合同法讲座-风险防范(xinking)

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,*,*,【Xin king,出品,】,Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,【Xin king,出品,】,合同法讲座,企业签订、履行过程中的风险防范,2011,年,分享知识 共同提高,王新,A,、白羊座。,O,型血。山东人。,B,、北京石油化工学院毕业，从事,IT,行业,10,年以上。,C,、工作经历：曾任国企、台企、港企、私企销售，,2010,年开始管理职能部门，目前任某,IT,公司资深综合管理部高管。,D,、“小九”推广专案组成员、成都高校,2013,年“舍我其谁”职场真人秀活动特邀点评。,E,、为客户、员工做过互联网知识、企业制度等培训。,守时,用心,分享,静音,课堂公约,提高学习效果的方法,100%,的参与；,勇于分享与表达；,注重伙伴关系；,作笔记与承诺；,做活动时全神贯注；,课堂不知的名词课后自学。,一、合同的形式,二、合同的签订过程中的风险防范,三、合同各主要条款的审查,四、合同的履行过程中的风险防范,五、合同欺诈,六、公司合同,形式：,书面合同、口头合同、其他形式,(,比如双方以实际行为表示,),书面合同：,合同书、信件和数据电文,(,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件,),等可以有形地表现所载内容的形式。（合同法第十一条）,口头合同：,双方仅以口头表达其意思，并达成一致。,其他形式：,行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。例如：一顾客在超市内拿一堆商品，一声不吭，到收银台交付货币。,通常而言，合同的形式只是双方意思表示的载体，采用哪种合同形式并不影响合同本身的效力。但采用不合适的合同形式虽不会影响合同的效力，却可能为日后埋下纠纷的种子。,合同的形式,容易产生纠纷的合同形式：,传真件：传真件上无鲜章，本质上属于复印件，易于伪造，容易发生纠纷；,电子邮件：容易篡改。此外，从电子邮件上往往只可看出该邮件来自某一邮箱地址。若要证明该邮件是由某人或某主体发出的，还需要进一步举证证明。而在实践中，这样的举证难度是比较大的。,口头协议：空口无凭；实践中，要举证证明存在口头协议以及口头协议的内容，其难度也是很大的。,以实际行为表示：双方意思不易保存，容易产生歧义和较大风险。一份完整合同应该具备合同标的、价款、履行期限、违约责任等等内容。而以实际行为表示的合同往往只能表达双方同意履行合同的意思，对合同应该具备的其他内容难以表达。即便表达，其意思也难以保存下来。日后，容易因此而发生纠纷。,上述合同形式的共同缺陷：,不利于保存；,真实性不易证明；,发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接证据使用，需加以其它证据予以佐证。,合同的形式,合同书是较好的合同形式。通常的交易中均应尽量使用书面合同。,签订合同书的益处体现在以下方面：,首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；中国有古话叫“口说无凭”，书面合同可以避免这样无谓的扯皮；,其次，避免双方履行过程中产生争议。合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则。在游戏规则清晰、明确的情况下，大家就更可能遵守这样的规则。或者说，某方就更难以找到破坏游戏规则的理由。基于此，衡量合同好坏的标准之一就是内容是否清晰一致，是否存在歧义、矛盾；,再次，合同书可以对合同内容和双方的权利义务进行详尽的约定；,最后，使用统一的合同书还可以：预防合作方对业务员的职务行为不予认可，便于公司管理，防止不当职务行为，比如阴阳合同（交客户和交公司是两份内容不同的合同）。,合同的形式,建议：,重要的合同应以合同书形式并加签字、盖公章签订。何谓重要合同：主要考察合同金额、合同标的和性质（比如：关键设备、投资、经营性租赁等。）（所谓重要，是相对的，主观的，应视这笔交易或事项对公司的重要性而言。）,公司的对外合同，特别是日常性、频繁性交易，应制订详细的通用条款，使用统一的合同书。此外，我们建议公司制订合同管理办法，明确哪些交易、事项需签订书面合同、哪部分员工或部门有权签订，并罗列或授权某个部门予以解释，以便于业务人员的执行。,合同的形式,签订书面合同时的注意事项：,书面合同中可能涉及改动的，应注明“本合同若有改动之处，应加盖双方单位章，否则不视为有效改动。”,属打印文本，交另一方盖章的，应注明“本合同为打印文本，任何手写条款及改动均属无效”。,合同的末页应当载有包含相关权利义务的条款，或者注明“此页无正文”字样。,采用信件、数据电文等形式订立合同的，应当在信件、数据电文中明确签订确认书时合同始得成立。确认书应当是书面的原件。,通用条款应注意事项（合同法,39,、,40,、,41,条）易被认定为“格式条款”。因此应注意：,签订合同时，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制条款拟定方责任的条款。比如，签订合同时附加权利义务告知书，并要求对方签收。,该类合同条款表意应清晰明确，避免存在歧义。若存在分歧，对条款拟定方不利。,合同的形式,签订前对合作对象的审查,:,意义：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，避免风险的发生。这一环节是必不可少的。在重大交易中，还需律师进行尽职调查。,了解的内容：,对个人,:,（相对而言比较简单）,详细记录其身份证号码、家庭住址、电话、职业（最好要求其共同身份证复印件）；,主要是掌握是否具备签订合同的资格条件，确定民事行为能力；,了解其是否具备合同履行能力。,对企业：,基本了解：现行有效的,企业法人营业执照,：,营业执照包含企业基本信息：,注册资金及到位情况、企业属性（国有、集体、国有控股、私营）、企业性质（有限、股份、外资、合伙）、法定代表人、住所地、经营范围、年检信息。,深入了解：股东出资及组成、章程、资产情况、生产经营情况、关联企业、实地考察,（若对方为委托代理人签订合同的须提供：授权委托书、代理人的身份证明）,目的：签约资格；履行能力；商业信誉。,合同的签订过程中的风险防范,例如：一些大型企业集团，其对采购部门往往会成立一个壳公司来从事这一工作，这样是规避风险，其注册资本往往很小，也没有大额固定资产，更没有可产生盈利的设备或产品。因此，对这些企业要区别对待，如果是根正苗红，一般是可以的，如果是挂靠攀附，这要十分注意。商业信誉在这样的交易中尤为重要。如果，吃不准，最好现款现货,。,合同的签订过程中的风险防范,必须首先弄清楚在和谁签合同,?,分公司没有法人资格，但有权签合同，责任由总公司承担,;,一定要收集对方的主体认证资料（如：法人资格证、营业执照、组织机构代码证、身份证等）,;,特别重大的合同需要对方提供章程、董事会,/,股东会决议,;,合同主体必须与公章一致,;,主体为自然人的，应当附身份证复印件并由当事人签名,纳印的效力,签约代表的签字效力,代签章的法律效力,合同的签订过程中的风险防范,合同内容的订立原则：,用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。,合同内容由实质性内容和文本性内容，业务人员负责实质性内容，律师（法律人员）负责文本性内容。,掌握一定的法律知识，充分结合自身的经营特点，不断地总结经验，加上认真负责的态度，在座的每一个人都可以把合同订好。,合同的谈判者或是开拓者是最好的合同条款拟订者。只有经历过，才能对交易行为和标的有着清晰的认识。,比如：机器设备，律师是不懂这些工程技术的。也只有总工程师或技术总监才知道这款机器设备的用途、功能、指标、调试安装、试运行、检验方法、与系统设备的匹配、区分是根本质量问题还是小毛病。,对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。对文字表述的审查能力也许不是一时半会就能提高的，但是对条款实质内容的审查却是每个人都可以做得到的。,合同各主要条款的审查,以下就以买卖合同为例作逐条介绍主要合同条款。,买卖合同的主要条款为：,（,1,）品名、型号条款；（,2,）质量标准条款；（,3,）交付条款；（,4,）付款条款；（,5,）定金条款；（,6,）违约责任；（,7,）争议的处理；（,8,）生效条款。,品名、型号条款,：,俗称标的物条款，即交易的对象，合同是围绕标的物展开谈判，形成交易的规则。,要注意，我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格、品名、型号、商标、生产厂等做出明确说明。,双方应对标的物作详细了解，避免供需之间出现差错，引发争议。,合同各主要条款的审查,质量标准条款：,根据产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。,国家标准、行业标准、企业标准，并将标准作为附件，附在合同之后。,如需经安装调试，则应写明验收标准，并作为附件，附在合同之后。,交付方式条款（送货条款）：,明确约定送货地点（关系到纠纷处理时法院的管辖）,明确收货方经办人的姓名及经办人变更处理方法,明确交付时间或期限,货物风险的转移,货物所有权的转移,合同各主要条款的审查,付款条款：,明确约定付款的时间,明确付款的方式,切忌：模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。,案例、请说出以下表述的不足之处：,A,：季付,B,：甲方收到货物后付款,C,：检验合格后付款,D,：结算期限：月结,30,天。,定金和订金：,定金与订金的区别,关于定金的注意事项：,定金条款应写明“定金”字样。,“留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等”，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。,定金不得超过主合同标的额的百分之二十。,合同各主要条款的审查,违约责任条款：,涉及到义务的均应有相应的违约责任，责任的轻重根据义务的大小而定。,违约责任应具体明确可操作。,违约金额应适当（若约定违约金超过实际损失,30%,的，违约方可要求降低违约金；必要时，可对实际损失的计算方式进行约定。）,争议处理条款：,法院和仲裁的选择；,有利于己方的选择；,五个选择：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地；,选择的单一性；,合同各主要条款的审查,接收支票时应注意的事项：,收款人名称是否正确；,书写是否清楚，字迹是否潦草；,大小写的金额是否一致；,大写数字是否正确；,印鉴（公章和法定代表人印章或财务章）是否清晰；,如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；,有无伪造变造的痕迹。,合同的履行过程中的风险防范,出具收据和接收收据时的注意事项：,案例：,A,公司给,B,公司开出了发票，,B,公司出具了以下收具：“今收到北京,A,公司发票,NO123456,号，壹份金额,5,万元。落款：,B,公司，张三，,2002,年,12,月,31,日。”,遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章；,实践中经常发生对方要求先出发票并挂帐。在此种情况下，应在发票上注明“转账”字样的备注,。,合同的履行过程中的风险防范,第三人代为履行和向第三人履行：,代履行和债务转让的区别,案例：,甲公司的业务员小李押车送货给乙公司，路途中，乙公司的经办人打来电话，称：“我公司的一个客户急需这批货，请你把货直接送到丙公司，收货员是老张，请你记下他的电话。”于是小李给丙公司打了电话，丙公司的老张声称确有此事。于是小李将货送到了丙公司，丙公司的老张签收了货物。事后甲公司向乙公司索要货款，可是乙公司却称，货甲公司没有给他们送来过该批货物。并提出要求甲公司承担违约责任。甲公司只好找丙公司承认此事，可是丙