法律方法论第五讲法律漏洞

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,法律方法论,法律漏洞,法律漏洞是指，立法者对一个应当规定的事项没有规定。它可以分为原生的法律漏洞和次生的法律漏洞，还可以分为明显的漏洞和隐蔽的漏洞。,明显的漏洞是指没有任何法律标准的构成要件与需要适用法律的情形相同，填补的方法包括：,1扩张适用，又称法条类推，即将一个法律标准的效力扩张适用于与之构成要件相似，但法律没有规定的情形，当然解释，即“举轻以明重，举重以明轻，实际上是扩张适用的一种；,2法律类比，即根据一系列有与需要适用法律的情形有相同的构成要件，但其它构成要件不同，却有相同的法律后果的法律标准，将其共同的法律后果适用于需要适用法律的情形；,3反对解释，也就是法律规定某种构成要件产生某种法律后果，解释为不具备该要件时，那么产生相反的法律后果。,隐蔽的漏洞是指形式上存在可以适用于该情形的法律标准，但立法者对该情形的特殊性未加考虑，如果立法者知道该特殊情形就会设立特别标准。填补方法是限缩解释，又称目的性限缩，即对该情形，不适用形式上符合构成要件的法律标准。,1889年著名的Riggs v.Palmer 案是一起涉及遗嘱继承的案件遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否认性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否那么就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规那么：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规那么为世界各国的继承法所确认。,劳动合同无效未签订书面劳动合同无需支付双倍工资,东莞市中级人民法院：尽管*公司与曾*华未签订书面劳动合同，但双方确认就试用期、工资待遇等曾达成了口头协议，曾*华对其学历和工作履历造假的行为应认定为以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同。根据?中华人民共和国劳动合同法?第二十六条：以下劳动合同无效或者局部无效：“(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的的规定，本院确认*公司与曾*华之间形成的劳动关系无效。,【评析】?劳动合同法?第二十六条规定：“以下劳动合同无效或者局部无效：一以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；二，对劳动合同的无效或者局部无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。?劳动合同法?第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。,从前述规定中，如果单从字面上去理解，似乎只有狭义的书面劳动合同才存在确认无效或者局部无效的问题，笔者认为，该种理解是没有理论依据的，结合民法通那么第五十八条关于无效民事行为的规定，凡属民事行为，只要存在法定无效情形，即可被确认为无效，且一旦被确定为无效，自行为开始起就没有法律约束力，劳动者与用人单位建立劳动关系的行为，属于民事行为自无争议，故，未签订书面劳动合同，同样可以对劳资双方建立劳动关系的行为的有效性与否进行确认。,李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议决定案，?人民法院案例选?2007.4辑总第62辑 p448-459,一审法院：直系亲属做广义理解,二审法院：类推适用：,在法律未规定无直系亲属的工伤职工旁系亲属可提出工伤认定申请的情况下，可适用与此最相类似的?工伤保险条例?第十七条第二款关于直系亲属有权申请工伤认定的规定，认定被上诉人李绍兰具有工伤认定申请的主体资格。,李绍兰之兄李绍乾在临清市潘庄镇前堤砖厂工作多年。2004年9月15日6时许，李绍乾在砖厂厂区内突发疾病，经抢救无效，于次日6时30许死亡。李绍乾生前未婚，父母均已去世，李绍兰作为其胞妹是其唯一近亲属。李绍乾死亡后，其丧事由李绍兰处理。后因临清市潘庄镇前堤砖厂未在法定30日期限内申请工伤认定，李绍兰向临清市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。,临清市劳动和社会保障局受理后，于2004年12月6日作出临劳工伤认200445号工伤认定结论，认定李绍乾的死亡视同工伤。临清市潘庄镇前堤砖厂不服，向聊城市劳动和社会保障局申请行政复议。2005年3月25日，聊城市劳动和社会保障局作出聊劳社复决字2005第1号行政复议决定。,该复议决定认为：李绍兰是李绍乾的妹妹，是李绍乾的旁系亲属，并非直系亲属，根据?工伤保险条例?第十七条关于申请人主体资格的规定，李绍兰不具备申请工伤认定的主体资格；临清市劳动和社会保障局作出的工伤认定属申请主体错误，程序违法。遂依据?中华人民共和国行政复议法?第二十八条第三款的规定，决定撤销临清市劳动和社会保障局作出的临劳工伤认200445号工伤认定。李绍兰不服该行政复议决定，诉至法院。,临清市人民法院经审理认为：根据?工伤保险条例?第十七条第二款的规定，在工亡职工所在单位未提出工伤认定申请的情况下，只有工亡职工的直系亲属、工会组织有权提出工伤认定申请。但本案中，李绍乾既无直系亲属，其所在单位第三人临清市潘庄镇前堤砖厂又未建立相应的工会组织，其死亡后，原告李绍兰作为其唯一亲属，且负担了李绍乾抢救及丧葬费用，事实上已成为工伤待遇直接受益人，理应享有申请工伤认定的主体资格。,因此，应将?工伤保险条例?第十七条第二款中关于有权申请工伤认定的“直系亲属作广义理解，应当认定原告李绍兰具备工伤认定申请人的主体资格。被告聊城市劳动和社会保障局复议决定认定原告李绍兰不具备申请工伤认定的主体资格，并据此撤销了临清市劳动和社会保障局作出的工伤认定，显属不当。,一审宣判后，临清市潘庄镇前堤砖厂不服，向聊城市中级人民法院提起上诉,聊城市中级人民法院经审理认为：,根据?工伤保险条例?第十七条第二款的规定，工伤职工所在单位未依法提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可直接依法提出工伤认定申请。但在工伤职工死亡，且无直系亲属，工伤职工所在单位和有关工会组织又不提出工伤认定的情况下，工伤职工的旁系近亲属能否提出工伤认定申请？法律对此并未作出规定，本案就属这种情况。,原审法院基于被上诉人李绍兰为李绍乾唯一亲属，且负担了李绍乾抢救及丧葬费用，事实上已成为工伤待遇直接受益人之事实，认为应将?工伤保险条例?第十七条第二款中的“直系亲属作广义理解，认定被上诉人李绍兰具有工伤认定申请的主体资格。但是，“直系亲属这一法律概念具有确切含义，仅包括直系血亲和姻亲，并不包含旁系血亲和其他亲属，原审法院将“直系亲属作广义理解没有法律根据，显属不当，应予纠正。,原审被告聊城市劳动和社会保障局认为：?工伤保险条例?第十七条第二款已对工伤职工死亡且无直系亲属的工伤认定申请作出了规定，即：工伤职工的其他亲属可以申请相关的工会组织提出工伤认定申请。因此，被上诉人李绍兰作为李绍乾的旁系亲属，应申请有关工会组织提出工伤认定申请，其本人无权直接提出工伤认定申请。但是，从?工伤保险条例?第十七条第二款的规定看，,“直系亲属的申请资格排斥的是“旁系亲属或者其他相关亲属的申请资格，即：在工伤职工存在直系亲属的情况下，其旁系亲属或者其他相关亲属不能提出工伤认定申请；而工会组织是否提出申请和工伤职工是否存在直系亲属并无必然的联系，在工伤职工没有直系亲属的情况下，工会组织也未必提出工伤认定申请，工会组织提出工伤认定申请并非是工伤职工在没有直系亲属的情况下申请工伤认定的必然途径。故原审被告聊城市劳动和社会保障局以被上诉人李绍兰应向有关工会组织提出工伤认定申请为由，否认其申请资格的理由不能成立，本院不予支持。,?工伤保险条例?第三十七条规定：职工因工死亡，其直系亲属从工伤保险基金中领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次工亡补助金。劳动和社会保障部?因工死亡职工供养亲属范围规定?明确规定：上述“供养亲属的范围包括兄弟姐妹。故职工因工死亡后，所给付的工伤保险待遇虽然由其直系亲属领取，但工亡职工的兄弟姐妹等旁系近亲属并未完全被排除在依法享受工伤保险待遇的范围之外。,本案中，被上诉人李绍兰之兄李绍乾无直系亲属，被上诉人承担了其救治和死亡丧葬费用，李绍乾死亡一旦认定为工伤，被上诉人即依法成为由此而产生的工伤保险待遇的直接受益人。据此，被上诉人李绍兰与享受工伤保险待遇的直系亲属具有同等的法律地位。,在法律未规定无直系亲属的工伤职工旁系亲属可提出工伤认定申请的情况下，可适用与此最相类似的?工伤保险条例?第十七条第二款关于直系亲属有权申请工伤认定的规定，认定被上诉人李绍兰具有工伤认定申请的主体资格。因此，原审被告聊城市劳动和社会保障局所作的复议决定认定被上诉人李绍兰不具备工伤认定申请的主体资格，不符合同等情况同等处理的根本法律原那么。,评析：?工伤保险条例?的立法目的主要是为了保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，而不是限制工伤职工及亲属的权利。如果在职工因工死亡，又无直系亲属，用人单位和工会组织又不提出工伤认定申请的情况下，不赋予旁系亲属申请工伤认定的资格，那么，该旁系亲属为此而支付的丧葬、救治等费用，将得不到合理补偿，虽然法律规定其在享受工亡保险待遇的范围之内，但实际上他的这种权利因直系亲属的缺位而被剥夺了，这显然不符合立法目的。,