小额贷款公司法律风险防范之——保证法律风险(二)

小额贷款公司法律风险防范之保证法律风险(二）                                                                      二，保证合同的效力保证合同的效力是指保证合同成立后在当事人之间产生一定的法律效力。合同法第四十四条第1款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。按该条规定，依法成立的合同，自成立时生效，违法的合同不具备法律效力。一般情况下，保证合同依法成立，即在保证合同当事人之间产生法律约束力，但保证合同也往往因不同的原因产生无效的情形。（一）保证合同无效的认定保证合同存在下列情形的，应当认定保证合同无效。1主合同无效的，保证合同无效。保证合同是依附于主合同的从合同，其订立目的是为了保障主合同的债权利益得以实现，主合同无效的情况下则导致从合同无效。2保证人不具备合法保证主体资格导致保证合同无效，具体包括以下情形：（1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第八条）（2）学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人（担保法第九条）；但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效合同。（适用<担保法>解释第十六条）（3）企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（担保法第十条）（4）任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为有权拒绝。（担保法第十一条）（5）董事、经理违反公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（适用<担保法>解释第四条）。此条是限制公司董事、经理滥用职权，而非限制公司为保证人或抵押人的民事行为能力问题。通常在以下情况下，公司可以为他人提供担保：公司的目的事业包含担保业务；公司章程或者股东会决议授予董事会对外提供担保的职权；如果公司对它的债权人披露了为他人债务提供担保的事实而未引起债权人的异议；公司有足够的资产来清偿自身的债务，不至于影响其债权人的利益，法律也无限制的必要；在不影响债权人利益的前提下，公司为自身利益而充当担保人。3保证人意思表示不真实导致保证合同无效的情形。即担保法第三十条规定主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证和主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，以及适用<担保法>解释第四十六条、第四十一条规定的情形。（二）保证合同无效时保证人的法律责任保证合同被确认为无效合同的，保证人应根据其是否存在过错及过错程度承担相应的民事责任。在实践中，应依据担保法第五条第2款、第三十条和担保法解释第七条、第八条、第十八条1款、第四十条等规定确定保证人应否承担民事责任。1保证人不承担民事责任的情形；保证人对保证合同的无效无过错的，不承担民事责任，包括以下情形： （1）担保法第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供担保的；主合同债权人采取欺诈，胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下，提供保证的。”（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；（适用<担保法>解释第八条）（3）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。（适用<担保法>解释第十八条1款）（4）依据适用<担保法>解释第四十条规定，债权人知道或应知道债务人采取欺诈、胁迫手段使保证人为之提供担保的，保证人不承担民事责任。2保证人和债务人承担连带赔偿责任的情形（1）根据适用<担保法>解释第四十一条规定：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤消。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带责任。”（2）董事、经理违反公司法第六十条（新修订公司法第一百四十九条相关内容）规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。（适用<担保法>解释第四条）（3）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。（适用<担保法>解释第七条）3保证人承担相应赔偿责任的情形（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（担保法第二十九条）。实践中，应依适用<担保法>解释第十七条第3款规定处理，即按照担保法第五条第2款规定，根据其过错各自承担相应的民事责任。（2）国家机关和公益事业为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条2款的规定处理。（适用<担保法>解释第3条）。（3）主合同有效，而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（适用<担保法>解释第七条）（4）主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（适用<担保法>解释第八条）