执行救济制度之我见(一)

执行救济制度之我见 (一)内容提要：在执行活动中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，本文试从执行救济的理论和现行法律的有关规定入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。执行是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取执行措施，强制负有执行义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现执行权利人权利的一种执法活动， 由于执行行为的职权性和强制性，决定了其客体（执行标的）的不可抗辩性。但是执行活动实践中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是我们所说的执行救济。本文试从执行救济的理论和实践入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。一、执行救济基本原理执行救济，是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害，依法请求采取保护和救济措施的法律制度。透析执行救济概念，可以推出执行救济的四个构成要件。第一，执行法院实施了民事执行行为。 执行救济是针对执行程序而设立的， 没有执行程序，也就没有执行救济。 第二，执行法院的执行行为具有违法性或不当性。执行法院的执行行为代表着国家意志，具有国家强制力，如果因为正当行使执行权，使债务人的财产减少或权利发生变更，则不存在救济问题，只有民事执行行为违法或不当才必须纠正，并对受害人采取补救措施。第三，当事人或案外人的合法权益受到损害。只有当事人或案外人合法权益受到执行行为侵害时，才有必要通过一定的程序予以救济，如果合法权益没有受到影响，则不存在救济的必要。第四，违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所造成，即违法或不当执行行为与损害结果之间存在因果关系时，才能采取纠正或补救措施。如果当事人或案外人损害是由于其他原因造成的，就不存在执行救济问题。设置执行救济的目的，是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。在执行过程中，违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的，它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益，另一方面又损害了人民法院的执法权威，影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为，一方面对受侵害人的合法权益进行补救，另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权， 确保执行中的司法公正。 根据执行救济的内容不同，可以将救济的方法分为程序上的救济和实体上的救济两种。程序上的执行救济方法称为执行异议，即执行当事人或利害关系人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服，请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法称为异议之诉，即执行当事人或利害关系人对执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的物有争议，向执行法院提出要求变更的诉讼请求，这是解决民事执行实体问题的救济方法。二、我国现行执行救济制度评述我国民诉法及最高院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。 一是案外人异议，二是执行回转。案外人异议。按照民诉法第 208 条规定，案外人异议，是指执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见，并主张独立的实体权利。 根据规定，提起执行异议应当符合以下条件。 第一，有权提出异议的主体，只能是案外人，即执行案件当事人以外的人。第二，必须是对执行标的提出异议，即认为对执行标的享有全部或部份所有权，或有其他足以排除强制执行的权利，如抵押权、留置权、典权、质权等。第三，案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是：案外人在执行过程中提出异议后，执行员应当依照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的，予以驳回；理由成立的， 由院长批准， 中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，则按照审判监督程序处理。执行回转，是指执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，使已经被执行的财产的一部或全部归还义务人，使其恢复到执行程序开始的状况。就其实质而言，执行回转仍是执行活动，只是当事人地位发生了变化，原来的权利人成为义务人，原来的义务人成为权利人，这是对纠正执行根据有错误而导致执行工作失误的一种补救措施。按照有关法律规定，执行回转适用条件包括：（一）据以执行的法律文书被依法撤销或变更，即原执行依据所确定的权利义务失去了合法的依据；（二）确有执行回转的必要，即原义务人的财产部份或全部已被执行，权利人在执行根据被撤销或变更后拒不退还的； （三）执行回转的内容包括原有财产及原有财产的孳息。我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为，维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用，但这两种执行救济方法都属于实体上的救济，民诉法却规定了以程序救济方法实施，导致了适用上的困难和救济效果的发挥，执行回转制度经过最高院执行工作若干规定的完善后，已基本适应了实践操作的需要，目前问题较多的还是案外人异议制度。纵观我国目前的执行救济制度，存在以下几个突出问题。 （一）执行救济制度在立法设计上存在缺陷， 未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照 “法定程序 ”进行审查， 但何为 “法定程序 ”，却始终未见相应法律规定。（二）实体方面没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第 208 条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。 （三）案外人异议制度的救济措施欠周全，未能有效维护案外人的合法权益。 主要表现是：（1）从规定看，案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件，且若执行根据并无错误时，即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害，案外人的损失也无法补救；（2）案外人对标的物提出异议， 为实体上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利，显然与诉权的基本理论相悖；（ 3）案外人异议必须向执行员提出，而执行员集执行与裁决异议为一身，难以发挥执行救济和矫正的作用； （ 4）如果执行根据有误，应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位？是否可以参加诉讼？法律没有明确规定。综上所述，执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨，作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度，二是实体上没有规定执行当事人的救济制度，三是尽管有案外人异议制度的规定，但对案外人利益的法律保护还不够有力。