担保法第一章(精品)

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,21,世纪法学系列教材,担保法,郭明瑞 房绍坤 张平华 编著,中国人民大学出版社,第一章 担保法绪论,第一节 担保法概述,第二节 担保的概念和方式,第三节 担保的设立与效力,第四节 反担保,第五节 对外担保,第一节 担保法概述,一、担保法的概念,担保法有实质意义上的担保法与形式意义上的担保法之分。从形式意义上说，担保法是指以担保法命名的法律；从实质意义上说，担保法是指调整担保关系的法律规范的总称。,担保法又有普通担保法与特别担保法之分。普通担保法是指民法或担保法中规定的担保制度。特别担保法是指其他特别法中规定的担保制度。,二、担保法的适用范围,担保法的适用范围是指担保法所规定的担保方式所能适用的领域。,担保法,第,2,条、第,5,条，以及最高人民法院,关于适用,中华人民共和国担保法,若干问题的解释,（以下简称,担保法解释,）第,1,条规定，只要是因民事关系产生的债权，无论是合同之债，还是非合同之债，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，都可以适用担保法。,三、担保法的地位,担保法的立法模式有以下两种：,一是在民法典中规定担保问题，这是绝大多数国家所采纳的立法模式。,二是通过制定单独的担保法规定担保问题，即制定专门调整担保关系的法律。,四、担保法的意义,（一）担保法有利于保障债权的实现,（二）担保法有利于促进资金融通和商品流通,（三）担保法有利于发展市场经济,五、担保法的原则,担保法的基本原则是制定、解释、执行担保法的出发点和依据，是当事人从事担保活动应当遵循的基本规则。,（一）平等原则,担保法的平等原则，是指在担保活动中当事人的法律地位一律平等。,主要表现在以下几个方面：,（,1,）民事主体的担保权利能力平等。,（,2,）在具体担保法律关系中的地位平等。,（,3,）担保活动的当事人平等地协商在担保活动中的权利义务。,（,4,）担保活动的当事人的合法权益平等地受法律保护。,（二）自愿原则,担保法的自愿原则，是指在担保活动中当事人完全按照自己的意愿依法自主地决定担保的有关事项。,在担保法上，自愿原则主要表现在以下几个方面：,（,1,）当事人有是否设定担保的自由,（,2,）当事人有选择担保相对人的自由,（,3,）当事人有决定担保内容的自由,（,4,）当事人有选择担保方式的自由,（三）公平原则,担保法的公平原则，是指在担保活动中当事人应以社会公认的公平正义观念指导自己的行为，有关机关也应当以公平正义观点协调当事人之间的利益关系。,在担保法上，公平原则主要体现以下几个方面：,（,1,）担保的设定要遵循公平原则,（,2,）担保权的行使要遵循公平原则,（,3,）担保活动中的责任承担要遵循公平原则,（四）诚实信用原则,担保法的诚实信用原则，是指当事人在担保活动中应诚实，守信用，善意、正当地行使权利和履行义务。,在担保法中，诚实信用原则主要体现如下几个方面：,（,1,）担保的设定应遵循诚实信用原则,（,2,）担保权的行使应遵循诚实信用原则,第二节 担保的概念和方式,一、担保的概念和特点,（一）担保的概念,在民法上，担保主要有两种含义：一是指对某一事项的担保，二是指对债务履行的保证，即债的担保。债的担保又一般担保和特别担保之分。,（二）担保的特点,担保具有如下三个主要特点：,1,担保具有特定性,2,担保具有效力补充性,3,担保具有从属性,二、担保方式的概念,担保方式又称为担保方法，是指担保人用以担保债权的方法和手段。,从,担保法,的规定看，我国实行了担保方式的法定主义，因此，担保方式具有法定性的特点。所谓法定性，就是指担保方式是由法律直接规定的，而不是由当事人任意决定的。,三、担保方式的分类,（一）典型担保与非典型担保,根据法律上规定的适用与类型化的程度，担保可分典型担保与非典型担保。这种区分的意义在于，它们在法律根据、担保规则适用等方面存在着不同。,1,典型担保,典型担保又可称为规则担保，是指法律上明确规定的、规则明确的担保方式。,2,非典型担保,非典型担保又可称为非规则担保，是指法律上未明确规定为担保、不具有典型意义的担保方式。,三、担保方式的分类,（二）约定担保与法定担保,根据担保的发生根据，担保可分为约定担保和法定担保。这种区分的意义在于，它们的成立条件及内容存在着不同。,1,约定担保,约定担保又称为意定担保，是指由当事人双方自行设定的担保。,2,法定担保,法定担保是指由法律直接规定产生的，而不是由当事人约定产生的担保。,三、担保方式的分类,（三）人的担保与物的担保、金钱担保,根据用于担保的标的，担保可分为人的担保与物的担保、金钱担保。这种区分的意义在于，它们在担保的标的、成立条件、担保范围等方面存在着差异。,1,人的担保,人的担保又称信用担保，是指担保人以其信用所提供的担保。,2,物的担保,物的担保是指担保人以其特定的财产所提供的担保。,3,金钱担保,金钱担保是指担保人以其金钱所提供的担保。,三、担保方式的分类,（四）单一担保与混合担保,根据担保方式的种类，担保可分为单一担保与混合担保。这种分类的意义在于，它们担保债权受偿的功效以及担保权人行使权利的要求不同。,单一担保是指由一种担保方式所担保的担保。,混合担保是指由两个以上担保方式提供的担保。,三、担保方式的分类,（五）单独担保与共同担保,根据担保人的人数或担保物的数量，担保可分为单独担保与共同担保。这种分类的意义在于，它们担保债权受偿的功效及当事人之间的权利义务关系存在着不同。,单独担保是指担保人为一人或担保物为一物的担保。,共同担保是指担保人为二人以上或担保物为二物以上的担保。,三、担保方式的分类,（六）本人担保与他人担保,根据担保的担保人，担保可分为本人担保与他人担保。这种分类的意义在于，它们的法律构造、当事人之间的权利关系存在着不同。,本人担保是指由债务人本人作为担保人的担保。,他人担保是指由债务人之外的第三人作为担保人的担保。,第三节 担保的设立与效力,一、担保的设立,担保的设立是指当事人通过协商设定担保关系。如前所述，担保有约定担保与法定担保之分。法定担保无须当事人设定，而约定担保须由当事人在平等、自愿的基础上设立。当事人协商设立担保的过程，也就是担保的设定过程。,（一）担保合同的订立,1,担保合同的当事人,在担保合同中，当事人双方是担保权人和担保人。担保权人是在担保合同中享有担保权利的一方。担保权人只能是主债的债权人。担保人是为主债权提供担保，承担担保责任的一方。,2,担保合同的订立程序,担保合同如同其他合同一样，其订立要经过要约和承诺两个阶段。,（一）担保合同的订立,3,担保合同的内容和形式,一般说来，担保合同应当具备以下主要条款：（,1,）担保合同的当事人；（,2,）担保方式，如保证担保、抵押担保、质押担保等；（,3,）被担保的主债权及其范围；（,4,）债务人履行债务的期限；（,5,）担保人的担保责任；（,6,）当事人认为需要约定的其他有关事项。,从,担保法,的规定来看，担保合同如保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同应当采用书面形式。,（二）担保合同的有效条件,1,当事人具有相应的民事行为能力,2,当事人的意思表示真实,3,不违反法律或社会公共利益,（三）担保合同的无效及后果,1,主合同有效而担保合同无效,根据我国,担保法,第,5,条第,2,款以及,担保法解释,第,7,条的规定：在担保合同无效后，当事人之间的民事责任承担应按下列标准确定：一是债权人无过错的，若担保人与债务人均有过错，则双方对主合同债权人的损失应当承担连带赔偿责任；二是债权人、担保人有过错的，担保人承担的民事责任，不应超过债务人不能偿还部分的二分之一。债权人对自己的过错亦应当承担相应的民事责任，其范围亦是不超过债务人不能清偿部分的二分之一。,（三）担保合同的无效及后果,2,担保合同因主合同无效而无效,担保法解释,第,8,条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”,根据,担保法解释,第,9,条的规定，在担保人因无效担保合同向债权人承担民事责任后，有权向债务人追偿，或者在承担民事责任的范围内，要求有过错的反担保人承担民事责任。,二、担保的效力,担保的效力是指在担保成立后所发生的法律后果。在约定担保的情况下，担保合同成立并生效，担保即为成立。在法定担保的情况下，只要具备了法律所规定的条件，担保即为成立。担保成立后，担保对担保权人、担保人、被担保人均会发生一定的效力。,（一）担保对担保权人的效力,担保成立后，担保对于担保权人的效力主要体现为担保权人取得担保权。所谓担保权，是指担保权人所享有的请求担保人或以担保物清偿其债权的权利。在担保中，担保权可以从以下几个方面理解：,第一，担保权是为担保主权利而存在的从权利。,第二，担保权的行使须具备法律所规定的条件。,第三，担保权的性质因担保方式的不同而不同。,（二）担保对担保人的效力,担保成立后，担保对于担保人主要发生如下两个方面的效力：,第一，担保人承担担保责任。担保责任又称担保义务，是指担保人所承担的清偿担保权人的债权的责任。,第二，第三人充当担保人时，担保人在承担了担保责任后，对主债务人享有追偿权。（三）担保对被担保人的效力,担保成立后，被担保人作为主债的债务人仍应向债权人履行自己的债务。第三人为担保人的，在其承担担保责任后，担保人对被担保人享有追偿权，被担保人负有向担保人返还的义务，就担保人代其清偿的债权额向担保人偿还之。,第四节 反担保,一、反担保的概念和特点,反担保是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。,反担保也是一种担保，但与担保相比，反担保具有如下特点：,第一，反担保以担保的存在为前提。,第二，反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。,第三，反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。,二、反担保的意义,反担保也是一种担保的方式，因此，反担保亦具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现的意义。但反担保与担保相比，又具有特殊的意义，这主要体现在两个方面：,一方面，反担保有利于维护担保人的利益。,另一方面，反担保有利于促进担保关系设立。,三、反担保的方式,反担保的方式是否适用,担保法,的相关规定，理论上有不同的看法。我们认为，反担保的方式只能是保证、抵押、质押。,四、反担保与担保的区别,反担保与担保虽然都属于担保的范畴，但二者因设定的目的不同而存在诸多差别，主要体现在以下几个方面：,第一，两者担保的对象不同。,第二，两者的当事人不同。,第三，两者的担保方式不同。,第四，两者的担保责任承担条件不同。,第五，两者的适用范围不同。,第五节 对外担保,一、对外担保的概念和特点,对外担保又称为涉外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以,担保法,所规定的财产或权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下统称受益人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。,一、对外担保的概念和特点,与对内担保相比，对外担保具有如下特点：,（一）对外担保是中国境内机构对境外机构提供的担保,（二）对外担保的内容仅限于付款责任,（三）对外担保的适用受到严格限制,（四）对外担保须经主管部门审批,二、对外担保的方式,根据,境内机构对外担保管理办法,的规定，对外担保的方式可以是保证、抵押和质押，即对外保证、对外抵押和对外质押。但是，担保人不得以留置或定金形式出具对外担保。,三、对外担保的适用范围,按照,境内机构对外担保管理办法,第,2,条及,境内机构对外担保管理办法实施细则,第,5,条的规定，对外担保的适用范围包括以下五个方面：,一是融资担保,二是融资租赁担保,三是补偿贸易项下的担保,四是境外工程承包中的担保,五是其他具有对外债务性质的担保,四、对外担保的设立,（一）对外担保的当事人