行为。3.原因行为与结果行为具有关联性和连续性原因自由行为的原因行为与结果行为间存在引起与被引起的关系，倘若没有前面的原因行为，结果行为就不会发生。因而前后行为表现出关联性关系。原因自由行为的原因行为与结果行为具有连续性。其具体表现为：（1）时间上的连续性。由于原因行为自陷于精神障碍状态之中，这种状态从时间上说应当是暂时的。原因行为所造成的精神障碍状态应当具有暂时性，一般犯罪后即可自行恢复。行为人自醉的原因行为，与结果行为间隔不会过长，如果过长，导致实施犯罪时已处于完全责任能力状态下，显然不符原因自由行为的构成要件。（2）意思上的连续性。最为典型的表现是原因自由行为的故意犯罪。如某人意图行凶报复，故意醉酒并借酒力发作之机实施伤害行为。行为人意思上的连续性表现为事前有行凶意图、事中有故意醉酒意图与事后有故意伤害意图，具有递进关系。（三）原因自由行为分类关于原因自由行为的分类，依据不同标准，可以划分不同类型，但主要有以下两种依据标准：一是根据行为人自陷前行为时的罪过形式来进行分类；二是根据行为人自陷时责任能力缺失程度来分类。1.故意原因自由行为与过失原因自由行为此种分类是根据行为人自陷前可控制自己行为时的罪过形式来分类的。其中所谓故意原因自由行为是指行为人实施犯罪行为时，虽处于无责任能力状态或限制责任能力状态，但当其决定为该犯罪时，却处于意思自由状态。而过失原因自由行为是指行为人于意思自由状态中对于一定犯罪构成要件的实施虽不具故意，但具有预见能力，当其处于无责任能力状态或限制责任能力状态将实现该犯罪构成。12.无责任能力的原因自由行为与限制责任能力的原因自由行为此种方类是根据行为人自陷时意识不清或行为失控程度来进行分类的。其中所1K.Lackner,StGB17 Aufl.208.;F.W.Krause,Probleme der actio libera in cuusa Jura 1980 S.169f.5 贵州大学硕士研究生学位论文谓无责任能力的原因自由行为，是指由于行为人的罪过而使自己陷于完全无刑事责任能力的状态之中，并在此状态下实施的该当犯罪构成要件的行为。而所谓限制责任能力的原因自由行为，是指由于行为人的罪过而使自己意识模糊、行为控制力减弱状态，并在此状态下实施的该当犯罪构成要件的行为。笔者认为根据原因设定行为的作为与不作为，可将原因自由行为划分为作为的原因自由行为与不作为的原因自由行为。6 贵州大学硕士研究生学位论文二、原因自由行为的可罚性根据（一）原因自由行为可罚性学说及评析当今刑法学界对原因自由行为具有可罚性已基本达成共识，但是，肯定其可罚性并不意味着原因自由行为可罚性的根据问题得以合理解决。各国刑法学者都在尝试寻找原因自由行为与责任主义调和的途径，目前关于其可罚性的学说可谓是众说纷纭，但笔者认为学界较为有影响力观点学说主要有责任原则维持说、责任原则修正说、责任原则例外说。1.原因自由行为可罚性学说介绍(1)责任原则维持说。此说坚持责任主义原则，放宽实行行为概念，而将原因设定行为解释为实行行为，亦称为“构成要件理论”。具体又可分两种不同的观点。统一行为说。该说认为应将行为人的原因行为与结果行为予以统一考察，并将此等行为统一认定为是犯罪的实行行为。学者喻伟认为：“相对而言，将原因行为与结果行为统一认定为一个行为，符合刑法实行行为的理论，又能使实行行为与责任能力相协调，以此来说明原因自由行为的有责性根据是合理的。在原因自由行为中，结果行为是由原因行为所引起，也是沿着原因行为的轨迹而发展，侵害行为实际上是前后行为阶段的过程事实，故应将二者视为统一的一个行为。1间接正犯类似说。该说认为是行为人利用自陷于责任能力缺失状态下以实现犯罪，实际上是利用自己责任能力缺失为道具以实现犯罪。相比较间接正犯而言，行为性质相同，就法理而论，它们并无差异，因而应以间接正犯论处。(2)责任原则修正说此说旨在确保实行行为的定型性，其目的在于修正同时存在原则，认为无需严格坚持“责任主义与实行行为同时存在”原则，认为责任能力与“行为”同时存在就行。在原因自由行为场合，在实施实行行为时虽处于无责任能力状态，但是在做出最终意思决定时却存在责任能力的，都是贯彻一个意思决定的行为。2最先从实行行为视角探讨原因自由行为的研究者是佐伯千仞博士。他认为原因自由行为问题在法律上存在矛盾，即“近代责任原理的绝对要求与罪刑法定主义要12喻伟：刑法专题研究，武汉大学出版社 1992年版，第 67-69页。冯军：刑事责任论，法律出版社 1996年版，第 148页。7 贵州大学硕士研究生学位论文求的犯罪行为成立的明确性之间的矛盾。”但是，实行行为和责任能力同时存在是可以调和的，追究行为责任重要条件是行为具有非难可能性，而所谓的责任能力及主观心理上的罪过只不过是推定根据。在原因自由行为场合，行为人责任能力缺失状态下实施的实行行为，可以根据行为人在行为前的意思态度来推定是否具有非难可能性。西原春夫博士认为认识原因自由行为时，实行行为应从实质的角度予以解释，将实行行为和具体法益联系起来，责任主义原则所要求的同时存在指的是责任能力与“行为”的同时存在。在原因自由行为中，前后行为两个行为阶段的统一体才是刑法评价对象的行为，行为人在结果行为时虽处于无或限制责任能力状态，但从前后统一整体来看，是具有责任能力的。1(3)责任原则例外说该说认为原因自由行为的可罚理由是在于行为人在责任能力不缺失的状态下具有实现一定犯罪目的的意思，并自陷于责任能力缺失状态，实施犯罪目的的一定行为，即可将该危害行为归责于行为人。在普通责任原则的框架下，我们解释要让可归责原因导致责任能力缺失的实施危害行为的人承担完全的刑事责任，实属不易之事。倘若需要合理的解释，只有这样理解，实行行为作为犯罪构成的客观要件是一般原则，在原因自由行为中，实行行为是为原因行为的延续，这是实行行为一般原则的例外。22.原因自由行为的可罚性学说评析以上各种学说从不同方面对原因自由行为的理论困境提出了自己解决方案，但是，在协调原因自由行为理论与其他理论之间冲突的时候，都是以对其中一方面进行变通为代价，最终都无法使在理论和实践中同时得到彻底贯彻。这从根本上决定了上述各家学说都不可避免存在缺憾。(1)关于责任原则维持说评析统一行为说从形式上较好地坚持了责任主义的原理。但是从实质上分析，有刑事责任能力时的原因行为和无（限制）责任能力时的结果行为毕竟还是性质有所不同的两个不同阶段的行为。人为将两个行为认定为一个行为，导致不当地扩大了该当犯罪构成要件的实行行为的范围。用此来调和其与责任主义原则之间的矛盾有悖12马克昌：“责任能力比较研究”，载现代法学2001年第 3期，第 44页。马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社 1999年版，第 286-287页。8 贵州大学硕士研究生学位论文于罪刑法定原则的要求。统一行为说理论虽能解释行为人自陷于无责任能力的原因自由行为，但当行为人自陷于限制责任能力状态时却无法解释。难免有所缺憾。责任原则维持说中的间接正犯类似说认为原因自由行为是行为人利用自己无责任能力状态为工具，进而实施的犯罪行为。尽管从形式上来说，可以用间接正犯理论加以类比，但是又有牵强一面，其根本原因在于间接正犯的本质特征所决定的，间接正犯场合中，是利用他人行为，而且主观上是故意。而在原因自由行为中原因行为和结果行为中，行为人就是直接实行者，根本谈不上利用他人行为的问题，并且主观上可以存在着不同的罪过。这从根本上决定了这种理论必然存在重大缺陷。(2)关于责任原则修正说评析在责任原则修正说中，从表面上看，同时符合了责任主义的要求与构成要件的实行行为的定型性要求。但是这种学说也并非没有缺限。这一学说对责任主义原则做出修正，虽然可以回答原因自由行为可罚性根据，但在实践中处理一般犯罪时会造成扩大刑事责任基础的结果；虽然强调了责任能力中的意思决定能力，却忽视了责任能力中的控制行为的能力。责任能力表现为做出意思决定和控制自己行为的能力。在原因自由行为场合，行为人在原因行为阶段时有意思决定能力，但未必对其后的行为具有控制能力，而且将最终意思决定之时看作是行为开始之时也存在疑问。总之，此说试图通过对责任主义原则重新定义，扩大概念处延以求将原因自由行为情形囊括在内。这样似乎形式上确实为原因自由行为找了理论的支撑，却破坏了传统概念的稳定性，引起了概念的泛化，形成了不必要的复杂状况。3.本文的观点笔者认为，以上两种学说都无法彻底地回答原因自由行为的责任基础问题，无法合理地协调其与责任主义的矛盾，但责任原则例外说却可以做到。例外说虽然不是通说，但也得到许多学者的支持。如国内著名学者赵秉志教授、陈兴良教授就支持此说1笔者认为，承认原因自由行为是责任原则的例外，并让行为人负担完全刑事责任，具有坚实的理论支持，具体理由如下：第一，原因自由行为具有可罚性。首先，行为人主观上存在罪过，自陷于精神障碍状态而实施危害行为，其主观恶性是不言而喻的。其次，造成侵害刑法所保护1陈兴良教授在其著作本体刑法学中就曾指出：“之所以确立责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场。但原则必有例外，只要这种例外是合理的，就应当承认这种例外。因此，与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。”9 贵州大学硕士研究生学位论文的法益的客观事实。无论是何种形式的原因自由行为，都侵犯了刑法所保护的客体，导致刑法保护的法益受到侵害。最后，无论从刑事政策考虑，还是从保护法益、维护法律权威和社会秩序角度考虑，肯定其可罚性，无疑是正确的。第二，承认原因自由行为的可罚性具有弥补责任主义理论不足的作用。之所以确立“责任能力与实行行为同时存在”原则，是在通常情况下，具有责任能力的行为人能预见自己的行为是否是犯罪行为，且可以自行决定实施与否。如果实施的是刑法规定的犯罪行为，就予以刑罚处罚，这样才能也为一般人所接受。当行为人行为时无责任能力，即使客观上造成了危害结果，但由于免责理由引起的，不需负刑事责任。故责任主义原则是适用于一般情况的。在刑法有特别规定的情况下才能处罚无责任能力状态下实施的行为。原因自由行为理论的提出，旨在为自陷于责任缺失状态下实施刑法禁止的行为寻求刑罚处罚的合理依据。1第三，在原因自由行为中，基于犯罪的意思，行为人进而设定原因行为，并以实现不法的目的，就其原因的设定而言，主观可归责性，应当追究其完全的刑事责任，既符合一般人的法感情，也符合刑法规范的目的。第四，所谓的主张责任主义原则的例外，并非无原则的例外。首先，原因自由行为的构成是有严格限制的，在客观上必须有原因行为和结果行为两个行为，在主观上必须具有刑法意义上的罪过，只有以上条件具备方能构成原因自由行为。其次，在原因自由行为犯罪形态中，行为人在具有责任能力时，具有避免危害结果发生的期待可能性。行为人在可做出符合法律规范要求而没有选择做出，理应为危害后果承担责任。2（二）可罚的对象虽然关于原因自由行为处罚对象目前没有形成通说，但理论上大致有以下三种主张：原因行为说、结果行为说、合并行为说。1.相关学说介评(1)原因行为说此说认为原因行为具有可罚性，自陷于责任能力缺失状态下实施犯罪的原因行为是刑法处罚的对象，是刑法评价的对象。而在责任能力缺失状态下结果行为不能成为处罚对象。该说试图从原因行为的实行行为性入手，寻找原因自由行为的处罚12张明楷：“外国刑法中的原因自由行为”，载河北法学1991年第 5期，第 16页。赵秉志主编：外国刑法原理（大陆法系），中国人民大学出版社 2000年版，第 167页。10 贵州大学硕士研究生学位论文对象。(2)结果行为说该说认为责任能力缺失状态下实施引起结果发生的行为是处罚对象。将对实行行为的评价与刑法所保护的法益相结合，认为只有能够对具体法益造成危害的行为才是处罚对象。在原因自由行为中，结果行为虽处于精神耗弱状态，但的确是导致具体的法益侵害的行为，它侵害了具体法益，就应该予以处罚。日本著名学者西原春夫从重新理解责任原则的角度出发，坚持了结果行为说。1笔者认为，此说认定结果行为作为处罚对象存在着一定的缺限。如很难证明开始行为时的意思能持续到责任能力缺失的结果行为中，并在这种状态下，实施刑法所规定的侵害法益的危害行为。(3)合并行为说此说亦称统一行为说，主张以因果关系理论来阐述原因自由行为理论困境，认为原因自由行为中的原因行为与结果行为具有相当因果关系时，可以作为一个整体纳入刑法作为评价对象。正如前文所言，原因行为似乎并不具有实行行为性，将其作为处罚对象难免有扩大了刑法的处罚范围之嫌。而结果行为为处罚对象的主张认为原因行为是行为的开始，结果行为则是行为的着手，并从意思的连续性上来阐述，可势必将本来一个行为进行两次评价，与刑法人权保障机能有所相悖。合并行为说则将两者结合起来，认为前续行为对结果具有一般危险性的实行行为，并与危害结果的发生具有广义的相当性，这种相当性是作为因果关系判断起点的行为；结果行为与造成一定危害结果具有狭义的相当性的实行行为。将二者结合，从因果关联来看，可以诠释原因自由行为是具有可罚性的。2.本文的观点笔者赞同合并行为说。分析如下：在原因行为阶段，行为本身没有造成危害后果，不是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，从罪刑法定原则的本质角度分析，原因行为也不应该成为刑法上的处罚对象。结果惹起行为的确是造成实际危害后果的行为，而且也是符合刑法上所规定的的行为，但由于犯罪应具有符合性及有责性。结果行为是由于在责任能力缺失状态下实施的，故因不具有有责性也不能成为犯罪行为的处罚对象。1王充：“日本刑法中的原因自由行为理论”，载法商研究2004年第 2期11 贵州大学硕士研究生学位论文分析合并行为说，关于原因自由行为处罚对象的界定，要从原因自由行为两个行为阶段的行为整体性去把握去分析去认识。刑法上的原因自由行为本是一个具有抽象性的过程行为，它是先行行为与后续行为两个行为阶段结合的抽象统一的结果，并且先行行为与后续行为都是事实行为，正是由于这种在时间上及空间上紧密的结合的缘故，导致这一整体行为具有了法律意义上评价的可能。所以，笔者认为，原因自由行为的处罚对象应当是以原因行为与结果行为为事实基础的统一的行为，需要从整体的角度，从因果关系角度予以考虑。从合并行为说角度分析，不仅符合我国刑法总则中对犯罪概念的规定，也使对原因自由行为进行处罚符合了罪刑法定原则的基本要求。12 贵州大学硕士研究生学位论文三、原因自由行为主观方面通常刑法理论上，我们一直认为犯罪的主观方面包括主体要件和主观要件两个方面。主体要件是实施符合刑法规定的犯罪行为时行为人自身所必须具备的条件。原因自由行为的行为主体是一般主体。而主观要件则包括行为人实施危害行为和危害结果时的心理态度。本文以原因自由行为行为人主观要件中的罪过为视角，进一步分析自己对原因自由行为理论的见解。（一）研究原因自由行为的主观罪过实际意义关于原因自由行为的主观罪过的认定，时至今日，学界尚无定论，我国学者对相关问题挥探讨更是甚少。但笔者认为，研究与分析原因自由行为的主观罪过，有着重大的实际意义。1.主观罪过是成立原因自由行为类型犯罪必备要素我国刑法总则明文规定了成立犯罪时行为人必须具备故意或者过失的心理态度。刑法分则通过多种方式规定了具体犯罪的主观要件。如有的条文则明确规定某种犯罪由故意或者过失构成。如果不存在相应的罪过，即使造成了损害结果，也不成立犯罪。这便肯定了故意与过失是一切犯罪的主观要件。如果我们要将原因自由行为所产生的危害结果的行为认定为犯罪类型的一种，那么必然需要我们科学认识原因自由行为行为人主观方面是否存相应的罪过形式。2.研究原因自由行为主观罪过，具有区分重罪与轻罪的重要作用通常我们在理论