第一章证据能力

,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,第一章 证据能力,第一节 证据能力概述,一、证据的概念,（一）证据概念的界定,1,、国外之界定,（,1,）美国：证据概念一般从形式上进行归纳，例如,加利福尼亚州证据法典,第,140,条规定：证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物。,（,2,）德国：理论上一般认为，证据是对特定事实是否正确形成确信的理由，是指法院据之可以确认诉讼争议事实真实或者不真实的各种可能的途径或者方法的总称。,（,3,）日本：理论的通说是，证据是指在诉讼程序中作为证明手段而用以认定事实的一般资料。,2,、我国之界定,（,1,）立法,刑事诉讼法,42,条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”,民事诉讼法,涉及证据一词的，有,20,条,30,处之多。,例如：,63,条：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”,【“,证据”与查证属实后的“根据”显然有区别,】,64,条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”,66,条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”,问题：,当事人起诉时提交的“证据”，与质证后的所谓“证据”，是否同一回事？,如果是同一回事，那为何,63,条规定“以上证据必须查证属实”？,64,条规定法院要审查核实证据？,如果不是一回事，为什么都称为“证据”？,（,2,）理论,我国理论上对证据概念的界定林林总总，但基本上可归纳为,三种有代表性的学说：,1,）传统的证据概念：客观真实说,认为民事诉讼证据就是指能够证明案件真实情况的客观事实。这是根据立法规定而做出的界定。,2,）修正的证据概念：定案根据说,将证据界定为：在民事诉讼程序中，证明主体依法提供的、经过查证所属能够证明民事案件真实情况的客观事实。,特点：一是将证据与定案根据划上等号；二是提出了证据材料的概念，并以“是否查证属实”作为证据与证据材料的区分界限。,3,）形式证据概念：根据说,所谓证据，就是证明案件事实或者与法律事务有关的事实存在与否的根据。,这一定义的最大特点，即不以真假的价值判断作为证据的内涵，也不以是否经过质证、是否查证属实作为认定证据的界限，明显扩大了证据的外延。,有学者进一步建议，将民事证据界定为：,在民事诉讼中用以证明诉讼主张成立与否的根据。,（二）证据属性的界定,1,三特征说,三特征说是我国证据理论的传统通说，该说认为证据的属性是指：,（,1,）证据的客观性,证据是客观的，是不以人的意志为转移的客观实在，能够为人所认识。,证据的客观性具有三层含义：第一，证据存在的形式是客观的，外表表现为客观存在的实体，这种实体独立于人的主观意志之外；第二，证据反映的内容源于案件本身，因此具有真实性；第三，作为证据的内容与案件的待证事实之间的联系是客观的。,（,2,）证据的关联性,关联性体现的是证据与案件待证事实之间存在某种逻辑上的联系，这种联系的存在，使证据对案件待证事实的存在或者不存在能够起到一定的证明作用。关联性有两个基本的构成要素：一是证明性，二是实质性。,所谓证明性，换言之，就是具有证明价值，指的是所提出的证据支持其欲证明的事实主张成立的倾向性，是依据逻辑或者经验而使欲证明的事实主张更为可能或更无可能的能力。,所谓实质性，就是指证据欲证明的主张指向的是对案件裁判具有法律意义的待证事实。至于何为案件待证事实，主要由实体法所决定，通过当事人的诉讼主张表现出来。,【,例,1】,甲与乙二人发生斗殴，甲受伤，起诉要求乙赔偿医疗费,600,元。甲向法庭出示了县医院开具的诊断书为证据。该诊断书记明：甲因患痢疾住院，花去各种费用,600,元。,【,无关联性,】,【,例,2】,有关联性也并不必然会采信,：甲起诉乙要求乙偿还欠款,1,万元，甲提出证人若干名，指证乙品行长期不好，经常欠钱不还，试图证明被告乙确实有借自己,1,万元不还的事实。,（,3,）证据的合法性,通常认为，证据的合法性具有以下三个方面的涵义：第一，证据的形式必须有关法律的规定，即证据须符合民事诉讼法和某些相关实体法要求的特定形式。第二，调查、收集、提供证据的主体必须适格。第三，证据的调查收集必须符合法定的程序和方式，凡违反法定程序提供或调查收集的证据，不能采纳。,【,例,1】,一起继承纠纷中，甲（男）乙（女）二人于,1988,年结婚，婚后生一子丙。因感情破裂，甲乙二人于,1992,年自愿离婚，丙由乙抚养。不久，甲与丁结婚，,1995,年生子戊。,1996,年，甲遇车祸重伤。在手术治疗前夕，甲顾及妻子丁与幼子戊的未来，当着一医生和妻子丁的面，立下口头遗嘱：若手术不成功，死后全部遗产由丁继承以抚养戊成人。甲于手术中死亡。甲死后，丙的代理人提出：丙有继承权。按法律规定，口头遗嘱应有,2,个或,2,个以上的人证明方能有效，而与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作遗嘱见证人。从民事诉讼证据的角度来看，丁败诉，关键在于口头遗嘱不具有合法性。,【,例,2】,最高人民法院,关于适用,若干问题的意见,70,条：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”,2,两特征说,两特征说是在对三特征说质疑基础上发展起来的，由于批判重点的不同，两特征说可以分为合法性摒弃说和客观性摒弃说。,（,1,）合法性摒弃说。主张证据具有客观性、关联性，但不可能具有合法性。,（,2,）客观性摒弃说。主张证据具有关联性和合法性，不可能具有客观性。,教材观点：,由于证据的本质是证据形式和证据内容的统一，是物质载体和证据信息的统一，因此，从证据形式看，证据必须以法定的载体形式出现，即证据具有合式性；从证据内容看，证据必须包含具有证明意义的证据信息，即证据具有证明性。,（,1,）证据的证明性。,是指证据支持当事人诉讼主张成立与否的倾向性。,（,2,）证据的合式性。,是指证据必须以法律规定的证据方法呈现的形式性。,二、证据能力,证据能力在英美法系国家称之为证据的可采性（,admissibility,），在大陆法系国家称之为证据能力（,Beweisfhigkeit,），在我国证据能力（,Competency of Evidence,）与证据资格、证据的可采性被视为同等概念。,（一）证据能力的功能,1,防止功能。,是指证据能力具有防止污染事实裁判者心证、保证裁判公正的功能。,2,促进功能。,是指证据能力具有保障审理集中、提高诉讼效率的功能。,3,保障功能。,是指证据能力具有保障诉讼当事人权利，限制国家司法权力的功能。,（二）证据能力的概念,在英美法系，证据能力也即证据的可采性，是指证据为法律所许可而允许其提交法庭用以证明案件的待证事实的资格。,在大陆法系，证据能力是指证据资料成为案件裁判基础的证据资格，也即证据资料未经禁止使用且经合法调查的严格证明后作为认定案件事实基础的资格。,在我国，关于证据能力的涵义学界也存在不同理解，具体可以分为以下四说：,1,定案根据资格说。,认为证据能力就是证据力，是指证据在法律可作为定案根据的资格和条件。,2,证据成立资格说。,认为证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必需具备的条件，即法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。,3,证据属性标准说。,认为证据能力就是指证据的合法性，某种证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。,4,证据采纳标准说（本书从此说）。,认为证据能力就是证据的采纳标准，是指在证明活动中决定有关人员提出的证据能否被采纳所依据的准则。,第二节 两大法系的证据能力制度,一、英美法系：证据可采性,证据能力在英美法中称之为证据可采性（,admissibility,），是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实。关于证据的可采性，英美法上很少作积极的规定，一般仅消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。一般来说，不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据。,（一）关联性,（二）证据排除,1,限制关联性的证据排除,虽然法庭上采纳的证据必须是有关联性的证据，但是有关联性的证据并不一定可采，由于其证明风险可能高于证明价值，因此关联性证据可能因为一般化的法官裁量权和类型化的法律规则而被排除。,（,1,）一般化裁量性排除,美国联邦证据规则,第,403,条规定，证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见（,Undue Prejudice,）、混淆争点（,Confussion,of Issue,）或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无须出示重复证据时，也可以不采纳。,（,2,）类型化规则性排除,品格证据对于证明归责行为无关联性。,事后的补救措施与该事件有关的过失或犯罪行为之间无关联性。,提出和解或和解建议与对请求承担责任之间无关联性。,支付医疗费或类似费用与承担责任之间无关联性。,无关联性的答辩。,责任保险与疏忽行事或不法行事之间无关联性。,被害人过去的性行为或性倾向与性犯罪案件之间无关联性。,2,保障可靠性的证据排除,（,1,）传闻证据规则。意指不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实。,（,2,）最佳证据规则。主要适用于书证领域，是指在证明一项文书内容过程中，如果其内容是重要的，除非可以证明存在非因提出人的重大过失的其它原因，否则必须提出原始的文书。,（,3,）意见证据规则。是指证人只能证明他凭知觉直接接触到的事实，不得陈述意见或推测，意见供述不具有证据能力。,3,保障公正性的证据排除,（,1,）非法证据排除规则。是指对在刑事诉讼中违反法律规定的程序或方法而取得的证据予以排除的规则。,（,2,）特权违反排除规则。是指因为违反证人的特权规则而不具有可采性应当予以排除的规则。,二、大陆法系：证据能力,大陆法系国家从消极和积极两个层面限定了证据能力要件。首先，证据资料必须满足未因违法取得或其他重大原因而禁止使用的消极要件，其次必须满足经过严格证明程序的合法调查的积极要件。,（一）证据未经使用禁止,证据资料必须未经禁止使用，才有可能取得证据能力并且作为法官自由心证的评价基础；反之，已经禁止使用的证据，法官不得认其有证据价值而作为裁判的基础,1,证据使用禁止的类型,证据使用禁止也称证据的排除，规范的对象乃法院的审判行为，主要在于禁止法院在审判程序中将已经取得的特定证据作为裁判的基础。依照证据的取得是否违反证据取得禁止之规定为标准，可将证据使用禁止分为以下两种类型：,（,1,）依附性证据使用禁止。此类禁止使用的效果紧接着侦查机关违法取证事实而来，也就是“依附于”违法取证，因而称之为依附性证据使用禁止或称之为非自主性证据使用禁止。,（,2,）自主性证据使用禁止。即使侦查机关取证过程合法，但是法律与法院必须承认：基于对其他更高价值、目的的维护，有时法律也有可能禁止法院使用特定的证据。,2,证据使用禁止的功能,德国法上大致有以下不同观点：,（,1,）发现真实说。该说德国传统通说，主张证据禁止的功能在于保障实体真实发现的可靠性，认为特定证据本身之虚伪或然性过高，须概括地排除在得为判决基础事实之外。,（,2,）保护个人权利说。主张证据禁止的功能，无非在于公民个人权利之保护。,（,3,）公平审判说。主张证据禁止的功能在于维护公平审判之原则，认为法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪，如果追诉机关本身在取证过程中明显违法，则程序正义的角度该项违法取得的证据不得被使用。,（,4,）导正纪律说。该说主张证据禁止的功能在于导正法律追诉机关的纪律，认为应以禁止使用证据为违法取证的法律效果，自始消除追诉机关违法取证的诱因，进而导正其纪律。,3,证据使用禁止的判断,（,1,）依附性使用禁止,权力领域理论。主张判断是否依附性使用禁止，取决于被告的权利领域是否受到重要的影响。,