经济法的基本原理与性质特征

Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,经济法的基本原理与性质特征,第一节 经济法的基本原理,一、竞争原理（现代市场原理）的历史意义,二、经济法的基本原理,三、（有效）竞争原理的机能,四、竞争与计划,五、违反竞争原理的“市场支配”无价值判断与规范的法律依据,一、竞争原理（现代市场原理）的历史意义,1,、古典市场原理与竞争原理,从亚当,斯密之后到二十世纪初，大多数经济学家都认为资本主义经济是在完全竞争的市场中通过供需对价格来自动调节、运作经济。所谓完全竞争理论是基于市场原理的构想。,在法律面，是由近代市民革命所确立的私人所有权自由（使用、收益、处分的自由,),、契约自由、营业自由以及属于这些自由系统中的合并、兼并的自由等，根据近代市民的基本原理开展的资本主义经济运行。在此，从获取利润的动机出发，私人（企业）间展开了自由放任的竞争，国家不干预市场经济（自由主义国家观），市场随着价格机制进行自动调节，这就是基于完全竞争理论的古典自由主义经济关系。在此，完全竞争理论提出了以下前提条件,：,A,：,市场上有众多的生产者和消费者，任何一个生产者或消费者都不能影响市场价格。,B:,企业生产的产品具有同质性，不存在差别。市场上有许多企业，每个企业在生产某种产品时不仅是同质的产品，而且在产品的质量、性能、外形、包装等等方面也是无差别的，以致于任何一个企业都无法通过自己的产品具有与他人产品的特异之处来影响价格而形成垄断，从而享受垄断利益。,C:,生产者进出市场，不受社会力量的限制。任何一个生产者，既可以自由进入某个市场，也可以自由退出某个市场，即进入市场或退出市场完全由生产者自己自由决定，不受任何社会法令和其他社会力量的限制。,D:,市场交易活动自由、公开，没有人为的限制。,E:,市场信息畅通准确，市场参与者充分了解各种情况。,F:,各种资源都能够充分地流动。,通过上述完全自由竞争，实现资源优化配置，经济原作处于最佳效率状态，实现了“帕累托最优”。,这种以完全竞争理论为前提的市场原理（古典市场原理）是通过价格机制配置资源的一种静态的、非现实的理论。这种以完全竞争理论为前提的古典自由主义经济从十九世纪中叶到二十世纪初，造成了许多垄断和科特尔案件的发生，使人们开始意识到市场上实际上并不是完全自由竞争的市场。,琼,罗宾逊（,Joan Robinson,）等上世纪三十年代首次提出了“不完全竞争理论”。,2,、现代市场竞争原理（维持秩序）法学原理与不完全竞争理论,从十九世纪中叶到二十世纪初期，基于古典市场原理的无限制自由竞争和否定完全竞争理论的出现，阻碍了中小企业的经济活动，结果导致企业以高价获取暴利，使大家意识到了修改古典自由竞争理论的必要性，英美等是率先提倡国家干涉经济的必要性的国家。,英美十八世纪自由主义国家观的决定性转折点是,1930,年前后以世界经济危机为契机的罗斯福政策，以及美国通过了一系列放垄断法，到,1925,年美国反托拉斯法的整体结构基本成型，国家开始了以维持竞争秩序为目的的对经济的干涉，即美国反托拉斯法是维持竞争秩序的法学原理，是抑制、禁止古典竞争原理的形式化自由所造成的垄断（竞争限制、市场支配、否定支配市场以外的经营者的自由经济活动），以维持市场一定的竞争秩序，修正形式化自由竞争原理的法律，即保障更多的私人和中小企业经济活动自由，并根据该目的建立的法学原理。通过修正古典市场原理的形式化自由，实现实质性的自由平等。总之必须使更多的私人和经营者的经营活动自由得到保障。维持市场中的有效竞争秩序，就是现代竞争（维持秩序）法的反托拉斯法原理，也是现代竞争原理。,二、经济法的基本原理：公平自由的竞争原理,1,、反垄断法的竞争概念,我国反垄断法第,1,条规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。,（,1,）本条提出了所谓公平自由竞争（激发经营者的创意）是保护一般消费者权益、促进国民经济健康发展的竞争政策理论体系。理解“公平自由竞争”与激发创意者创意、一般消费者权益和经济民主主义发展之间的理论关系，对理解现代竞争法理论（有效竞争理论）来说是非常重要的。,（,2,）“公平自由竞争”为什么具有激发企业者创意的能力呢？现代企业竞争是通过技术革新来创造高水平技术的产品。高品质间的竞争，同时也是品优价廉价的商品竞争。因此，企业不得不不断进行技术,革新，为实现经营的合理化、效率化不断发挥创意。因为卖方随时存在着被买方所选择的自由，法律最终必须保障消费者拥有选择卖方自由并在有效竞争市场中展开活动。因此，企业的竞争力是由技术革新能力和经营效率化能力所决定的，资本主义经济是因为确保了有效竞争市场才使国家得以高速发展。,（,3,）公平自由竞争与保护消一般消费者权益（消费者主权）之间的关系。只有卖方和买方之间存在竞争、卖方企业和买方企业与消费者之间不存在竞争限制（广义的市场支配），消费者才能根据自己的偏好对卖方出售的商品和服务提出要求，卖方为了销售商品和服务就会努力去按照消费者的要求去进行技术革新，提供质优价廉的商品和服务。,也就是说，只有消费者选择商品的自由和企业参与市场的自由得到保障，不但国内企业的竞争力将得到保障，不但国内企业的竞争力得到强化，国际竞争力也必然增强。,“公平自由竞,”,和保障消费者商品的自由是使经营者发挥创意，开发具有竞争力商品必不可少的条件。,（,4,）“公平自由竞争”与经济民主主义之间的关系。否定私人垄断和卡特尔的市场支配、保障卖方选择买方的自由、消费者选择卖方自由市场，可以卖方与卖方，卖方与买方、买方与买方之间的从属、支配关系，使企业的经济活动自由得到保障，即能够实现所谓的经济民主主义。公平自由的竞争原理就是维持市场的有效竞争秩序，发挥生产效率性和分配效率性，最终实现消费者福利最优化的市场竞争体制的原理。,2,、反垄断法基础概念的有效竞争概念,根据反垄断法的促进“公平自由竞争”的理论结构，如应该如何构建反垄断法竞争概念呢？,（,1,）市场营销和市场结构的规制标准,反垄断法第一条目的规定理论的机构进行详细的分析讨论。预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、激发经营者的创意、保护消费者权益、实现经济民主主义。反垄断法目的规定中理论结构是建立在上述现代型竞争法原理的基础上。因为禁止违法行为能够促进“公平自由竞争”的观点建立在现代市场原理基础上。即反垄断法中所禁止的违法行为类型是修正私人所有权自由、契约自由、取得股份自由、合并自由等按照民商法的基本原理可以认可的、以自由原理为基础的行为原理。这种原理是立足于维持市场中自由竞争，针对经营者的行为和市场结构积极维持竞争、促进规制的竞争理论，是近似于有效竞争理论的观点。反垄断法不仅规制当事人的违法行为，对非竞争性（垄断）市场结构也是设有规制条款，正确认识这一点非常重要。因为结构可以规定行为。,（,2,）成果标准,反垄断法可以理解为不仅是针对经营者（企业）的市场营销和市场结构，而且是判断市场成效合法与否的法律。从市场占有率判断是否限制竞争，但对占据了市场相当部分的领域，市场仍然维持在竞争状态时，如“被强迫垄断”（,thrust upon monopoly),可以不作为违法行为。不仅美国反托拉斯法，日本反垄断法也是同样认为站在市场成果的角度进行综合性判断的方法是维持竞争秩序所必须的。反垄断法第,1,条将促进“公平自由竞争”是将成果标准纳入视野，建立在有效竞争理论上的条款。,因此，可以断言反垄断法的“竞争”概念是对目的规定和定义规定进行综合性判断，并建立在有效竞争理论基础上的法学概念。,3,、何为有效竞争理论,有效竞争理论也有各种学说存在，其中梅森（,Mason,）的说明较为简明。梅森将有效竞争概念分为行为标准、结构标准和成果标准三部分进行分析。大体将行为标准作为反垄断法所规定的违法行为类型。认为符合违法行为类型的行为一般是应该被禁止的不良行为。但是，即使符合违法行为类型的行为也不一定属于违法，只有符合实质性违法判断标准（实质性限制竞争和阻碍公平竞争）的行为才被认定为违法行为。因此，以下是梅森的有效竞争理论的行为标准、结构标准和成果标准。,（,1,）行为标准：,厂商间不相互勾结；厂商不使用排外的、掠夺性的或高压性的手段；在推销时不搞欺诈行为；不存在有害的价格歧视；竞争者对于其对手是否会追随其价格调整没有完全的信息。,结构基准：,市场上存在相当多的卖者和买者；任何卖者和买者所占的市场份额都不足于控制市场；卖者集团和买者集团之间不存在“合谋”行为；新企业能够在市场上出现。,成果标准：,市场上存在着不断改进产品和生产工艺的压力；当生产成本下降到一定程度后，价格能自动向下调整；生产集中在最有效率和规模的企业；不存在持续性的设备过剩；不存在销售活动中的资源浪费现象。,在梅森之后，史蒂芬,索斯尼克（,Stephen Sosnick,）评论了,50,年代末之前的所有文献，并依据标准的结构,行为,绩效分析范式来概括有效竞争的标准。根据索斯尼克的概括，有效竞争的结构标准包括：,不存在进入和流动的资源限制；存在对上市产品质量差异的价格敏感性；交易者的数量符合规模经济的要求。,从广义上看，美国反托拉斯法和,EU,竞争法的有效竞争都是站在有效竞争理论的基础上，同样在美国，里根、布什的共和党政权时代所运用的反托拉斯法，也是以成果特别是以效率为中心的法学理论和运用。甚至克林顿政权后，才改善了芝加哥学派的过激效率中心主义的法律运用。,一般即使成果标准论者，也并不完全排除结构标准，而是将两种标准进行综合性判断。虽然应该将重点放在结构标准还是成果标准美国反托拉斯法学者间也存在着意见分歧，当然，民主党和共和党之间的见解也各不相同。属于芝加哥学派的反托拉斯学者倾向于将重点放在以效率为中心的成果标准上。,但实际上，反托拉斯法当局和法院在结构标准和成果标准问题上是站在综合立场上来判断是否具有违法行为。,4,、以（有效）竞争概念为核心的公平自由竞争,（,1,）自由竞争,所谓反垄断法的“自由竞争”，并不是指放任自由主义的自由竞争，而是以有效竞争理论为基础的现代自由竞争，也就是通过禁止因放任自由主义所引起的私人垄断和卡特尔等限制竞争（市场支配）的行为，维持市场有效竞争秩序，保障大多数企业得到“经济活动自由”的竞争，这就是反垄断法和经济法所谓的“自由竞争”。反垄断法第条的“自由竞争”是积极保障实质性“经济活动自由”的自由竞争。实质性经济活动自由不仅指营业自由（不仅指开始营业的自由，也包括持续营业活动的自由，后者非常重要），还会保障买方之间与卖方之间自由竞争（选择交易对手的自由）的经济活动的自由。但是，这样的现代“自由竞争”的内容不一定是一心一意的，必须从多方面进行考察。,第一，对私法的形式化自由进行一定修正性限制，就是实质性保障“经济活动自由”意义的“自由竞争”概念（从私法的形式化自由竞争走向反垄断法的实质性自由竞争）。,第二，从技术层面看，尽量使价格机制在市场中发挥作用来维护有效竞争秩序、限制竞争行为，同时为了阻止形成垄断市场结构所进行的规制，就是“实质性限制竞争”的违法判断标准中的“自由竞争”概念。为了判断“该市场”（在同类或类似商品、服务市场中具有一定地区性、扩展市场）是否具有“实质性限制竞争,”,的判断标准采用了有效竞争概念。,第三，在市场中，买方（经营者和消费者）有选择卖方的自由，同样买方也有选择卖方的自由时，才存在“自由竞争”，这里的“自由竞争”保障竞争者为了争夺同一顾客而参与市场的自由（机会自由），如何经营者与顾客接触的自由受到限制时，将出现阻碍自由竞争和限制公平竞争。,第四，消费者权益是否得到保障是判断“自由竞争”以及现代竞争法原理是否贯彻的重要标准。,第五，为了保障上述条件，有必要向交易当事人双方公平、平等地公开信息（信息对照性保障）。,（,2,）公平竞争,第一，通过维持市场中的有效竞争机能，保护垄断者（或效率竞争）以及消费者权益，实施分配正义上“公平”。这种意义上的“公平竞争”是为了确保经营者和消费者的实质性平等，修正形式化私人所有权自由和契约自由，并包含保护社会经济弱者的权利（实现从这种意义上的社会法原理的分配正义）意义上的“公平竞争概念。,第二，这里所说的“公平竞争”是意味着效率竞争（物美价廉的商品和服务的竞争），阻碍效率竞争就是“阻碍公平竞争”。这里的阻碍公平竞争是指：剥夺本应由价格竞争、效率竞争的交易双方合理决定,的自由，破坏市场秩序等行为。,第三，保障多数经营者的“经济活动的自由”的平等（不仅是垄断者或大企业）意义上的“公平竞争”。因此国家对特定产业和特定企业的援助也可以视为不平等行为，不正当的交易惯例也可以判断为违反公平竞争行为。,三、（有效）竞争原理的机能,1,、保障资源有效分配的机能,有效竞争概念是以保证资源的有效分配为目的的。因为古典经济学中不存在完全竞争，因此导致了垄断和卡特尔现象，并损害了资源的效率性，因此必须在市场中积极维持实质性自由竞争（有效竞争），实现资源有效分配。这就是有效竞争理论。,2,、保护技术革新和经营的有效性机能,经营者为了提供物美价廉的商品和服务，必须不断开展技术革新和经营合理化活动。为了实现技术革新，有效开展创造性研究活动和灵活运用研究成果是必不可少的环节，同时也要求企业必须开展具有创造性和效率性的市场营销。反垄断法的激发经营者的创意，刺激企业的经营活动的机能是有效竞争原理所必须的。,3,、信息（知识）的创造和创造性信息的传播功能,市场不仅具有创新创造性知识和信息的机能，在具备刺激利润动机机能的市场中，还具有发现所有、传播新知识和信息的机能。与计划经济、命令经济或官僚支配体制不同，竞争市场具有发现、结合所有新知识和信息，并创造新商品和新服务的机能。在官僚体制下只有一部分人可以获得利用新知识和信息的机会，并且所获得的知识和信息并没有得到广泛利用。相反，具备利润动机和公平自由竞争原理的市场,能够将新的信息知识从所有市场、地域中或更多的群体中挖掘、结合并进行传播。,特别是在现代国际化、信息化社会，新知识和信息的创造、挖掘与传播的机能是自由企业以及展开国际化活动的企业应该具备的机能。而以一国为中心的命令经济体中，官僚支配的企业与在国内外展开的自由竞争的企业相比，具备这样的技术开发能力的企业拥有决定性的有利条件。,4,、保障消费者权益的机能,通过维持竞争政策排除“限制竞争”和“阻碍公平竞争”的有效竞争市场，可以最大限度地保障消费者的利益。即有效竞争原理是保障消费者权益的理论。我们应该了解产业保护政策和商品提供者优先的政策是向消费者提供物美价廉的商品，促进经济发展背道而驰的政策。,5,、保障经济民主主义和政治民主主义的机能,在保障价格和品质竞争的有效竞争市场，可以培养聪明的选择物美价廉的商品的消费者。这种以有效竞争原理为基础的维持市场秩序的社会才是保障经济民主主义的市民经济社会。,因此，经济民主主义得到保障的市民社会同样也是在政治民主主义方面得到保障的社会。因为在消费者权益得到保障的社会，是经济自由并且公平意识发达的社会。同时，在政治方面，是个人的实质性自由、平等与公平的自觉性高度发达的政治社会。因此可以断言政治、官僚和产业勾结体制的社会就是没有确立消费者权益的社会。,四、竞争与计划：市场原理与中央计划,1,、以生产者自负其责为原则的市场经济与中央命令经济,首先，在竞争法原理中生产者与中央命令经济中的生产者，从根本上,有以下三点差异：,A,：前者是商品与服务的生产者，生产内容、生产产量等计划都是自负其责。若是在命令经济社会，规划官僚们会会让组织和机构来承担这个责任。,B,：前者是通过对市场进行调研后制定生产计划，而后者由于需求的强弱无法从指标中显示出来，将对制定规划官僚的主观依赖性增大。,C,：市场经济中的生产者是以获利为动机开展活动的，因此在自负其责原则下，被迫要求以创造性姿态和不懈努力在竞争中取胜，官僚与创造性姿态联系在一起。,下面将以竞争机制存在与否的差距为标准进行比较：,（,1,）市场中生产者（经营者）创造性姿态的强弱,在竞争原理发挥作用的市场，为了向顾客提供物美价廉的商品，将常常迫于开发新产品。因此技术革新和经营效率化将成为企业的至上课题，,若稍有落后，就不得被迫撤出市场，而在命令经济和统治经济中下，这种诱惑难以发挥作用。,（,2,）新知识、新信息传播机能强弱,在市场原理作用下，新知识、新信息的传播速度将会增快。市场作为卖方、买方接触的场所，同时货币作为评价知识和信息的价值和交换的手段在发挥作用。因此，在市场中不断开展着对世界规模的新知识、新信息的搜索和买卖活动，知识和信息的传播也将非常迅速。,在命令经济体制下，传播知识和信息的诱惑作用是非常薄弱的，同时由于没有传播知识和信息的市场，有益的信息和知识很难传递到规划者手中。即使传递到执政当局或公司的上级：,A,：信息的提供者不能获得任何利益；,B,：如果上级没有理解这些信息的能力，反而会排斥和抑制这些信息；,C:,如果价格固定，生产手段国有化，那些有创造力的人和集团不能发挥其能力；,D,：即使获得了新的信息但在命令经济下，,创造者们不仅无法得到回报，而且将成为扰乱生产计划的重要因素；,E,：由于没有市场，无法从消费者和一般市民获得知识和信息的反馈，货币和价格在市场中的传播机能都无法得到发挥作用；,F,：市场经济体制下的知识和信息的传达能力与命令经济体制之间的差异，使知识和信息的结合和创造力出现巨大差距。,在资本主义经济体制下的市场，竞争性市场的企业与命令性经济体制的市场、企业之间，也同样存在着上述差距，这一点需要引起大家注意。,2,、市场原理基础上的消费者与命令经济环境中的消费者：消费者主权的存在与否,（,1,）在竞争市场中，消费者能够通过货币向提供最优质产品和服务（信息）者投票。物美价廉的销售额的增高，是消费者对产品和服务信任的表现。因此生产者将增加生产量或提高价格，消费者的购买,（通过货币的投票）是对商品和服务的评价以及需求的意思表示，不被购买的商品就只能面临改良或者被迫撤出市场。这就是消费者主权所发挥的作用。在市场中展示着众多的同类产品，在等待消费者投票（购买）。这种展示场所投票场所就是市场，而投票（成立契约）就是商品买卖。,在命令经济下，不存在市场和竞争，消费者由中央分配商品，没有选择商品的自由，因此消费者不拥有作为主权者的投票权（选择权）。,（,2,）因此，反映消费者需求（喜好和欲求）的商品和服务，没有信息收集活动，仅依据规划官员的观点决定商品和服务的内容，这是,【,片面的分配方式。,这种欠缺消费者主权才是社会主义命令经济体中的所存在的最大弱点。,（,3,）命令经济体制（市场的欠缺）不仅带来经济的停滞而且产生欠缺自负其责以及独立精神的颓废。,五、违反竞争原理的“市场支配”无价值判断与规范的法律依据：反垄断法在宪法中的地位,1,、德国禁止限制竞争法在波恩基本法中依据,宪法所保护私人所有权、契约自由、经营自有等自由权利所导致的垄断、卡特尔现象（市场支配）以及通过取得股份和兼并企业等形成的垄断市场结构，为何被判断为违法呢？对宪法所保障的自由基本权利的限制或否定，在宪法中的依据究竟何在？西德波恩基本法第条第,1,款规定“主要不侵犯他人权利，并且不违反宪法的秩序或道德规范，就可以承认以个人人格的自由发展为目的的基本权”。也就是说，波恩基本法规定经营者的自由竞争只要不侵犯他人权利、宪法的秩序和,道德，就可以承认其扩大市场影响力的活动，并规定通过尽量提供消费者最大限度选择商品的自由，使其享受人格自由发展的权利，但当作为自由权的经济基本权（以经济法、反垄断法中的财产权为焦点）与人格发展权出现抵触时，从人格自由发展的观点应该对自由权的经济基本全进行调整。即：,A,：经营者行使竞争的自由，不能发展到不存在竞争顾客的程度；,B,：经营者（竞争者）契约自由，如果使顾客竞争自由消失时不可行驶；,C:,所有权的自由行使如果使其他竞争者或顾客竞争的自由完全消失时不能得到认可。,通过以上的调整原则，为了保障基本法中人各自有发展，可以对所有权和契约的自由、营业自由进行一定程度的限制。即经济领域中人格自由地发展、（形式化）竞争自由、契约自由受到威胁时（形式化）,竞争的自由、契约的自由也将受到限制。,以上是波恩基本法限制竞争在宪法中的依据。,2,、反垄断在日本宪法中的依据,以前日本多数法学家都认为反垄断法在日本宪法中的依据只能是在不违反财产的自由（自由基本权）（宪法第,29,条）范围内对垄断和卡特尔进行规制，更有一直主张过度的规制是违反宪法的观点（今村成和、渡边洋三、长谷川正安等教授）。但经济学者冈田与好教授则认为，对垄断置之不理的态度才是违反宪法的。,今村、渡边两教授为代表的法学者，将宪法的保障财产权规定（第,29,条）解释为自由基本权，认为这种自由基本权只能是与反垄断法与宪法第,29,条调整范围内的法律论时才可以考虑。但是宪法中的财产权是实现了“为了个人自由人格的发展”的，因此对财产权不仅限于自由权，也将生存权、社会权等权利包括在内，对财产权做出了更积极,的、综合性解释（第,29,条、,22,条、,13,条）。这样的解释为反垄断法提供支柱性原理或许比较恰当。因为其论据是如果为了“人格自由发展”，对于阻碍生存基本权的财产权行为（所有权自由、契约自由、营业自由）应该进行限制或修正。即为了保障“人格的自由发展”、“经济活动的自由”（作为“营业自由”的实质性保障，对于私人垄断、通过不正当的交易限制或不公平的交易方法，是不能妨碍私人的公平自由的经济活动）的观点，认为私人垄断、卡特尔等限制竞争、阻碍公平竞争行为置之不理本身就是违反宪法，这是经济法特别是反垄断法的基本原理。,